（民商法学专业论文）我国建设工程价款优先受偿权制度探析.pdf

1 内容摘要内容摘要 我国当前关于建设工程价款优先受偿权的法律依据主要有三个： 1999 年 合 同法第 286 条正式确立了建筑工程价款优先受偿权；2002 年 6 月 11 日，最高 人民法院出台了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 ；2004 年 12 月 8 日， 最高人民法院针对福建省高级人民法院的请示做出了关于装修装饰工程款 是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复 。 其中合同法第 286 条规定了建设工程承包人优先权的行使条件、方式 以及程序等内容， 而两个司法解释则进一步明确了建设工程优先受偿权行使的主 体和客体范围、受偿的范围、行使期限以及效力层级等内容，但不论在实体还是 程序方面仍然存在不少缺陷和漏洞， 与与现行其他的法律制度甚至民法法理也有 一些矛盾之处，以致理论界争议不断、实务中适用率较低，并未有效实现该制度 的立法初衷。 本文在比较法和法经济学学方法的指导下， 着重考察借鉴德国模式的法定抵 押权制度，从构建设工程价款优先受偿权登记制度入手，探讨建设工程价款优先 受偿权在行使过程中可能出现的问题，以期完善建设工程承包人优先受偿权制 度。 本文遵循上述思路，主体分为四个部分，文章具体结构如下： 第一部分是我国现行建设工程价款优先受偿权制度概述。 该部分主要介绍了 我国现行建设工程价款优先受偿权制度的立法背景和立法现状， 并进一步指出了 我国现行建设工程价款优先受偿权制度存在的问题以及对该制度进行研究的必 要性和紧迫性。 第二部分是建设工程价款优先受偿权的性质探讨和比较法研究。 关于建设工 程价款优先受偿权的性质素来争议已久，该部分分别介绍了主流的三种观点，并 分析了其各自的合理性和缺陷， 在此基础上认为性质之争的根源在于思考的视角 和基础不同， 三种性质分别代表着国外关于建设工程价款优先受偿权制度设计的 三种主流立法例，并进一步介绍了各种立法例的具体规则及其制度背景。 第三部分是完善我国建设工程价款优先受偿权制度的总体思路。 该部分从总 2 体上阐明我国应该以合同法第 286 条为基础，借鉴德国模式采法定抵押权的 制度模式进一步完善建设工程价款优先受偿权制度， 并运用法经济学和比较法的 方法分析了此种制度构建的原因。 第四部分是我国建设工程价款优先受偿权制度的具体制度设计。 该部分指出 建设工程价款优先受偿权制度的关键在于构建关于建设工程价款优先受偿权的 登记制度， 通过登记制度使将承包人的建设工程价款优先受偿权及其详细信息予 以公示，能够化解现行建设工程价款优先受偿权制度面临的很多障碍，该部分还 进一步对建设工程价款优先受偿权制度的权利主体、债权范围、标的物范围、行 使方式、行使期限、效力等问题进行了分析研究。 关键词：建设工程；优先受偿权；法定抵押权；预告登记 1 abstract at present, china has three legal provisions about construction project price priority claim. contract law 286 in 1999 established the system of construction project price priority claim. june 11, 2002, the supreme peoples court issued a reply about issues of construction project price priority claim. december 8, 2004, the supreme peoples court made an answer for the fujian provincial higher peoples court of request instructions to the question that whether the decoration engineering models enjoy a priority claim under article 286 of the contract law. the contract law 286 set rules about conditions, methods, procedures of construction project price priority claim. judicial interpretations clarify the construction project priority out scope of subject, right of claim by the creditors rights and the subject matter scope, exercise duration and right effect, etc. but whatever entity or procedure there are