（刑法学专业论文）浅论利用影响力受贿罪.pdf

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得出自己认为合理的理解。 在客观方面对本罪行为方式、 “影响力” 的理解、 “不正当利益”的界定作了详细探讨；在本罪主体方面对“近亲属”和“关系密切人” 等概念进行了详细论述；认为本罪的罪过只能是直接故意；侵犯的客体为国家工作人员 职务行为的廉洁性和国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位、 人民团体的正常工作秩序。 文章通过对本罪与受贿罪共犯、斡旋受贿、介绍贿赂罪的比较，阐述它们之间的关 系，期许对本罪的司法认定尽一些绵薄之力。最后针对立法现状的不足，提出扩大贿赂 的范围、 将请托行为入罪、 本罪与斡旋受贿合并成立新的 “利用影响力受贿罪” 的建议， 更好地打击贿赂犯罪，严密刑事法律体系。 关键词：利用影响力受贿罪； 受贿； 影响力 1 abstract use the influence of taking bribes is a new offense in the criminal law amendment (g) additional in section 388 of the penal code. the offense has expanded the scope of the subject of crime in the crime of bribery to solve the problem of judicial practice, leaving some corruption due to legislative restrictions are not duly punished. at the same time, the additional crime also shows that chinas legal system building in the prevention and punishment of corruption is gradually to the international standards. because this crime is only the amendment (g) in section 388 of the criminal additional 388 of its basic provisions, yet the lack of relevant judicial interpretations express a number of problems in the judicial practice , the specific provisions of this crime, in judicial practice, the understanding of these issues are quite different. therefore, these issues are deserving of our depth research in order to better guide the judicial practice. firstly, some basic questions of use the influence of taking bribes from the start to explain the concepts and properties of this crime, and to further explore the status of the crime of bribery in the criminal system. investigate the crime of domestic and international legislative background will help a great premise, a correct understanding of the essence of this crime. and then explore the elements, and differences in the understanding of the problem, through a comparative analysis of various academic point of view, come