（经济法学专业论文）论我国公司董事义务制度的完善.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 现代公司治理结构发展的新趋势，主要表现为股东大会的权利逐渐缩小，而董 事会的权利日益扩大，“股东会中心主义”最终被“董事会中心主义”所取代。随 着公司的股权结构日益分散和公司经营活动曰趋专业化和复杂化，股东对公司的影 响和控制日益减小，公司的董事和董事会的权力目趋扩张。因此强化董事义务是保 护股东利益尤其是中小股东利益和建立真正优瞧的公司治理结构的重要途径。如果 不强调公司董事的忠实义务和注意义务，必然会损害广大投资者特别是中小投资者 的利益，损害其投资积极性和投资信心；同时，如果不强化公司董事的忠实义务和 注意义务，也会对使法律所设计的科学公司治理结构难以发挥其应有的作用。但我 国前公司法未能就此做出详尽的规定，存在立法漏洞，新公司法( 指2 0 0 5 年1 0 月2 7 日修订后的公司法) 虽然非常重视董事义务制度，专设一章( 第六 章) 规定“公司董事、监视、高级管理人员的资格和义务”，增加了一些董事义务 的规定，但仍然不完善。我国公司法中有关董事义务的规定需要予以完善。 本文从分析董事义务的理论基础入手，提出构成董事义务的基本内容的董事忠 实义务和注意义务的应有含义，并指出我国前公司法和新公司法中规定的 董事义务制度的缺陷和不足之处。在此基础上，本文从完善董事忠实义务制度、完 善董事注意义务制度和建立离任董事义务制度三个方面详细论述了如何完善我国 董事义务制度。 本文着重从董事竞业禁止义务、禁止自我交易义务、禁止篡夺公司机会义务等 三方面论述了如何完善董事忠实义务制度；着重从确立我国董事注意义务的具体标 准、规定董事注意义务的具体内容、引进经营判断规则等三个方面论述了如何完善 董事注意义务制度；着重从董事离任义务的理论基础、董事离任义务的范围、董事 离任义务的具体内容等方面论述了如何建立董事离任义务制度。 关键词董事义务忠实义务注意义务勤勉义务离任义务完善 硕士聿侄论叉 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h en e wt r e n do fa 如i n i s 把m o nt - m m e w o r kd e v e l o p m e n ti nm o d e mc o 印0 r a 廿o n s 印p e a r sa st h eg r a d u a l l yd 谢n d i i n go ft h er i g h t so fg e n e r a lm e e t i n g ，m ei n c r e a s i n 9 1 y e x p a n d i n go fm er i g h t s o fd i r e c t o r a t ea sw e l la s 协ee v e 删l yr 印1 a c e m e n to f “g e n e r a l m e e t i l l g i s m ”b y “d i r e c t o r a t i s m ”a st i ：岵矗锄e w o r ko fs t o c ko w n e r s h i ph a s b e e nd i s p c r s e dd a yb yd a ya n dt l l ec o i p o r a t i o n sb u s i n e s so p e r a t i o nh a sb e c o m em o r ea n d m o r es 口e c i a l i z e da n dc o m p l i c a t e d ，t h es h a r e h 0 1 d e r si n f l u e n c ea n dc o i l t m lmt h e c o m p a l l yh a v eb e c o m es m a l l e ra 1 1 ds m a j l e rw l i l et h ei n n u e n c eo fm ec o i p o r a t i o n d i r e c t o r sa n dd i r e c t o r a t ew i l le x p a n di n c r e a s i l l g l ya sar e s l l l t ，s t r e n 群h e l l i n gt h ed i r e c t o r o b l i g a t i o ni sa i li m p o r t a i l ta p p m a c h t op r o t e c tt h ei n t e 】e s to fs h a r e h o l d e r s ，e s p e c i a l i ym e s m a l la n dm e d i u mo n e s ， a n dt os e tu pap r a c t i c a 王a 士l df 打o r a b l e c o r p o r a t i o n a d m i i l i s t r 撕o n 舭吼e w o r k n 谢l l i n c v “a b l yv i 0 1 a _ t et h eb e n e f i t so f _ 【l l el a r g em a s so f i n v e s t o r s ，e s p