still a lot of flaws and vulnerabilities. there are some inconsistencies with the current legal system and even civil law jurisprudence. this lead to the theoretical controversy and lower practice rate, and did not effectively achieve the original intention of the legislation of the system. under the guidance of the method of comparative jurisprudence and law and economics, the thesis focuses on legal hypothec system to learn from the german model, and construct the registration system about the construction project price priority claim, and explore the construction project price priority claim in the process of exercising problems that may occur, in order to improve the system of the construction project price priority claim. the thesis follows the above ideas, the main body is divided into four parts, and specific article is structured as follows: the first part is the outline of our current system of construction project price priority claim. the section introduces the legislative background and legislative current situation of our current system of construction project price priority claim. it pointed out existing problems of the current system and the necessity and urgency to study. the second part is the discussion of the legal nature of construction project price priority claim, and comparison of different foreign laws. the nature of the 2 construction project price priority claim has been frequently disputed. the part introduces three mainstream views and analyze their respective reasonable and defects. the thesis holds that the root of the controversy is that thinking perspective and a different basis. the three legal natures represent three main legislations about the system of construction project price priority claim in foreign countries. besides, this section introduces various legislations of specific rules and their institutional background. the third part is the general idea of the right system to improving the construction project price priority claim. for our country ，generally the basis should be the contract law 286, draw german model adopted legal hypothec system, further improve the system for construction of the construction project