to think reasonable understanding. objective aspect of the offense the way, the understanding of the influence, the definition of improper benefits discussed in detail; the concept of close relatives and close are discussed in detail in the main aspects of this crime; that of this crime, sin can only be a direct intentional; violation of the object for the integrity of the national staff positions behavior and state organs, state-owned companies, enterprises, institutions, peoples organizations, the normal working order. through an accomplice to the crime of accepting bribes, the good offices of taking bribes to introduce the comparison of bribery on the relationship between them, the judicial determination of expectations of this crime do some modest means. finally, for the lack of legislative status quo, expand the scope of bribery, and trust behavior be convicted of this crime and the good offices of bribery merged the recommendations of the new use of the 2 influence of taking bribes to better combat the crime of bribery, rigorous system of criminal law. key words： bribery crime by utilizing influence ；bribery ；influence 1 目 录 引言 . 1 一、本罪的基本概述 . 2 （一）我国确立“利用影响力受贿罪”的立法背景 . 2 （二）利用影响力受贿罪的概念 . 4 （三）利用影响力受贿罪的本质属性 . 5 （四）本罪在受贿犯罪体系中的位置 . 6 二、本罪的构成要件 . 7 （一）客体要件 . 7 （二）客观方面要件 . 8 （三） 主体要件 . 12 （四）主观方面要件 . 16 三、对本罪的司法认定 . 17 （一）与受贿罪共犯的关系 . 17 （二）与斡旋受贿的关系 . 19 （三）与介绍贿赂罪的关系 . 20 四、关于本罪立法的几点不足和完善 . 21 （一）关于“贿赂利益”的内容范围 . 22 （二）关于对行贿人的规制 . 23 （三）关于将本罪与斡旋受贿合并成立新的一罪 . 23 结 语 . 25 参考文献 . 26 致 谢 . 29 浅论利用影响力受贿罪 1 引 言 腐败问题已经演化成了威胁世界各国社会、经济等方面发展的全球性问题。腐败现 象愈演愈烈，原有的各种法律文件已经不能很好地遏制这种趋势。在缺乏具有法律强制 力的、全面应对全球腐败的国际公约的背景下，2003年联合国大会审议通过了联合国 反腐败公约（united nations convention against corruption），其第18条规定了影响力 交易罪，专门来应对当前国际社会新出现的受贿形式。腐败问题同样困扰着我国社会各 方面的发展， 特别是改革开放以来， 我国的腐败现象愈演愈烈， 呈现出犯罪主体复杂化、 犯罪手段多样化、犯罪数额巨大化的趋势。虽然政府一再强调反腐倡廉，但是很多政府 官员仍“前腐后继”，腐败犯罪案件屡见不鲜。深究其原委，主要在于我国关于惩治腐 败的法律不够完善，犯罪分子利用各种高明手段打法律的擦边球，规避法律的制裁。 