e c i a l l y 也es m a l l a 工l dm e d i u mi n v e s t o r s ， d 锄a g i n gm e i r i n v e s 缸n e n t i 1 1 i t i a t i v ea n dc o n f i d e n c e ，i fi ti sn o ta c c e n t u a t i l l gt h ef i d e l i t yo b l i g a t i o na n d 廿1 ec a r e o b l i g a t i o no f 山eb o a r do f d i r e c t o r so fc o r p o r a t i o n ；i nm em e 锄皿e ，i tw o u l dn o tb ea b l e t op l a yt h en e c e s s a r yr 0 1 ef o rt h es c i e n t i f i cm a l l a g e m e ms m l c t u r eo fm ec o r p o r a t i o n d e s i g n e di na c c o r d a n c ew i mt h e1 a w s ，i fi ti sn o ta c c e m u a t i n gt h ef i d e i i t yo b l i g a t i o na r l d t h ec a r eo b l i g a t i o no fb o a r do fd i r e c t o r so fc o r p o r a t i o n h o w e v e r ，m ep r e v i o u sc h 血 c o i p o r a t i o nl a wo fo u rc o u l l _ 町d i dn o tm a k ed e 诅i l e ds t i p u l 撕o n smr e s p e c tt om e c o l l t c m sa sd e s c r i b e da b o v e ， r e s u l t i n g i nt h e i a 吼描n gh o l e s ， t h en e wc h i l l a c o r p o o nl a w ( m eo n er e v i s e di no c t o b e r2 7 t l l ，2 0 0 5 ) v a l u e sv e r ym u c hm e o b l i g a t i o ns y s t e mo ft h eb o a r do f 曲e c t o r s ，e s t a b l i s h i n ga 印e c i a lc h a p t e r ( c h 印t e r6 ) s t i p u l a 血g ”q u a l i f i c a t i o n sa n do b l i g a t i o n so ft h eb o a r do fd i r e c t o r ，m o n i t o r sa i l ds e n i o r m a n a g e r so fc o m p a n y ”p a n i c u l a r l y ，a n di n c r e a s i n gs o m eo b l i g a t i o ns t i p l l l a t i o n so f b o a r d o fd i r e c t o r s ，b u ti ti ss t i l li m p e r f e c t ni sr e q u i r e dt 0i m p r 0 v et h es t i p u l a t i o n sc o n c e m i n g t h eo b l i g a t i o n sf o rb o a r do fd i r e c t o r si n 也el a w so f o l l rc o u n n y t h i st h e s i ss t a n sw i m l ea n a l y s i so ft h et 1 1 e o r e t i c a lb a s i so fd i r e c t o ro b i i g a 廿o na 1 1 d b r i n g sf o r w a r dt h ed i r e c t o rf i d e l i t yo b l i g a t i o n ，w h i c hc o n s t i t u t e st l ef h n d a m e m a lc o m e n t o fd i r e c t o ro b l i g a t i o n ，a n dt h ef k t u a lm e a l l i n g so ft h ec a r eo b l i g a 廿o n a l s o ，i tp o i t l t so u t m ed e f c c t s 趾dd e f i c i e n c i e si nt h er e l e v a n td i r e c t o ro b l i g a t i o ns y s t e mr e g u l a t i o ni n 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s