price priority claim, using the theory law and economics comparative law to analyze the reasons for such a system. the fourth part designed the specific system for construction project price priority claim in china. the section pointed out that the key priority for repayment of the construction project price priority claim is to build its registration system，through registering the contractor building project price priority claim and their details to be publicized， be able to resolve many obstacles for the current construction project price priority claim rights system，this part analyze construction project price priority claim in further, including the subject of rights system, claims range, the scope of the subject matter, exercised in a manner, exercised period, effectiveness ,etc. key words：construction projects; priority right to be repaid; legal hypothec; advance notice registration 1 目 录 引引 言言 . 1 一一 、我国现行建设工程价款优先受偿权制度概述、我国现行建设工程价款优先受偿权制度概述 . 3 （一）我国建设工程价款优先受偿权制度现状 . 3 （二）我国建设工程价款优先受偿权制度存在的问题 . 4 二二 、建设工程价款优先受偿权性质探讨和比较法研究、建设工程价款优先受偿权性质探讨和比较法研究 . 8 （一）建设工程价款优先受偿权的性质 . 8 （二）建设工程价款优先受偿权的比较法研究 . 12 三、我国建设工程价款优先受偿权制度完善的总体思路三、我国建设工程价款优先受偿权制度完善的总体思路 . 15 四、我国建设工程价款四、我国建设工程价款优先受偿权制度的具体制度设计优先受偿权制度的具体制度设计 . 17 （一）建设工程价款优先受偿权的登记制度 . 17 （二）建设工程价款优先受偿权的行使 . 19 （三）建设工程价款优先受偿权的效力 . 25 结论结论 . 28 参考文献参考文献 . 29 致致 谢谢 . 32 我国建设工程价款优先受偿权制度探析 1 引引 言言 随着我国市场经济的日益完善， 特别是随着固定资产的投资规模和城市市政 建设规模的不断扩大，建筑业已逐渐成为我国国民经济发展的支柱产业， 并且为 吸纳农村剩余劳动力进城就业、增加农民收入提供了重要途径。 但由于建筑行业 市场准入门槛低而竞争激烈，发包人与承包人实质上处于不平等的关系中，发包 人常常利用其优势地位， 不按照合同约定支付工程款甚至恶意拖欠工程价款，这 种情况已经成为建筑行业内的普遍现象。 而工程价款的拖欠问题， 则会导致工程建设质量难以保障和资源运营效率的 降低，从而制约建筑行业健康稳定发展，而且可能造成承包商偷工减料以致“豆 腐渣工程”频频发生，甚至严重损害了建筑工人特别是农民工的基本生存权，进 而影响社会的稳定和发展。 为此，我国通过中华人民共和国合同法第 286 条1确立了建设工程价款 优先受偿权，并且与 2002 年 6 月 27 日施行的最高人民法院关于建设工程 价款优先受偿权问题的批复2（法释200216 号）和 2004 年 12 月 8 日的 最高人民法院针对福建省高级人民法院的请示做出的 关于装修装饰工程款是否 享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复3（2004民一他字第 14 号）共同构成了我国现行的建设工程价款优先受偿权制度。 1 合同法第 286 条规定： “发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内 支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协 议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款 优先受偿。 ” 2 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002 年 6 月 11 日最高人民法院审判委员会第 1225 次会议通过（法释200216 号）中规定： “一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中， 应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵 押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价 款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料 款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限 为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 ” 3 最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（2004民 一他字第 14 号）指出： “装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六 条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有 权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受 偿。 ” 西南政法大学硕士学位论文 2 但是， 一方面， 从理论上看， 学界对建设工程价款的性质向来存在很大争议； 另一方面，从实践情况来看，该制度很少在实务中得以适用，许多业内人士形象 地称之为“休眠条款” ，究其原因主要在于法律及司法解释对建设工程价款优先 受偿权在很多方面的内容规定存在某种程度上的模糊甚至漏洞， 从而导致实务中 人们对相关的问题存在较大的争议。 理论界关于完善建设工程价款优先受偿权制度有三种观点。第一种是 “留置 权说” ，认为可以通过将我国留置权制度的标的物适用范围扩大到不动产，从而 以留置权的形式对承包人的建设工程价款债权予以保护；第二种是“法定抵押权 说” ，主张我国的建设工程价款优先受偿权实质上属于法定抵押权，应当适用法 定抵押权的调整规则；第三种是“优先权说” ，认为建设工程价款优先受偿权的 本质属于不动产优先权， 并主张建立统一的优先权体系以加强对承包人建设工程 价款的保护。 笔者认为， 对于建设工程价款优先受偿权性质之争的根源在于对国际上三种 主流立法例的看法不同。 由于各自历史文化传统和法律发展体系的差异， 国际上 关于建设工程价款优先受偿权的保护主要有三种模式的立法例，即美国模式的 lien 制度、德国模式的不动产抵押权制度和法国模式的优先权制度。 基于我国民法的域外继受之属性，更应当充分结合我国国情和比较法研究， 因此， 本文在法经济学方法的指导下，将着重考察借鉴德国模式的法定抵押权制 度， 从构建设工程价款优先受偿权登记制度入手，探讨建设工程价款优先受偿权 在行使过程中可能出现的问题，着重对其权利主体、债权范围、标的物范围、行 使方式、行使期限、效力等问题进行了深入研究，以期进一步完善我国的建设工 程价款优先受偿权制度，促进未来有系统和完善的法律规定出台，从而提高该制 度的适用率，有效地解决建设工程价款以及农民工工资的拖欠问题。 我国建设工程价款优先受偿权制度探析 3 一一 、我国现行建设工程价款优先受偿权制度我国现行建设工程价款优先受偿权制度概述概述 （一）我国建设工程价款优先受偿权制度现状 近年来，一方面，随着我国经济的迅猛发展，尤其是伴随城市市政建设规模 的不断扩大， 不动产的投资和开发规模也在日益增长，作为国民经济支柱产业之 一的房地产市场的发展势头更是如日中天，再加上其标的物本身的重大价值性， 它对于国民经济的影响力不言而喻。另一方面，自 2008 年全球范围内爆发的金 融危机以来，我国的经济增速虽也在一定程度有所放缓，房地产市场也经历了短 暂的低谷， 但是由于中央连番出台的多次救市措施， 各个大型建设项目纷纷上马， 而这些资金多又流向各个大型基础设施建设， 因此整个建筑行业的发展可谓是方 兴未艾。 但是随之而来也导致了不少负面的经济和社会问题， 其中建设单位不按合同 给付工程款甚至恶意拖欠工程款便是一个不容忽视的严峻问题。 这不仅仅是一个 损害承包人即施工企业的群体利益的经济问题，如造成施工企业经营困难， 还造 成了对市场秩序的扰乱、 妨碍经济正常运行，更为严重的是可能由此引发一系列 事关公共利益的民生和社会问题。 一方面，工程价款的拖欠给承包人带来了资金周转困难的问题，为了减轻 资金压力， 一些承包人于是对其施工的其他工程采取偷工减料、以次充好或者非 法转包、违法分包等违法手段来降低施工成本，导致建设工程的质量无法保证， 致使了各类“烂尾楼”和“豆腐渣工程”的频频出现，由此构成对普通民众的财 产乃至人身的威胁甚至损害。 