近年来，涉及参与受贿的人员范围越来越广，国家工作人员的配偶、情人等关系密 切人进行受贿的现象屡见不鲜。为了完善我国关于惩治腐败的法律体系，适应反腐斗争 实际情况，更好与联合国反腐败公约相衔接，履行我国承担的国际公约义务，刑 法修正案(七)增设了“利用影响力受贿罪”，通过扩大犯罪主体的范围来加强打击力 度，以此来遏制腐败现象的高发态势和稳定正常的社会秩序。 由于本罪是一个新增加的罪名，立法上比较简陋，缺少相关的司法解释对条文中的 一些重要的法律概念作明确的规定， 如 “近亲属” 在不同的法律文件中的外延不相一致， “ 关系密切的人”的内涵未作界定等，使司法工作人员在司法实践产生众多分歧。所 以，根据该条的立法精神正确理解该条的确切含义，成为司法实践部门迫切需要解决的 问题。 因此，要使本罪发挥其应有的打击贿赂犯罪的功能，需要对它进行详尽的理论分析 以此来指导司法实践。本文通过比较分析学界的各种观点，参考学界众多有关的著作， 来探求对其正确的理解；通过详细探讨该罪的构成要件和与其他犯罪的区别，期许其能 在司法实践中能够得到正确的运用，发挥其应有的作用，取得良好的法律效果，达到维 护社会稳定和公平的最终目的。 同时针对现在立法上的一些不足之处提出一些完善的建 议，期许其法律体系更加完备。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、本罪的基本概述 （一）我国确立“利用影响力受贿罪”的立法背景 1.国际背景 腐败不是一个国家或者一个区域的问题，它已经成为了全球性问题，在很大程度上 扰乱了各国经济的公平竞争和社会的健康发展。世界上大多数国家都深受其害，每年因 为政治、经济领域的腐败导致的经济损失在发达国家已高达数千亿美元，在这些国家财 政收入中占很大的比重。 在经济全球化的时代背景下， 腐败犯罪的跨国性特点日益凸出， 使得国际社会逐渐意识到， 要想有效地预防和打击腐败犯罪， 需要世界各国的共同努力。 针对这个全球性问题，国际上采取了一系列反腐举措来遏制这种趋势，主要是加强 国际合作交流，签订一系列的国际条约来确定各国在反腐合作中应履行的义务等。第一 个高潮出现在 20 世纪 90 年代， 在这个时期国际反腐合作取得了重大的进展， 通过了 反 腐败的实际措施 （practical measures against corruption） 、 公职人员国际行为守则 （international code of conduct for public officials）等文件，为世界各国在这方面的经验 交流与合作打下了坚实的政治基础。虽然这些文件没有强制性的法律效力，但它们表现 出国际社会对打击贪污腐败的一致愿望。 进入 21 世纪，随着科技、经济等社会各方面的高速发展，腐败问题不但没有因为 各种反腐举措而有所缓解，反而更加猖獗，并出现高科技化、高智能化、高隐蔽性的新 兴特点。在这个大背景下，以前反腐举措的不足之处开始显现出来，原有的国际公约不 是缺乏法律强制力，就是在适用范围上受地域限制的区域性公约，或者公约本身对反腐 败问题针对性不强等。如实际措施等类似文件缺乏法律强制力；欧盟、美洲等组织 的公约是区域性的公约，在适用范围上受地域的限制； 联合国打击跨国有组织犯罪公 约 （the united nations convention against transnational organized crime） 对反腐败问题 的专门针对性比较弱等。因此，制定一个在全球区域内适用、针对性强、具有法律强制 力的全面性反腐公约势在必行，于是联合国反腐败公约 （united nations convention against corruption） 产生了， 它在 2003 年联合国大会第 58 次大会全体会议上获得通过。 2005年10月我国正式加入了该公约。 作为第一个全球性的反腐败公约, 该公约第一 浅论利用影响力受贿罪 3 次在全球范围内建立了相关的合作机制，把反腐合作纳入一个有序的轨道，成为了打击 国际腐败的 “大宪章” , 为国际社会反腐败合作提供了法律基础。 基于 “条约必须信守” 的国际法原则以及公约对受贿犯罪主体的规定比我国刑法要广泛得多（公约第 18条规定的影响力交易罪的主体是“公职人员之外的任何人”）的原因，我国的立法结 合本国的实际情况适当扩大了受贿犯罪的主体范围， 在普遍性与特殊性相结合的基础上 与国际立法接轨，从而对更好地履行公约义务具有重要的意义。 2.国内背景 胡锦涛主席在建党90周年庆祝大会上讲话强调，要“深入开展党风廉政建设和反腐 败斗争，始终保持马克思主义政党的先进性和纯洁性” 1。