p r e v i o u sc h i n ac o r p o r a t i o nl a wa 1 1 dn e wc l l i n ac o r p o r a t i o nl a w ( m eo n er c v i s e di n o c t o b e r2 7 t h ，2 0 0 5 ) o nt h i sb a s i s ，t 上l i st h e s i si st od i s s e n a t eh o wt op e 疵c tc 1 1 i n a s d i l e c t o ro b l 追a t i o ns y s t e mi nf m l 丘o mt h ef 0 1 l o w i l l gt h r e e a s p e c t s ：t 1 1 ep e r f e c t i o no f d i r e c t o rf i d e l i t yo b i i g a d o ns y s t e m ，t h ep e r f e c t i o no fd i r e c t o rc a r eo b i i g a t i o ns y s t e ma n d t h ee s t a b l i 5 1 1 i n e mo fd i r e c t o rd i m i s s i o no b l i g a t i o ns y s t e m t h i st h e s i sd i s s e r t a t e sh o wt op e r f e c td i r e c t o rf l d e l i 哆o b l i g a t i o ns y s t e mi nt h e f 0 1 l o w i n g t h r e e a s p e c t s ： d i r e c t o r c o n f i d e m i a l i 母o b l 噜a t i o n ， d i r e c t o rf o r b i d d e n s e i f _ d e a i i n go b l i g a t i o n a n dd i r e c t o rf o r b i d d e n u s u i p i n gc o l p o r a t i o no p p o r t u n i t i e s o b l i g “o n ；d i s s e 地札e sh o wt op e r f e c td i f e c t o rc a r eo b l i g a t i o ns y s t e mi nt h ef o l l o w i i l g t h r e ea s p e c t s ：e s 诅b l i s h m e mo f 血es p e c i f i cs t a n d a r d so fd i r e c t o rc a r eo b i i g a t i o ni nc h i n a ， r e g u l a t i o no ft h es p e c i f i cc o m e mo fd i r e c t o rc a r eo b l i g a t i o na r l di n 订o d u c i n gm eb u s i n e s s j u d 舀n g “e s ；a n dd i s s e 翘晤sh o w t oe s t a b l i s hd i r e c t o rd i r n i s s i o no b l i g a t i o ns y s t e mi nt h e f o l l o w i n ga s p e c t s ：t 1 1 e o r c t i c a lb a s i so fd i r e c t o rd i m i s s i o no b l i g a t i o n ，r a n g eo fd i r e c t o r d 砬i s s i o no b l i g a t i o na n ds p e c i 6 cc o n t e n to f 妇e c t o rd i m i s s i o no b l i g 砒i o n k e yw o r d s ： d i r e c t o ro b l i g a t i o n c a r co b l i g a t i o n d i m i s s i o no b l i g a t i o n f i d e l 毋o b l i g a t i o n a s s i d u i t yo b l i g a t i o n p e r f e c t i o n i i i 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名= 缓孝群日期= 力房月乡日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文作者鲐樊掰 指糊雅名：嚣南 嗍“年月多曰 日期：船6 月) 日 本人已经认真阅读“c a u s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年 学位论文作者签名：蚴名乒 嘲坩广多月岁甘j 指导教师签名 日期：沙解 口一年；口二年发布。 