（民商法学专业论文）我国动产浮动抵押制度研究.pdfVIP

我嚣动产浮动抵押铡瘦磺究 内容摘要 物权法从2 7 年l 月l 霞开始正式的施行，为了要适应我国当今社会经济发 展的实际情况，物权法中有了很多的创举。物权法第四编担保物权中关于动产浮 动抵押制度的觏定就是创举之一。这项制度的引进对促进融资，发展经济有着非常积极 的作用。但是，我因的动产浮动抵押制度与大陆法系的物权法传统存在很多冲突，并且 目前物权法还存在规定简单，缺乏实际操作性，对抵押权人保护不足等问题，因而 有必要对此项制度进行探讨。 本文从比较我国现行的动产浮动抵押制度和英美法中的浮动抵押制度、大陆法系的 财团抵押制度着手，考察我匿动产浮动抵押制度所具有的特性，进而对动产浮动抵押制 度中抵押人范围，抵押标的物的范围，动产浮动抵押的公示方法，封押条件，实现动产 浮动抵押权时的优先性等一系列问题作了定的研究，并显就如何完善动产浮动抵押的 相关配套制度，保护银行等抵押权人利益等问题提出了一些对策。 主题词：动产浮动抵押；登记生效主义；完善；抵押权人保护 a b s t r a c t p r o p e r t yl a w h a sc a m ei n t o f o r c es i n c eo c t o b c rf i r s t ，2 0 0 7 i i l o r d e rt 0a d a p tt h e 拙e l o p 趣e 纛to fe c o n 淞yc o n 嘲o n ，l h e 托瓣s o m e n e ws y s l 鼬溶k 即哗yl a w o n e l l e ws v s t e mi si nt h e 觚i c l e 4 ：t h es y s t e mo f n o a t i n gm o n g a g c 0 nm o v a b l ep r o p e r t y ”l n l s s v s l e mw i l li m p r o v e 鲰a n c i a le 聃i f o n m e 嫩a n db f i n gs o m e b e n e f i tt od e v e l o pt h ee n o m y b t l l 。w es l i l lh a v es o m eg r a t ep r o b l e m so nt h i ss y s t e m ：t h e f l o a l i n gm o r t g a g e 0 nm o v a b l e p r o p e n y ，h a v es e v e r a lc o n n i c t sw i t ht h et r a d i t i o n i nc o n t i n e n tg e n e a l o g yp r o p e n yl a w ；t n e 斑l ei 珏p 内p e f t yl a w i st s i m p l e 乏oo p e r a l e ；t 氛e f e 粥n c n o 毽g h 氆e a s 毛l r e s 幻印t 鳅锺e r i 曲t0 fm o r t g a g e e s o ， i ti sn e c e s s a r yt od ot h er e s e a r c ho n t h i ss y s t e m 弧el 融i s 秘p 擞t t & a i 鹋擞。斑g 鑫g co 纛趣洲曲l 移簿毋e 蛀y ”w i t h 搬e 如越蝣醢懿g e a n dt h ec o n s o r t i u mm o r t g a g e ，t 1 1 e nr e s e a r c ht h ec h a r a c t e r i s t i c s0 f “n o a t i i l gm o r t g a g eo n m 钟a b l ep p e n y ”，a n dt h e n 鲈s t e p 热e f t ot 蝻s c j o p eo fm o r t g a 蜉勰d 搬o v a b l ep p e n y t h em e t h o do ns h o wt 0p u b l i c t h ec o n d i t i o n s t oc r y s t a l l i z a l i o n ：t h ep r i o n t yn 曲s o 童 - 。f l o a t i n gm o l r t g a g eo nm o v a b l ep f o p e n y ”a tl a s t ，w eb r i n g s 0 m em e a s u r e st op r o t e c tt n e r i 鼗h to fm o 娃g a g e e 。 