当前我国反腐领域面临着很多 新问题，尽管我国立法不断完善对贿赂犯罪的规制，但仍不能很好地应对这些新情况， 如很多国家工作人员的“身边人”受贿的问题日显凸出，但根据罪刑法定原则，刑法又 不能对此类行为进行刑事制裁，给国家带来了巨大的危害。 如典型的许运鸿案，原宁波市委书记许运鸿，其儿子和妻子多次收受请托人的巨额 钱财，凭借许运鸿的职权，帮助宁波某信托投资公司营业部获得独立融资的资格主体， 违规为宁波五洲公司提供巨额贷款，事后该公司所欠巨款无法偿还，给国家在经济上造 成了巨大的损失。案发后杭州市中级人民法院在一审判决中只是对许运鸿进行了判刑， 判处其滥用职权罪，有期徒刑10年。然而，作为犯罪行为的主要推动者，其儿子和妻子 却未受到相应的法律制裁，有违社会的公平、正义。 在实际生活中这些关系密切人，如国家工作人员的家属、情人、司机等，有很多是 在国家工作人员不知晓的情况下，背着他们利用影响力，单独实施不法行为的。对这类 情况如果按照共同犯罪的相关规定是很难得到法律制裁的， 从而放纵了这些人的不法行 为。犯罪学家菲利说过：“每个社会都有相应的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然和社 会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展相适应的。” 2 可见，作为社会控制 的主要手段，法律制度如果没有与时俱进，必将导致打击犯罪的力度大打折扣，进而影 响到反腐工作的顺利进行。 对新兴的犯罪形态，由于法律的滞后性，已生效的刑事法律并不能解决这些新型的 1 胡锦涛：“在庆祝中国共产党成立 90 周年大会上的讲话”， 人民日报 ，2011 年 07 月 02 日 ，第 02 版。 2 意恩里科.菲利： 实证犯罪学 ，郭建安译，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年版，第 183 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 犯罪，这就要求立法者根据社会的发展需要适时对现有的刑法条文进行修正。利用影响 力受贿罪的新设严密了刑事法网， 对在现实生活中出现的刑法规制真空及时做出适当的 调整，在本国现实的基础上与国际立法接轨，填补了法律“漏洞”，做到普遍性与特殊 性相结合，符合社会的发展趋势。 （二）利用影响力受贿罪的概念 刑法修正案(七) 的通过体现了我国为打好反腐败犯罪这场攻坚战的勇气和决心， 同时也克服了刑法因社会、科技发展而产生滞后的尴尬局面。其中在现行刑法第388条 之后增设了一款作为第388条之一 3。由于该条的犯罪主体突破了传统受贿犯罪中的犯罪 主体必须具备法定特殊身份的局限，对该条罪名的确定，在理论界存在着不同的看法。 有的认为定为“特定关系人受贿罪”，与“非国家工作人员受贿罪”形成对照； 4 有人 认为该条是对我国刑法关于斡旋受贿罪的完善，参照学术界对原388条的理解,叫“斡旋 受贿罪”。 5 罪名应该在最大程度上反映出犯罪行为的本质属性, 罪名的确定是否准确 对刑法在司法实践中的适用效果会产生直接的影响力。 在充分听取学界的各种观点建议 的基础上， 突出该条规定的行为性质， 2009年最高法、 最高检正式将该条罪名确定为 “利 用影响力受贿罪” 6。 本文认为，最高法、最高检对本条罪名的确定是合理的，符合罪名要高度概括行为 本质的要求，“利用影响力”充分反映出本罪的行为方式是利用各种类型的影响力实施 犯罪行为，“受贿”反映出本罪的犯罪目的，即实施犯罪行为的目的是为了收受或索取 他人财物。 因此，“利用影响力受贿罪”是指“国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属 3 中华人民共和国刑法修正案(七) 第 13 条：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人, 通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员 职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。利用该离职的国家工作人员原职权 或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。” 2009 年 2 月 28 日第十一届全国人大常委会 第七次会议审议通过。 