现靠 g 月f 日 硕士学位论文 m a s t e r lst h 巨s i s 引言 公司涉及股东、债权人、董事等各种不同利益主体的利益，当这些利益主体的 利益发生冲突时，法律着重保护谁的利益就显得很重要了。但立法者的选择不是随 意的，而是由当时的经济状况所决定的。 由于以前西方各国的经济发展水平不高， 这从西方国家公司法的发展史可以看出， 为了鼓励和刺激投资，传统公司法强调保 护股东的利益，其首要任务或唯一目的是为了实现股东利益最大化，即公司唯一性 目标是保护股东利益。但到了二十世纪五十年代，由于西方各国的经济发展水平达 到很高的水平，刺激投资的任务已经基本完成，因此西方各国的公司法虽然依然将 股东利益的保护作为自己的一个目标，但它不再是公司法的唯一目的，公司法的目 的已转为对包括股东、债权人、董事等各种不同利益主体的利益的保护，这就是现 代公司法所强调的公司法上的利益平衡。 我国前公司法显然是受到西方现代公司法的影响，将“保护公司、股东、 债权人的合法利益”作为其立法目的( 此次修订的新公司法依然是这样规定) ， 无疑公司法的这种规定是将公司法上的利益平衡作为自己的目的和任务。但公 司法的这种规定脱离了我国的实际，因为目前我国的市场经济还十分落后，经济 发展水平也不高，我国还面临着鼓励和刺激投资和存在大量国有企业的国情，因此 我们不能过分强调公司法上的利益平衡，而应起到确保股东权益以及促进我国国有 企业改革、建立现代企业制度的作用。但在实际中，一方面侵害股东尤其是中小股 东权益的现象十分严重；另一方面虽然有大量的国有企业改制从形式上变成了股份 有限公司或有限责任公司，但真正建立优良的公司治理结构的公司并不多。造成上 述两种现象的原因很多，但有一个重要的原因就是：公司立法中董事义务制度存在 缺陷和许多不足。诚然，我国公司法中规定的董事或董事会的权力没有其他国家所 规定的那么大，但我国公司治理结构从总体上看也是采取了“董事会中心主义”的 做法，董事或董事会拥有的职权还是比较大的，如拥有的对公司事务进行指导、决 策、处理和管理的权力，拥有任免公司高级管理人员的权力，拥有制定公司基本管 理制度和决定公司内部管理机构的设置等权力。但与此相对应，我国公司法关于董 事义务的规定却存在缺陷和许多不足，正是这些缺陷和不足导致了许多负面影响。 虽然2 0 0 5 年1 0 月2 7 日修订后的新公司法非常重视董事义务制度，专设一章 硕士学位论文 m a s t e rst h e s i s 规定董事的资格和义务，增加了一些董事义务的规定，但仍然不完善。 本文试图根据董事义务理论基础，在分析了我国前公司法和新公司法 中董事义务制度的现状后，结合国外立法和我国学者对董事义务的有关论述，分析 我国公司法如何完善董事义务制度。 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 一、董事义务的理论基础与基本内容 ( 一) 董事义务的理论基础 现代公司治理结构发展的新趋势，主要表现为股东大会的权利逐渐缩小，而董 事会的权利日益扩大，“股东会中心主义”最终被“董事会中心主义”所取代。而 董事作为管理活动的决策者或执行者，却越来越成为公司的实际控制者。董事在公 司中起着非常重要的作用，而我国公司法却没有对何为董事做出明确界定。因此学 者们对于董事是什么以及与之相关的董事的身份是什么、董事与公司是什么关系、 董事在公司中居于何种地位等问题有着不同的观点和学说。 董事的权利义务是由董事在公司中的地位决定的，可以说，董事的法律地位既 是董事权利和义务在法律上的体现，也是董事义务产生的理论基础。董事的法律地 位其实质就是董事与公司间存在何种法律关系或董事的身份、性质是什么。明确了 公司与董事的关系，对认清董事在公司中的地位，合理赋予其权利，使其承担适当 的义务，有着重要的理论意义和现实意义。 对于公司与董事之间的关系，由于文化和法律传统的差异，英美法系和大陆法 系的国家和地区公司立法和理论有着不同的解释。 英美法系国家和地区公司法依判例基本确定了董事与公司的关系是代理关系、 信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事和公司，例如董 事不得谋取秘密利润。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关系 包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活动。它不同于信 托关系：( 1 ) 受托人是被托管财产所有人；董事不因信义关系而为公司拥有财产， 公司才是财产所有人。( 2 ) 受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定；董事职责难以 被精确限定。( 3 ) 受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险；董事为公司最大利 益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。 大陆法系国家( 包括中国台湾地区) 则认为董事与公司的内部关系实际上是委 任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。董事义务源 于董事受任人的地位。如日本商法第2 5 4 条第三款规定：“董事与公司的关系 从有关委任的规定。”