另一方面，建筑行业由于本身劳动密集型之行业属性而吸纳了大量的农村 剩余劳动力，从业的建筑工人大多是农民工，而由于工程价款的拖欠，导致许多 施工单位的经营困难，构成以建设工程价款拖欠为源头进而拖欠农民工工资的 “连环债” ，即造成了建筑工人的工资无法兑现，连最基本的物质生活条件也难 以得到保障， 一些被逼上绝境的建筑工人于是采用集体讨债或集体上访的方式追 讨拖欠工资， 此过程中常常发生激烈的冲突甚至引发群体性事件，从而严重影响 社会的稳定。 而由于制度本身的不健全和承包人相对弱势的地位等原因，工程欠 款的追缴更是困难重重。 正是在如此复杂严峻的背景下，为了合理地平衡建设工程各方参与者的利 益，救济承包方弱势的地位与失衡的权利，我国通过在 1999 年实施的合同法 西南政法大学硕士学位论文 4 第 286 条中确立了建设工程价款优先受偿权制度，但在此后的三年间，司法实务 中却鲜有施工单位运用合同法第 286 条追得欠款的成功判例，原因主要在于 第 286 条的规定过于原则化、缺乏可操作性。 于是最高人民法院针对实务中出现的问题，分别于 2002 年和 2004 年做出 了法释200216 号和2004民一他字第 14 号这两个司法解释，从而进一步明 确了建设工程价款优先受偿权制度实施的的具体细则。 合同法第 286 条和司法解释都具有积极的现实意义，前者以立法的形式 确立了建设工程价款优先受偿权制度，起到了规范建筑市场交易秩序的重要作 用，对承包人以及建筑工人的合法权益的保护也产生了深远影响，而后者则在一 定程度上弥补了具体实施环节中可操作性不足的问题， 让法官和当事人在司法实 务中有法可依、有章可循。 （二）我国建设工程价款优先受偿权制度存在的问题 合同法 第 286 条对于建设工程价款拖欠问题给予了法律层面解决途径的 方向性指引，并在一定程度上平衡了发包人与承包人间的不平等地位，其积极意 义显然毋庸置疑。然而该制度在司法实务中的适用率却较低，为了解决此困境而 出台的司法解释也未能有效缓解这一局面，该制度甚至被业界戏称为“休眠条 款” 。在建设工程价款拖欠问题越演越烈的情况下，为保障承包人和建筑工人利 益而相继出台的法律及司法解释为何都未能发挥预期的功能， 切实解决建设工程 价款拖欠纠纷？究其根本， 主要还是由于此制度本身在某些方面的规定仍然有不 尽明确和合理之处，部分内容存在内在矛盾甚至与其他法律规范之间的矛盾。 第一， 我国的建设工程价款优先受偿权制度的实体内容尚有不少语义模糊和 有待商榷之处： 首先， 合同法第 286 条和司法解释均未明确界定建设工程价款优先受偿 权的权利性质，尔后出台的物权法似乎也有意回避了这一问题，由此导致了 理论界多年来激烈的性质之争， 也使得实务界在遭遇法律规定不明时以援引相应 制度适法的茫然和无力； 其次， 未界定建设工程价款优先受偿权的权利主体即承包人的范围，比如是 否包括分包人？建筑工人能否作为独立的权利主体？ 再次，法释200216 号将建设工程价款优先受偿权的债权范围仅限定为 建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，过于狭窄，有违 该制度的立法初衷，且有损承包人的利益； 最后， 合同法第 286 条中认定的标的物将“不宜折价、拍卖”的建设工 程排除在建设工程价款优先受偿权的适用范围以外，这一规定本无可厚非，但该 我国建设工程价款优先受偿权制度探析 5 条款以及后来的司法解释都未对 “不宜折价、 拍卖” 的建设工程做出明确的限制， 由此导致了司法实务缺乏操作标准而难以认定。 第二，我国现行建设工程价款优先受偿权制度在程序方面也存在一些漏洞： 首先，法释200216 号中将承包人行使优先受偿权的期限限定为 6 个月， 并且把起算点确定为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日， 但根 据相关的法律规范及行业惯例， 建设工程在竣工之后还需经过一系列程序才能使 工程价款的具体数额得以最终确定， 而且发包人有可能为了拖延支付而以种种理 由拖延决算时间，因而导致承包人具备优先受偿权的行使条件时， 但权利行使期 限早已经过的局面，从而并未实现该制度的设计初衷； 其次，若承包人选择拍卖方式行使对建设工程的优先受偿权，那么承包人向 法院提出申请后所适用的程序应该是诉讼程序还是执行程序呢？对于这个问题， 法律和司法解释也没有给出明确的答案； 再次，在承包人选择以折价方式行使对建设工程的优先受偿权时，实务中将 面临房地产管理部门不予过户的尴尬局面，一方面，法释200216 号赋予了 建设工程价款优先受偿权优先于抵押权的效力，另一方面，承包人行使建设工程 价款优先受偿权又不属于抵押权消灭的情形，但是由于物权法第 191 条规定 了抵押人必须经过抵押权人的同意才能转让抵押财产，那么就造成了一种困境： 在承包人办理产权过户时抵押权人提出异议，登记机构就会遭遇适法的两难境 地， 根据法律优于司法解释的法律效力规则，且为避免可能产生的登记错误责任 以及纠纷，登记机构更倾向于不予办理过户登记， 由此导致承包人的优先受偿权 难以行使，形同虚设。 