4 4 于志刚:“刑法修正案(七)出台后受贿犯罪罪名体系的调整”，检察日报，2009 年 4 月 3 日，第 3 版。 5 周道鸾:“刑法修正案(七)新增、修改和保留的罪名探析”，检察日报，2009 年 4 月 3 日，第 3 版。 6 参见最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定(四) ，2009 年 9 月 21 日由最高人民法院审判委员会第 1474 次会议、2009 年 9 月 28 日由最高人民检察院第十一届检察委员会第 20 次 会议通过。 浅论利用影响力受贿罪 5 或其他关系密切的人，通过其职务上的行为，或利用其现有的或原来享有的职权或者地 位形成的便利条件，通过其他国家工作工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利 益进而获取财物情节严重的行为。” 7 （三）利用影响力受贿罪的本质属性 只有通过对本罪的本质属性进行深入的探讨，才能更好地把握本罪的概念。本罪的 基本属性有以下几点： 首先，行为主体的非特殊身份性和广泛性。刑法规定身份犯罪，是出于确定法定的 客体是否被行为人的犯罪行为所侵害，如果行为人不具有特定的身份,或者具有但是在 实施犯罪中并没有利用该特定身份，犯罪行为就不会构成对法定客体的侵害。在传统刑 法中作为典型身份犯的受贿罪， 只有行为人具备法定特殊的身份并利用该特定身份实施 犯罪行为才构成本罪，否则行为人只能是受贿罪的共犯。把关系密切的人规定为本罪的 犯罪主体，不要求其具备特殊的身份和特定的职权，突破了传统受贿犯罪的主体范围， 这是本罪行为主体非特殊身份性的体现；由于行为主体的非特殊身份性，行为人只要具 备一般刑事责任能力和刑事年龄， 利用与国家工作人员的密切关系产生的影响力实施了 相关的犯罪行为， 就符合本罪犯罪主体的构成要件， 因此， 本罪的犯罪主体范围很广泛， 不再局限于国家工作人员。 其次，行为类型的多样性和隐蔽性。根据本修正案第 13 条规定的犯罪主体有国家 工作人员的近亲属及其他关系密切的人、离职的国家工作人员等五类构成，影响力的利 用方式有直接型和间接型（本文将在后面详细论述），受贿的方式有主动索取财物或被 动收受请托人财物两种，因此主体、利用影响力的方式和受贿方式的多样性导致了犯罪 行为类型的多样性，根据组合原理，它们之间互相搭配就会产生多种行为类型。同时， 随着侦查机关侦破能力、水平的提高，行为人的反侦查能力也水涨船高，采取更加智能 化的犯罪手段逃避打击，如不直接收受实体性的财物，转而要求请托人为其提供其他非 财产性利益，使犯罪行为不容易被发觉，有很高的隐蔽性。 第三，客观方面的依附性和斡旋性。 8 行为人自己并没有特殊的国家权力，不可能 7 林木、卜建伟：“利用影响力受贿罪主体之探讨”，法制与经济，2011 年 1 月，第 263 期，第 51 页。 8 张开骏：“利用影响力受贿罪的本质与构成特征”，重庆科技学院学报，2010 年第 13 期，第 44 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 单独由自己来实现犯罪目的。 他们实现犯罪目的的唯一途径只有通过国家工作人员来实 现，即借助一定的职务行为来完成请托人的请托事务。因为他们手中并没有什么公共权 力来利用，既没有形成便利条件的基础，也没有对其他公务人员产生约束力的地位，所 以他们只有凭借与国家工作人员之间有各种各样的关系来实现犯罪目的， 这是依附性的 表现。犯罪行为人的行为方式主要有直接通过型和间接利用型，无论哪种方式都不是犯 罪行为人亲自来为请托人谋取不正当利益（行为人本身并没有相关的职权），而是通过 享有国家权力的人员实施职务行为来完成， 他们只是起到促使职务行为尽早完成的积极 作用，这是斡旋性的表现。 （四）本罪在受贿犯罪体系中的位置 受贿罪的产生可以追溯到我国古代历史中的夏朝，夏书中的墨，就包括受贿犯罪， 其他的如“受金”和“受赇”等概念，就相当于现在的受贿罪的内容，不过规定都比较 简单。唐律对受贿犯罪规定最完整，在职制律中对其有详细的规定，如区分规 定负有监督、领导责任的官吏接受他人财物的情况，枉法的处二十匹绞的刑罚等 9。之后 各个朝代对其作了进一步规定，如大明律设置“受赃”一节，规定“风宪官吏犯赃” 作为从重处罚的情节等内容 10。 我国现代的立法历程和古代的立法历程一样，都是一个循序渐进的历程。1952 年 的惩治贪污条例规定了受贿罪，但是缺乏独立性，是以贪污罪的形式规定的。