我国台湾公司法第1 9 2 条规定：“公司与董事的关系，除 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”当然也应注意到，法国公司法和 德国公司法是将董事与公司的关系视为代理关系的，联邦德国股份公司法 第7 8 条明确规定：“公司董事是公司的代理人。”。委任说认为董事作为公司的受托 人，应承担传统民法所规定受任人之义务，即积极地为委任人之利益处理委托事务， 不得在处理委任事务时追求自己或第三人的利益之义务，也就是受任人对委任人负 有善良管理人的注意义务。但董事作为公司的实际管理者，仅按照委任关系对公司 负有注意义务还远远不够，董事还必须对公司、对股东忠实，将公司、股东的利益 放在首位，不使个人利益同公司利益相冲突。大陆法系国家意识到这一点后，借鉴 英美法系国家的做法，增加了董事的忠实义务，如日本1 9 5 0 年修改商法时在 第2 5 4 条补充规定：“董事负有遵守法令或章程规定及股东会决议，为公司忠实执 行其职务的义务。”。韩国在1 9 9 8 年在修改韩国商法时也增加了董事的忠实义务。 我国公司法虽然就董事的忠实义务作了较为集中的具体规定，但却没有规 定董事忠实义务的理论基础，使之缺乏法律上的依据。我国理论界通说公司与董事 在内部乃委任关系。但在董事与公司的关系上仍颇具争议。有学者认为公司与董事 的关系是委任关系，但我国民法通则并无委任的规定，虽然合同法有委 托合同的规定，但合同法并无受托人履行合同义务时之注意义务程度的规定。 。也有学者从防止董事滥用职权，损害公司、股东利益的角度出发，认为我国应确 立董事的受托人地位。但更多也有学者从现实出发，认为不应将委任与信义对立 起来，在公司与董事的关系问题上，委任关系和信义关系两者是同一的。两大法系 的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。如武汉大学 张开平教授论述到：“公司制度实际上是传统私法制度的扩张，而仍然试图把这种 组织体中的公司机关、公司机关中的职位，以及这种职位的具体担当人之间的关系 还原为严格的传统私法上的信托、代理、委任等关系中的任何一种，都会令人觉得 不圆满。”o 钱卫清律师也谈到：“委任说、信托说虽然不同，但无非是从不同的侧 面来探讨董事的地位及公司与董事的关系，都试图寻求一种能规范董事行为的法理 基础，都是对董事所负义务理论依据的不同说明。”。笔者也认为，董事职责的复杂 。毛亚敏著：公司法比较研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 8 6 页。 o 张民安著：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 1 5 页。 o 毛亚敏著：公司法比较研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 8 6 页。 o 王保树、崔勤之著：中国公司法原理，社会科学文献出版社1 9 9 8 年版，第2 0 7 页。 o 哲顺明著股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社2 0 0 5 年第7 8 页。 8 张民安著：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 l 页。 o 张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 0 7 页。 o 钱卫清著：公司诉讼：公司司法救济新论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 1 4 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 性决定了没有任何一种现成的理论能充分完整地形容董事所处的地位，也正是董事 的职责的复杂性多样性决定了董事身份或董事与公司的关系不可能是单一的。如当 董事代表公司与第三人进行交易时，董事是公司的代理人，董事与公司的关系是代 理关系；当董事对内管理公司事务，尤其是管理公司财产时，董事是公司的受信托 人，董事与公司的关系是信托关系。因此，冯果教授更进一步地论述：“董事究竟 是代理人或受托人都不重要，重要的是董事其个人所从事的行为对公司及他人所产 生的影响。”。正如英国学者佩林斯所言：“无论代理关系还是信托关系，都是基于 人身信任为基础产生的。股东或公司所有权期待受托人或代理人行使合理的注意和 技巧，因此，董事应当承担忠实善良的主观义务和自身利益不得与公司利益相冲突 的客观忠实义务。”o ( 二) 董事义务的基本内容 尽管英美法系与大陆法系在董事与公司法律关系问题上有不同的理解，但实际 上两大法系的分歧并非有着实质性的差别，因为它们都是以人身信任作为建立董事 与公司关系的基点，故而由此推导出的董事对公司的义务便极为相似。这些义务大 体分为两类：一类是善管义务，这类义务在大陆法系被称为“善良管理人之注意义 务”。在英美法系被称为“注意义务”、“勤勉、注意和技能义务”；另一类是忠实义 务，这类义务在大陆法系被称作诚实信用义务，在英美法系被称作信义义务。注意 义务包括在做出经营决策前了解所有相关可以合理得到的重要信息，合理的了解不 同的决策方案。忠实义务包括积极的保护公司利益的义务，避免从事对公司有害行 为或夺取公司利益的行为，在特定情况下还包括披露义务。