第三， 我国的建设工程价款优先受偿权制度与现行其他的法律制度甚至民法 法理也有一些矛盾之处： 首先，在建设工程先行抵押，而后预售的情况下，一方面，根据最高人民 法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 （ 担保法解释）第 67 条规定，抵押权人仍可以行使抵押权，即抵押权由于其追及力而不会因抵押 物的转移而消灭，因此，如果消费者购买的商品房已经先行进行了抵押登记，那 么即便已经支付全部房款，也不能对抗抵押权人。另一方面，法释200216 号却明确规定承包人的建设工程价款优先受偿权不得对抗已经支付全部或者大 部分款项的消费者，建筑工程优先受偿权又优先于抵押权人， 由此便推导出消费 者的一般债权优先于抵押权，这显然与前述担保法解释相悖，导致了担保法 律体系内部逻辑混乱。 其次，法释200216 号赋予了建筑工程优先受偿权优先于一般债权甚至 本身极具优先性的抵押权的强大效力，而如此具有“杀伤力”的优先受偿权却无 须经登记或者其他公示方法即可生效，并能与有 “担保之王”之称的抵押权相 抗衡， 这显然与物权法上秉承的公示公信原则不符，也极有可能损害抵押权人已 西南政法大学硕士学位论文 6 经其他债权人的利益，比如发包人与承包人恶意串通，夸大或虚报工程价款甚至 隐瞒已支付工程价款的事实，从而规避抵押权人正当行使抵押权。 第四，我国建设工程价款优先受偿权制度的构建不符合法经济学理论要求： 法经济学是运用经济学的相关理论和方法来研究法学理论和分析法律现象 的学说，被广泛运用于各种法律活动中。 法经济学理论的核心理念在于认为包括 立法、 司法及执法在内的所有法律活动都要以收益成本比与资源有效配置的最大 化为目的，作为法经济学著名基础理论的“科斯第二定理”指出“在现实交易成 本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，即通过法律 的建立和实施可以减小甚至消除达成私人协议的障碍”4。 根据交易成本最低化的原则， 就要求建设工程价款优先受偿权制度必须尽可 能选择成本相对较低的权利配置形式和实施程序，来调整发包人、承包人及其他 相关主体之间的关系。 建设工程价款优先受偿权制度只有得到法律上全面、操作 性强的规定， 才能使当事人利益实现的可能性提高， 进而降低当事人的预期成本， “经济人”才会做出主动遵循建设工程价款优先受偿制度的理性选择。5但是我 国建设工程价款优先受偿权制度本身存在的可操作性不强、 内在缺陷等问题而阻 碍着该制度的有效适用， 例如实务中便可能产生发包人或抵押权人有意规避建设 工程价款优先受偿权制度的行为， 例如发包人和抵押权人基于强势地位而迫使承 包人主动放弃建设工程价款优先受偿权制度的适用， 从而使得建设工程价款优先 受偿权制度被架空。 因此，我国现行的建设工程价款优先受偿权制度并没有达到 合理配置利益和交易成本最小化的目的。 第五， 建设工程价款由于与建设工程本身具有天然的牵连关系而应当受到优 先保护，而且建设工程价款优先受偿权制度涉及的标的物为不动产且数额巨大， 关系着国家利益和社会公共利益，是担保物权体系的重要组成部分，应当由法律 的形式予以明确规定，但我国现行的建设工程价款优先受偿权制度却是由合同 法的一个条文和最高人民法院的两个司法解释构成，其中法释200216 号 以批复的形式存在，2004民一他字第 14 号以函复的形式存在，不仅效力层级 较低，而且不利于维护我国担保物权体系的内在统一性和协调性。 建设工程合同的履行因其高度的劳动密集型的行业属性使然， 从业群体队伍 庞大， 而其成员又主要来自于农村即农民工，而近年来各地的农民工讨薪案件层 出不穷， 有的甚至演变为群体性事件，而农民工工资被拖欠的主要原因还是在于 建设工程价款的拖欠导致施工单位资金周转困难进而自身经营举步维艰， 从而威 胁到农民工最基本的生存权与发展权， 因此解决农民工工资拖欠的根源还是在于 解决建设工程价款的拖欠问题。 4 杨柳： “法经济学的理论基础及法经济学的思维方式研究” ， 陆桥经济 ，2009 年第 5 期，第 76 页。 5 张哲民、李媛： “建设工程价款优先受偿制度缺陷的经济学分析” ， 法制与经济 ，2008 年总第 179 期， 第 103 页。 我国建设工程价款优先受偿权制度探析 7 为了维护农民工合法权益，贯彻“司法为民”理念，最高人民法院分别于 2004 年、2006 年、2010 年出台了关于清理拖欠工程款和农民工工资的文件，并 在 2012 年最高人民法院工作报告中也明确强调把解决拖欠农民工工资问题作为 重点工作， 由此可见这个问题的严峻和紧迫程度以及最高人民法院对此的高度重 视， 但从另外一个层面上也反映了现行建设工程价款优先受偿权制度的实施效果 不尽人意，并未实现该制度设计的预期目的，因此该制度仍有研究的必要性和紧 迫性。 西南政法大学硕士学位论文 8 二二 、建设工程价款优先受偿权建设工程价款优先受偿权性质探讨和性质探讨和比较法研究比较法研究 （一）建设工程价款优先受偿权的性质 自从合同法第 286 条确立了建设工程价款优先受偿权制度后，由于并未 明确其性质， 学术界就对该问题争论不断，而最高人民法院的司法解释回避了这 一问题，仅将其称之为“优先受偿权” ，但是优先受偿权“并非像债权和物权那 样为一类独立的权利， 而是如追及权和变卖权， 乃担保物权普遍具有的一项权能” 6，因此对此至今仍是众说纷纭、莫衷一是。 