1979 年刑法第 185 条单独确立了受贿罪，但因其规定过于简单，在当时理论界对受贿的理解 有较大的分歧。 随后最高法、 最高检以司法解释的形式对其作了进一步的规定。 直到 1988 年才有相关的立法形式对其进行了补充立法规定 11。 这一规定值得肯定的是扩大了 79 年 刑法第 185 条规定的犯罪主体的范围，有利于应对 1986 年1989 年贿赂犯罪大肆猖獗 之风和一定程度上弥补立法漏洞，严厉打击了贿赂犯罪。 随着经济犯罪日渐突出，对社会造成极大的危害，人大常委会在1995年又一次扩大 9 长孙无忌等： 唐律疏义 ，北京：中华书局出版社，1983 年版，第 233 页。 10 肖扬主编： 贿赂犯罪研究 ，北京：法律出版社，1993 年版，第 142 页。 11 参见全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员，以及其他 从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”， 1988 年 1 月 21 日第六届全国人大常委会第 24 次会议通过，1988 年 1 月 21 日中华人民共和国主席令第 41 号公布施 行。 浅论利用影响力受贿罪 7 受贿罪主体的范围。为进一步打击经济领域的腐败现象，完善社会主义市场经济，明确 规定公司的董事等高级管理人员和职工是公司、企业人员受贿罪的主体，同时还规定如 果这些人员中符合视为国家工作人员的规定的，以受贿罪定罪。 12 1997 年刑法进行了重大的修改，其中包括设立了“贪污贿赂罪”作为独立的第八 章，体现了国家重视腐败现象带来的社会危害以及反腐的决心。第八章的专门设立明确 了当时一些理解上有争议的法律概念的外延，如明确了国家工作人员的范围，把国家工 作人员分为严格意义上的国家工作人员和“准国家工作人员”。同时又增设了几个贿赂 犯罪，扩大打击范围，使我国贿赂犯罪的立法更加科学，体系更加合理。 2009年2月刑法修正案(七) 获得通过，其中作为刑法第388条之一的规定，突破 了受贿犯罪作为身份犯的性质， 其主体不再限于依法从事公务， 不要求具备特殊的身份， 只要利用了影响力通过一定的职务行为达到犯罪目的，就可以将其纳入其中。随后，该 条的罪名正式确定为“利用影响力受贿罪”。 从受贿犯罪立法体系逐渐完备的过程中， 我们可以发现这也是受贿犯罪主体逐渐扩 大的过程。特别是“利用影响力受贿罪”的确立为我国受贿犯罪体系的完备增色不少。 它针对时下新出现的受贿现象，对原来一些无罪处理的情况进行了严厉的法律规制，弥 补了以前刑法无法解决的某些腐败问题。因此，“利用影响力受贿罪”在受贿犯罪体系 中起重要的补充和完善作用，同时体现了我国刑法在社会经济发展过程中对新问题、新 现象的灵活应对，顺应了时代发展的潮流。 二、本罪的构成要件 （一）客体要件 由于本罪属于受贿犯罪，因此本文认为，本罪的犯罪客体和受贿罪的犯罪客体是一 致的。学界对本罪的客体有不同的看法，如职务廉洁性说 13，即现在的通说；履行职务 的不可收买性说 14，等等。陈兴良教授认为本罪的客体分为直接客体和间接客体，直接 12 张成法： “论受贿罪的犯罪主体” ， 辽宁公安司法管理干部学报 ，2007 年第二期，第 35 页。 13 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京：北京大学出版社，2005 年第 2 版，第 700 页。 14 张明楷：刑法学，北京：法律出版社，2007 年版，第 873 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 客体是职务行为的廉洁性，间接客体是国家经济管理活动 15。本文赞同第三种观点。在 经济受贿的情况下，受贿罪同时具备了职务犯罪和经济犯罪的两种属性。在当代依法治 国的前提下，国家工作人员的职权是国家授予的，遵照依法行政的基本原则，只能在职 权范围内行使才合法，超越或滥用职权都是对职务廉洁性的侵害。其次，国家工作人员 仗着手中的职权，无视一些单位部门的规章制度和办事程序，要求这些单位部门的工作 人员违反程序为其提供各种便利满足自己的非法目的， 进而也践踏了这些单位部门正常 的工作程序和规定，破坏了国家经济管理活动。 因此，本罪的客体并不是泛指国家机关的正常活动，而是双重客体，包含了直接客 体和间接客体。 （二）客观方面要件 本罪的客观行为关系复杂、涉及主体较多，加上目前还没有相应的法律解释对其详 细说明，因此需要对其加以详细讨论。 