可以说，注意义务是对 董事“称职”的要求，而忠实义务则是对董事“道德”的要求。同样，我国学者虽 然对董事与公司的关系的认识不同，但推导出董事对公司的义务也是相同的，即董 事义务的基本内容包括忠实义务和注意义务。值得说明的是，我国1 9 9 3 年通过的 公司法( 为区别于2 0 0 5 年修订后的公司法，对此次修订前的公司法以 下简称前公司法) 对董事的忠实义务有明确规定，但对董事注意义务并没有的 明确规定，2 0 0 5 年1 0 月2 7 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议 通过的新修订的公司法( 以下简称新公司法) ，新公司法虽然没有采用 “注意义务”的词语，但在规定董事的忠实义务的同时明确规定了董事的“勤勉义 。冯果著：公司法，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第1 2 4 页。 。冯果著：公司法，武汉大学山版社2 0 0 3 年皈第 3 0 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 务”一( 新公司法第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法 律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”) ，遗憾的是，新公 司法并没有对“勤勉义务”的含义做出明确规定，但笔者认为这里的“勤勉义务” 就是学者们所讨论的注意义务。 结合我国新公司法的规定及各国公司立法及学者们的论述，董事义务的基 本内容应包括： 1 董事忠实义务 董事忠实义务是指董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，以维护和实现公司 最大利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。在履行职责时必须为公 司的最大利益服务，不得使自己与公司的利益处于冲突中。具体包括以下内容：( 1 ) 董事必须按照法律、行政法规和公司章程行使职权，不得越权；( 2 ) 董事不得为自 己私利从事有损公司利益的行为，诸如不得挪用公司资金、将公司资金以其个人名 义或者以其他个人名义开立账户存储、将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他 人提供担保、自我交易、篡夺公司机会、与公司竞业、接受他人与公司交易的佣金 归为己有、擅自披露公司秘密等等。 董事忠实义务中最为典型的是竞业禁止义务和自我交易限制义务。 2 董事注意义务 董事注意义务在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”、“善管义务”；在 英美法系又被称为“勤勉、注意和技能义务”“注意和技能义务”；我国新公司 法称之为“勤勉义务”。它要求董事在履行职责时，应像普通谨慎人或善良管理 人一样具备通常知识，在同样环境下给予合理的注意，机智慎重，勤勉尽责地管理 公司事务，不得有所懈怠。注意义务同忠实义务相比比较抽象，其具体内容不好明 确规定。 这里值得讨论的就是，此次公司法修订，立法者并没有按照学者们常用的 表述将董事的该项义务表述为“注意义务”，而是表述为“勤勉义务”。新公司 法的这一选择的原因是什么? 新公司法虽然使用了勤勉义务一词，但并没有 解释其含义。如果仅从字面含义来看，“勤勉义务”和“注意义务”显然有不同的 含义( 根据现代汉语词典，“勤勉”一词的含义是勤奋；“注意”词的含义是 把意志放到某一方面) ，这是否意味着新公司法只强调董事的勤奋，而不强调董事 应具有一定的知识、技能和董事应当谨慎等注意义务? 也就是说，这是否意味着“注 意义务”和“勤勉义务”不是同义语? 笔者认为，新公司法使用“勤勉义务”一词，并不意味着立法者认为董事只应 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 负勤奋的义务，除此之外对董事不做技能和谨慎的要求，“注意义务”和“勤勉义 务”在这里是同义语。新公司法之所以选择“勤勉义务”的称呼，是为了保持立法 的连续性。因为，虽然1 9 9 3 年颁布的前公司法没有对注意义务做出规定，但在此 之后的一些部门规章或一些规范性文件里对上市公司董事的该项义务做出了规定， 这些文件所使用的词就是“勤勉义务”而不是“注意义务”。如：1 2 0 0 0 年4 月 2 8 日，上海、深圳两证券交易所同时发布的、经中国证监会批准的上海证券交易 所股票上市规则( 二0 0 0 年修订本) 和深圳证券交易所股票上市规则( 二o o o 年修订本) 均在第二节中规定：董事应当在董事声明及承诺书中承诺遵守国 家有关法律法规，履行诚信勤勉义务；2 2 0 0 1 年8 月1 6 日，中国证券监督管理委 员会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第一条第( 二) 项中 规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”；3 2 0 0 1 年1 1 月 2 8 日，中国证券业协会颁布的股份转让公司信息披露实施细则第二十二条也规 定：董事应当履行以下职责并在董事声明及承诺书中做出承诺：遵守法律法规， 履行诚信勤勉义务；4 2 0 0 2 年1 月7 日中国证券监督管理委员会、国家经济贸易 委员会发布的上市公司治理准则第三十三条规定：“董事应根据公司和全体股 东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责”，第五十条规定：“独立董事对公司 及全体股东负有诚信与勤勉义务”。 