然而不可否认的是， 对建设工程价款优先受偿权的权利性质的正确认识和界 定不仅是从理论上进一步理清概念和完善制度的基础， 同时也是司法实务中正确 有效处理相关法律关系的前提，因此对它的探讨是不可避免的。纵观各家之辩， 总体上有留置权说、法定抵押权说和优先权说这三种观点。 1留置权说 留置权说主张建设工程价款优先受偿权的性质属于不动产留置权。 留置权说的合理性主要在于： 第一，从债权人利益保护来看，我国现行担保法及物权法所规定的 留置权的客体仅限于动产，范围过于狭窄，而合同法第 286 条的这一规定实 际上扩大了可留置财产的范围， 即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置 权，如此的确更有利于充分保护建设工程合同中的承包人等债权人的利益。7而 且， 把不动产作为留置权的客体并非独创之举， 因为在国外早有成熟的立法先例， 由此可见将留置权的客体扩大到不动产并非天方夜谭，而是切实可行的。 第二，从权利本质上看，建设工程合同实际上是一种特殊的承揽合同，只是 因为建设工程合同一般具有投资大、 周期长、 质量要求高等特点， 所以 合同法 特别将建设工程合同作为一类有名合同予以特殊规制。 由于建设工程合同与承揽 合同本质上的共通性，两者的制度设计也存在可借鉴的空间，所以合同法第 287 条也指出，在法律对建设工程合同没有特别规定的情况下，适用承揽合同的 相关规定。根据合同法第 264 条，承揽合同中的承揽人享有留置权。 8而合 6 孙新强： “我国法律移植中的败笔优先权” ， 中国法学 ，2011 第 1 期，第 154 页。 7 江平： 中华人民共和国合同法精解 ，北京：中国政法大学出版社：1999 年版，第 223 页。 8 合同法第 264 条规定： “定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果 享有留置权，但当事人另有约定的除外。 ” 我国建设工程价款优先受偿权制度探析 9 同法 第 286 条中的优先受偿权的性质并未明确界定， 因此以法律的体系解释的 方法将其理解为留置权则更具有体系上的一致性和合理性。 第三，从权利实现的程序来看， 合同法第 286 条规定的承包人行使优先 受偿权的程序与留置权很相似， 也在义务人迟延履行后设有催告程序这一权利人 行使权利的前置程序，体现了留置权特有的留置效力；另外，若以留置权界定承 包人的优先受偿权，就可以使其直接适用现行物权法 担保法等法律对于 留置权实现程序的规定， 并且依据留置权本身优先于抵押权的原则而天然地获得 对抗抵押权的优先效力， 由此降低了立法成本并且保持了法律内部的统一性和连 贯性。 留置权说的缺陷在于： 第一， 留置权不具有追及力，因为债权人对标的物的持续性占有是留置权的 成立和存续要件，一旦债权人丧失占有，留置权也随之丧失；而建设工程价款优 先受偿权则具有追及力，在建设工程合同中，大多是在承包人交付工程、发包人 验收后才进行工程价款的结算并发生发包人未按照合同约定支付价款的情况， 由 此才成立承包人对建设工程价款的优先受偿权的。因此，当承包人主张优先受偿 权时，其事实上并不占有标的物，从而无法成立留置权。9 第二，留置权人在债务人不履行到期债务时，有扣押与债务相牵连的财产的 权利， 在经催告程序仍未获履行的情况下，可以与债务人协议采取折价或者自行 采取拍卖、变卖的方式处分留置物并就该价款优先受偿； 而建设工程价款优先受 偿权中承包人没有扣押建设工程的权利，而且若催告程序经过后发包人仍未履 行，承包人只能通过与发包人协议折价或者请求人民法院拍卖的方式来实现权 利，由此可见二者的实现方式有一定差异。10 第三，有持留置权说的学者认为，1991 年国家工商行政管理局、建设部联 合制定的建设工程施工合同条例第 28 条11是官方以法律规范的形式确定建 设工程价款优先受偿权的留置权性质的依据， 因为该规章赋予承包人在发包人未 付清工程款的情况下拒绝交付已完工工程的权利。这种看法有待商榷，一方面， 此处的“留置”并非留置权，因为它并未体现留置权的第二层效力即优先受偿， 被认定为同时履行抗辩权更为合理；另一方面， 建设工程施工合同条例仅是 部门规章，效力层级较低，只是为了填补我国早期担保制度尚不健全的漏洞的产 物， 建设工程价款优先受偿权制度作为密切关系国计民生的制度，理应由立法机 关制定的法律予以调整。 所以以此规章作为支撑留置权说的依据的说服力明显不 足。 9 孙鹏、王勤劳、范雪飞： 担保物权法原理 ，北京：中国人民大学出版社，2009 年版，第 341 页。 10 孙鹏、王勤劳、范雪飞，前注9，第 341 页。 11 建设工程施工合同条例第 28 条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定，经办银行不能支付 工程款，乙方(承包人)可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。 ” 西南政法大学硕士学位论文 10 第四， 留置权是当事人之间可以通过事先约定予以排除适用的， 而承包人的 优先受偿权是绝对不能通过约定排除的，原因在于其各自的功能差异，留置权以 保护债权人的私益为其核心功能， 而建筑工程优先受偿权的功能不仅在于单纯的 私益保护，更在于对特定产业成长或特定领域交易安全的保护12。 2法定抵押权说 法定抵押权说主张建设工程价款优先受偿权的性质属于法定抵押权。 法定抵押权说的合理性主要在于： 第一，从法律的历史解释方法来看，作为合同法起草的专家组成员和历次专 家会议参与者的梁慧星教授曾特别强调， “合同法第 286 条，从设计、起草、讨 论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未 有任何人对此表示异议。 ”13只是考虑到法律适用的便利而没有规定“法定抵押 权”之名称，而是径直规定了其内容、效力以及实现方式等适用规则。王利明教 授也认为“我国合同法借鉴了上述 (德国、日本、我国台湾地区)立法经验， 在建筑工程合同中规定了法定抵押权。 ”14 第二，从法律特征上看，建设工程价款优先受偿权具有包括从属性、不可分 性、追及性、物上代位性和优先受偿性在内的抵押权的一般特征，而且建设工程 价款优先受偿权还符合抵押权的特有特征， 即不以移转占有标的物作为权利的成 立与存续条件。 实务中通常是由承包人通常是与发包人共同管理施工工程， 也就 是说发包人并未丧失对工程实施占有和控制15，承包人的优先受偿权也不因建设 工程竣工验收后交付给发包人而消灭；另外，虽然建设工程价款优先受偿权在立 法和司法解释上未被赋予“法定抵押权”之名，但实际上它是直接依法律之规定 而成立的抵押权，符合法定抵押权的定义，当然有法定抵押权之实。 第三，从功能上来看，抵押权的标的物能实现交换价值和使用价值的双重性 质， 一方面通过抵押权的设置而充分实现了标的物的交换价值，另一方面所有权 人或者用益物权人可以继续占有、使用标的物以实现其使用价值；于建设工程而 言， 在承包人交付工程、发包人验收后才进行工程价款的结算并发生发包人未按 照合同约定支付价款的情况下，一方面，承包人的优先受偿权人能够实现其交换 价值，另一方面，建设工程的发包人或者其他占有人也能继续占有、使用以实现 其使用价值。 法定抵押权说的缺陷在于： 第一，从我国现有的抵押权体系来看， 物权法中规定抵押权的设立不仅需要 12 李同民： “试论建筑工程优先受偿权的性质” ， 山东审判 ，2004 年第 4 期，第 67 页。 13 梁慧星： “工程款拖欠：老话重提是优先权还是抵押权合同法第 286 条的权利性质及其适用” ， 中国律师 ，2001 年 10 月，第 45 页。 14 王利明： “抵押权若干问题探讨” ， 法学 ，2000 年第 11 期，第 23 页。 15 张学文： “建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨” ， 法商研究 ，2000 年第 3 期，第 101-105 页。 我国建设工程价款优先受偿权制度探析 11 当事人之间签订书面合同，还需要进行登记，但是我国现行建设工程价款优先受 偿权的成立却不需要经过这些程序，其效力来源于法律的直接规定，所以与我国 现行的抵押权立法体系有一定的冲突。 第二，从权利本身的交换价值来看，抵押权本身可以作为质权的标的，成为 再次融资的手段； 而建设工程价款优先受偿权由于其债权与权利人的人身紧密相 连的属性，因此没有交换价值可言，而不具有这一功能。 3优先权说 优先权说主张建设工程价款优先受偿权的性质属于优先权。 优先权说的合理性主要在于： 第一，从立法目的上看，优先权是以公共利益和实质正义为导向，为了体现 维护基本人权或特定社会政策需要而设立的优先保护特殊群体的利益给的制度。 而建设工程价款优先受偿权制度的设立也是基于公平原则而对发包人和承包人 的利益的平衡的结果， 更重要的是为了解决由拖欠建设工程价款而引起的作为建 筑工人的农民工的工资拖欠问题，从而保障农民工的基本生存权，以维护社会稳 定并实现实质正义，这正好与优先权制度的立法目的相符合。 第二， 从现行立法体系来讲， 我国现行立法虽然没有统一系统的优先权制度， 但是已有各类优先权的规定散见于程序法和特别法中。 民事诉讼法中确立了 职工工资和劳动保险费的优先权， 税收征收管理法确立了税收优先权， 民用 航空法确立了民用航空器优先权， 海商法确立了船舶优先权，由此可见， 我国立法上对优先权制度的态度是肯定的， 所以将建设工程价款优先受偿权作为 优先权有适合其生长和发展的土壤，也利于立法体系的完整和统一。 第三，从法律特征来看，优先权是由法律直接规定而产生的一种法定权利， 并不以登记为公示要件，也不以对标的物的占有为权利的成立要件，而建设工程 价款优先受偿权正好与这些特征相符。 优先权说的缺陷在于： 第一，传统的优先权理论认为，由于优先权是基于法律的规定而直接产生的 权利， “法律规定本身比占有或登记具有更强烈的公示效力”16，所以优先权并 不需要经过传统意义上的公示即占有或者登记即可直接发生优先于其他债权甚 至物权的效力，而且可以对抗第三人。可是，建设工程本身价值较大且牵连多方 利益， 如果仅凭法律规定而直接赋予承包人如此强大的权利，