1本罪的行为方式 本罪的行为方式包括以下三种： （1）“直接通过型”。该类型是指行为人不经过任何中间人牵线搭桥，直接通过 国家工作人员职务上的行为，完成请托人所托的事务，从而达到犯罪目的的行为。该类 型最明显的地方在于“直接”，由国家工作人员本人亲自通过职务行为来完成，于是使 得该类型与共同受贿有一定的相似程度。 如在国家工作人员知道真相后仍然按照行为人 的要求实施职务行为，同时自己并没有收受任何财物，而是由行为人实施取财行为，但 基于二者之间的特殊关系，如夫妻关系等家庭成员关系，行为人收取的财物大部分都作 为家庭费用支出。对这种情况的看法，我国的主流观点认为行为人的取财行为就相当于 国家工作人员的取财行为。 因为换一种角度看， 国家工作人员的家庭共有财产有所增加， 或者其必要的家庭支出减少，其效果和他亲自收取财物的效果是一样的，所以其构成了 受贿罪，那么行为人应当以何种犯罪论处？在新设本罪之前，无疑定为受贿罪的共犯， 但是在此之后，本罪专门对行为人的行为进行了规制，行为人与该国家工作人员是否存 15 陈兴良： 当代刑法新境域 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 764 页。 浅论利用影响力受贿罪 9 在共同的受贿故意无关紧要，不影响把行为人定为本罪，具体将在下面论述。 （2）“间接利用型”。 该类型是指行为人并没有直接通过国家工作人员的职务行 为完成请托人所托的事务，而是基于各种现实条件，通过另外的工作人员职务上的行为 来完成，从而达到犯罪目的。该类型的特点有： 首先，中间过程没有一般的主体参与。如果一般主体参与了中间过程，会打断构成 本罪必须具备的一些直接联系。一般主体参与中间过程有两种情况：第一种，行为人 国家工作人员一般主体；第二种，行为人一般主体国家工作人员。这两 种情况中行为人都不构成本罪，因为二者都不符合本罪的核心地位条件，即行为人通过 利用影响力直接促使国家工作人员利用职务行为实施为请托人谋取不正当利益的行为。 第一种情况的谋利行为不是直接通过职权来实施的， 第二种情况行为人没有直接对国家 工作人员产生影响力，而应该是一般主体构成本罪，但基于刑法因果关系的特殊性不能 将行为人作为该一般主体的共犯处理，否则有刑法滥用之嫌。 其次，中间过程可有多个国家工作人员参与。只要中间环节没有被一般主体切断， 无论中间环节经过了多少个国家工作人员， 并且由最后的那个通过职务行为实现犯罪目 的，就构成本罪 16。因为行为人的影响力在犯罪行为中发挥了核心地位的作用，在犯罪 过程中引发了每个国家工作人员利用自身对其他工作人员产生的各种影响力， 形成连锁 反应，最终由处于终点上的国家工作人员通过职务行为来实现犯罪目的。 （3）“利用原职权影响型”。该类型是指行为人或其关系密切人利用行为人担任 一定职务时拥有的职权完成犯罪目的的行为。可以将该类型表示为以下模式：行为人 离职国家工作人员其他国家工作人员谋取不正当利益； 离职国家工作人员 其他国家工作人员谋取不正当利益。 行为人之间是否有共同的受贿故意对这种类型的定罪影响不大， 存在与否都要对二 者分别定罪处罚，原因在后面具体论述。 2对“利用影响力”的理解 尽管在本罪的条文表述中并没有出现“影响力”一词，但行为人在实施犯罪过程中 至始至终都在利用各种影响力，从而达到犯罪目的，所以，“利用影响力”的行为在犯 16 参见黄杰： “利用影响力受贿罪的司法认定” ， 人民检察实务研究 ，2010 年第 10 期，第 59 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 罪行为中居于核心地位。 本文认为，只要能产生某种隐性的心理约束，推进或者促使国家工作人员做出职务 行为的，就构成了“影响力”。 它应具备下面的条件：一是主体适格，必须是刑法 修正案七第13条规定的主体；二是内容适格，包含“非权力性”因素；三是具有“先 在性” 17 ，影响力先于犯罪行为存在，得到了大家的普遍认可。其实，行为人在不同的 行为阶段利用的“影响力”类型是有差别的，包括以下两种： 首先，利用自身的非权力性影响力。行为人基于与国家工作人员特殊的关系，对国 家工作人员会产生各种不包含权力因素的影响力。 由于该影响力是基于特殊关系产生的， 这些特殊关系具有很强的公示力， 让请托人对行为人有能力帮其达到不法目的深信不疑， 在这种心理作用下接受行为人取财的条件。 其次，利用国家工作人员的权力性影响力。由于行为人不享有任何国家职权，也就 不具有任何地位条件对其他国家工作人员产生利害关系。