虽然根据立法法，前述有些文件甚至不属于规章，充其量只能称规范性文 件，其效力比较低，但这些文件毕竟是属于官方、较正式的文件，因此此次公司法 修订，将董事的该项义务表述为“勤勉义务”实际上就是沿用这些文件的表述，保 持立法的连续性，这并不意味着新公司法只强调董事的勤奋义务，而不强调董事技 能、谨慎等注意义务。实际上，“注意义务”和“勤勉义务”在这里只是一个名称， 是对董事该项义务的一个称呼，董事的该项义务应包括董事的技能义务、谨慎义务 和勤奋义务而不仅仅是勤奋义务。当然，如果从该项义务包括董事的技能义务、谨 慎义务和勤奋义务的角度看，笔者认为对董事的该项义务表述为“勤勉义务”容易 使人引起误解，使用“注意义务”一词其包括的内容更多，也更科学和准确。 正是基于上述原因，本文中对董事的该项义务仍使用的“注意义务”一词表述。 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 二、我国公司董事义务体系的现状及其立法缺陷 我国1 9 9 3 年制定的公司法，即前公司法是在社会主义市场经济体制下， 关于公司这一现代经济中重要市场主体的组织规范和行为规范的重要制度。它对于 我国建立完善的现代企业制度，规范公司治理结构，促进市场经济发展起到了不可 忽视的作用，是关于市场主体的基本法律制度。前公司法对董事义务的规定， 见于第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条等具体条文中。其中第五十 九条第一款对董事忠实义务的概括规定( “董事、监事、经理应当遵循公司章程， 忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”) ， 其他几条采取列举的方式规定忠实义务的外延。通过比较现代各国公司立法以及学 者们的论述可知，我国前公司法义务体系构造存在不足与缺陷，最典型之处就 是这些规定实际上只规定了董事的忠实义务，而未规定注意义务。虽然此次修订公 司法注意到这些问题，做了一些修补，但我国公司法中董事义务制度依然存在不完 善之处： 1 董事忠实义务规定不全面 董事忠实义务要求董事在经营公司时，以公司利益为最大利益之目的，不得将 自身利益凌驾于公司利益之上，尽量避免与公司发生利益冲突。在董事会职权不断 扩张的时代下，董事忠实义务不仅为世界公司立法所认同，而且其地位不断上升， 成为防止董事利用职权侵害公司、股东利益的重要制度。董事忠实义务发展到现在， 其内容已经相当丰富。我国前公司法虽然列举了董事忠实义务的各种具体表现 形式：( 1 ) 董事必须遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用其地 位和职权为自己谋取私利( 第五十九条第一款) ；( 2 ) 董事不得收受贿赂或其他非 法收入、不得侵占公司财产( 第五十九条第二款) ；( 3 ) 董事不得擅自处理公司财 产，如挪用、非法存储、借贷公司资金或非法以公司资产提供担保等等( 第六十条) ； ( 4 ) 竞业禁止义务，即董事不得白营或者为了他人经营与其所任职公司同类或者 从事损害本公司利益的活动( 第六十一条第一款) ；( 5 ) 不得从事非法的自我交易， 即非经公司章程或股东会同意，不得同本公司订立合同或从事交易( 第六十一条第 二款) ；( 6 ) 保密义务：即除依照法律规定或股东会同意外，不得泄露公司秘密( 第 六十二条) 。虽然新修订的新公司法中增加了该项制度，新公司法第一百 四十九条在列举董事忠实义务时明确规定：董事不得未经股东会或者股东大会同 意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但有些规定如董事竞 硕士学位论文 m a s t 巨r st h e s i s 业禁止、自我交易的规定过于原则和抽象，实际生活中难以把握和操作，有待迸一 步完善：如前公司法第六十一条第二款规定董事与公司订立合同或者进行交易 时，应符合公司章程之规定或经股东会同意，但对董事的利害关系披露义务、股东 会如何行使否决权、合同与交易的公平性如何认定却未作规定，这就很难使忠实义 务贯彻到底，此次新修订的公司法对此同样没有规定。 再如前公司法第六十一条和第六十三条关于公司的归入权与损害赔偿请求 权的行使有无时效限制，由谁代表公司提起诉讼，公司怠于诉讼又如何处理等问题， 立法同样没有明确的规定，这些问题就给公司法的实旋带来了许多障碍，从而 也易使上述规定流于形式。 值得欣慰的是，此次新修订的公司法专门列两条( 第一百五十二条和第一 百五十三条) 分别规定了如果董事违反忠实义务侵害公司利益，股东可以要求监事 会提起诉讼，监事会怠于诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人 民法院提起诉讼。如果董事违反忠实义务侵害损害股东利益的，股东可以向人民法 院提起诉讼。但遗憾的是，归入权与损害赔偿请求权的行使有无时效限制的问题， 新公司法仍然没有规定。 2 董事注意义务的规定不明确 考察我国前公司法可以发现，前公司法未明确将董事义务区分为忠实 义务和注意义务，从其规范的具体义务内容来看，只涉及董事的忠实义务，对注意 义务未作明文规定。虽然有学者从公司法第六十三条关于董事在执行公司职务 时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任 的规定中，推导出我国公司法有董事注意义务规定的结论，但笔者认为，这毕 竟是一种推论，并不是一个明确的法律规定。倒是我国前公司法第一百一十八 条关于“董事会会议，应由董事本人出席”以及“董事应当对董事会的决议承担责 任”等规定更符合董事注意义务( 勤奋义务) 的内容，但该规定主要是针对股份有 限公司的董事，而不包括有限责任公司的董事，因此从该条也难以推出我国前公 司法建立了董事注意义务制度的结论。 前公司法对董事的注意义务未作明确规定或者说没有建立董事注意义务制 度，使得董事义务制度缺乏系统性、全面性，这显然同国际通行的作法相悖。如前 所述，现今无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都无一例外的将董事注意义务 作为董事义务的一项重要内容。即无论是基于大陆法系的委任说还是基于英美法系 的代理和信义说，董事对公司都要负注意义务和忠实义务。当然，立法的疏漏主要 是因为学术界对董事的注意义务与忠实义务之间的关系颇有争议。有学者认为，忠 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 实义务不外是注意义务的具体说明，视忠实义务与注意义务为同一性质。，有利于 强化董事的责任，从而有利于保护公司的合法利益，因而规定了忠实义务就没有必 要再提注意义务。但笔者认为董事注意义务和忠实义务是两种不同的义务形态，二 者不可替代。正如美国学者r o b e nw h a m i l t o n 所言：“一个董事仅忠诚、善意尚且 不够，他还必须履行一定程度的谨慎和技能。”。从实践看，有的董事尽管没有利用 自己的优势地位为自己谋取特殊利益，没有违反忠实义务，但完全有可能由于疏忽 或懈怠致使公司利益受损，从而违反注意义务。忠实义务和注意义务作为两种不同 的义务形态，至少在以下几个方面有明显的不同： 第一，两种义务的指向对象不同。注意义务注重主观努力和注意之程度，要求 董事在执行职务中全力以赴。注意义务的核心是董事作为全面负责公司业务经营的 管理人对公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式、以普通谨慎人应有的注意 从事公司经营决策和业务监督，不得怠于履行职责。而忠实义务强调的是董事应始 终把公司利益放在首位，不得使自身利益与公司利益相冲突，利用自身在公司中的 特殊地位和职权为自己谋取私利，因而忠实义务主要与董事的品德有关。如果说要 求董事应德才兼备的话，那么董事忠实义务是对董事“道德”方面的要求，董事注 意义务是对董事“称职”方面的要求。 第二，判断董事是否因违反义务应承担的责任的构成要件不同。尽管两者违反 义务的要件都是由过错、损害事实、因果关系等要件构成，但对过失的要求却不同。 判断违反忠实义务时，则直接推定董事存在故意。这就决定了忠实义务要比注意义 务更为严格。 第三，与经营判断原则的关系不同。经营判断原则是注意义务的重要补充。判 断董事是否违反善管义务时，只有判定某行为是否构成对注意义务的违反时，才有 可能适应经营判断原则。经营判断原则恰恰是为了经营独立决策，承担风险及合理 的失误。而违反忠实义务的行为既不为道德所容许，也不属于经营风险，不得适用 经营判断原则。 总之，董事注意义务和忠实义务是两种不同性质的义务，是不能混淆的，董事 注意义务是现代公司董事义务的应有之义务。 正是由于前公司法没有设立董事的注意义务，因而，在实际中造成许多负 面影响，一方面为公司中大量“庸才董事”、“花瓶董事”的存在提供了温床，董事 有不称职、不谨慎、不敬业而损害公司利益的行为时也难阻找到明确有效的法律规 。毛亚敏著：公司法比较研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 8 6 页。 。r 0 b e nw h 锄m o n ：t h el o wo f c o r p o r a t i o n s ，第3 0 2 页。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 定去制裁；另一方面使许多国有企业改制流于形式。国有企业改制，本来使为了改 善公司治理结构，建立现代企业制度的，但在公有制改组过程中，许多公司仅仅只 是原国有企业的翻牌公司，董事会成员多数为原企业的领导干部，不具备应有的业 务素质，怠于公司事务的管理和注意义务的履行，使公司管理混乱的局面没有得到 根本的改善，而法律对此却无能为力。而董事注意义务的规定，对于提高我国公司 董事素质，确保董事勤勉敬业，防止不称职董事逃避法律责任，鼓励有能力的专业 人士担任董事，将会起到重要的作用。因此，公司法中应当引入注意义务的规 定，明确规定注意义务是董事的法定义务，即董事有义务对公司履行其作为董事的 职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理的相信为了公司的最佳利益 并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理的注意。 值得欣慰的是，此次新修订的公司法，增加了董事注意义务的规定。虽然 新公司法只是在规定董事的忠实义