要达到犯罪目的，只有利用国 家工作人员含有“职权因素”的影响力来对其他国家工作人员产生利害关系，进而达到 犯罪目的。如行为人甲的丈夫乙是国家工作人员丙的领导，甲为了实施受贿行为，在乙 不知情的情况下要求丙按照自己的吩咐办事，并威胁丙说如果其不照办，她就在乙的面 前说丙的坏话，影响丙的政绩。丙受制于乙的影响力，同时也深信甲能对乙产生特定的 影响力，因此按照甲的要求实施了行为。这里表面上甲利用了乙的权力性影响力，其实 主要利用的是其与乙是夫妻关系的影响力，且后者是决定是否成立本罪的关键。 因此，非权力性影响力在构成本罪的“影响力”中占主导地位。非权力性影响力在 社会生活中主要来源于以下几方面：(1)基于特定的感情而产生，如情人关系；(2)基于 血缘关系而产生，如父母关系、同胞兄弟等近亲属关系；(3)基于一定的社交关系而产 生，如同学关系、师生关系等等。 18 3对“国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”的理解 从本质上说，本条其实就是一种权力性影响力，这种影响力是基于特定职权或地位 形成的， 包含有 “职权因素” 。 这种权力性影响力对其他国家工作人员产生了心理约束， 17 贺恒扬：“利用影响力受贿罪若干问题研究”，河南社会科学，2010 年第 5 期，第 95 页。 18 袁彬：“论影响力交易罪”，法学论坛，2004 年第 3 期，第 46 页。 浅论利用影响力受贿罪 11 使其甘愿实施职务行为。对于行为人来说，这种影响力就是“便利条件” 19。 在刑法修正案(七)没有出台之前，学界对本条的理解有“制约关系说” 20、“非 制约关系说” 21、“横向制约关系说”22 和“影响关系说”23 等学说。2003年最高人民 法院在 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 (以下简称 纪要 )中对 刑法 第388条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定为：“行为人与被其利用 的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或 者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级 单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工 作人员之间等。” 24 本文认为可以直接参照纪要的规定，将该条与斡旋型受贿罪中 的“职权或者地位形成的便利条件”作出相同理解。与其他受贿犯罪相比，利用影响力 受贿罪虽然有其特殊之处，但是作为受贿犯罪体系中的一部分，同一法典中的法律概念 应当是统一的，既然法律解释在相似的情形下对相同的法律概念作出明确的规定，就没 必要再赋予相同的法律概念新的含义，破坏受贿犯罪法律体系的一致性，在司法实践中 增添不必要的混乱。 4对“不正当利益”的理解 作为本罪客观构成要件之一， 对这个法律概念的界定是否成立本罪是一个很重要的 问题。 学界有学者根据利益取得的合法程度不同， 将利益分为： 合法利益、 非法利益和 “不 确定利益”三种 25，我国现行的司法解释对谋取不正当利益作了明确的规定 26。结合学 界的通说和相关的司法解释，对其内容可以理解为： 19 参见彭淑贞： “利用影响力受贿罪研究” ，湖南大学硕士学位论文，2010 年 4 月 20 日，第 13 页。 20 何秉松：刑法教科书，北京：中国法制出版社，1997 年版，第 1052 页。 21 陈兴良：刑法疏议，北京：中国人民公安大学出版社，1997 年版，第 635 页。 22 赵秉志、肖中华：“间接受贿之认定”，检察日报，2002 年 7 月 30 日，第 5 版。 23 游伟、谢锡美： “斡旋受贿罪司法认定的理论展开一一以陆来富受贿案终审裁定为例”， 法学，2001年第1期， 第7374页。 24 参见 2003 年 11 月 13 日最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要第 3 条 第 3 款，2003 年 11 月 13 日发布并实施。 25 肖中华：贪污贿赂罪疑难解析，上海：上海人民出版社，2006年版，第169页。 26 参见1999 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通 知第2条:“谋取不正当利益指谋