k e yw 。r d s ：n 。a t i n gm o n g a g e 。nm 。v a b l ep r o p e n y ；d 。c t 血e o fr e 舀s t e r9 0i n 。e 任色c t ； p f e f e 醴；p f o t e c tt k 蠢曲t 鹾m o 贰静g e e n 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期刃- 谚年6 月，钿 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 导师签名： 日期加谬一u 本人已经认真阅读“c a i ，i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“a 让i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 导师签名： 日期沙谬 移f 秘日兹 o 孙，产麟略者矽雠少 刘肌 我国动产浮动抵押制度研究 引言 就浮动抵押制度的起源来考察，浮动抵押制度起源于英格兰的衡平法，它最早在英 国1 8 7 0 年的一个判例中获得了法律上的承认，此后，浮动抵押制度在大多数的英美法 系国家得到了广泛的运用。浮动抵押制度对促进企业融资，发展经济产生了非常积极的 影响。对于我国来说，浮动抵押制度是个舶来品，在物权法出台前，学者们对这项 制度的研究可以说是五花八门：有的学者大加赞赏美国统一商法典第九编的制度， 认为我国应该引进美国统一商法典第九编的“动产担保交易制度 ；有的学者认 为我国应该引进了日本的“企业财产集合抵押”和“企业担保 两种特殊的抵押制度； 有的学者还认为不宜引进动产浮动抵押制度。从我国刚施行的物权法中，我们可以 看到，规定此项制度的条文主要集中在第四编担保物权中的抵押权部分，包括物权法 第1 8 0 条、第1 8 1 条、第1 8 9 条、第1 9 6 条。从以上法条的规定来看，此次我国引进的 是不同于以上学者意见的独具中国特色的“动产浮动抵押制度 。 从我国物权法的规定来看，目前我国的动产浮动抵押制度是在借鉴国外先进立 法基础上的一个创新，它具有其独特的个性。但是，我国物权法规定的动产浮动抵 押制度也存在与我国物权法传统相冲突，实际操作性差，对抵押权人利益保护不足，相 关配套制度不健全等问题。因此，本文着力就我国物权法规定的动产浮动抵押制度 中抵押人范围，抵押标的物的范围，动产浮动抵押的公示方法，封押条件，实现动产浮 动抵押权时的优先性等一系列问题作一定的研究，来试图设计我国的动产浮动抵押制 度，并就如何完善相关配套制度，保护银行等抵押权人利益问题提出一些对策。 一、我国物权法规定的动产浮动抵押制度的性质、特征 及价值 ( 一) 我国物权法规定的动产浮动抵押制度的性质 在物权法施行前，我国国内其实已经有了浮动抵押制度的实践，这常见于一些 国际银团贷款的b o t 项目当中。因为我国直没有建立这种浮动抵押制度，所以，浮 动抵押制度的性质主要有银团所在地国家的法律而定，虽然英美法系国家没有债权、物 权概念之纠缠，但是在实践中往往赋予银团在浮动抵押制度中享有类似于物权的优先 权。我国在物权法制定前，就对担保物权是物权还是债权做过一些争论，而清晰这 个问题也有利于对动产浮动抵押制度性质的考察。 最终，我国物权法中引进了动产浮动抵押制度，物权法第1 8 1 条规定：“经 当事人书面协议，企业、。个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设 d 高圣平：动产担保交易制度研究 中国政法大学博士学位论文，2 0 0 2 年4 月 我国动产浮动抵押制度研究 备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵 押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”从这条规定中我们可以看 出，我国的动产浮动抵押权具有物权效力，可以优先与其他债权受偿，即我国对动产浮 动抵押制度持“物权说”。 除了一些典型的权利外，如所有权属于物权，某种权利属于物权还是债权，在很大 程度上是由国家当时的政策决定的。在法律中区别物权和债权的意义最重要的就是，物 权具有优先性，而债权只具有平等性，因此，把某种权利归为物权就可以加强对此项权 利的保护。因此，在区别物权与债权时就涉及到了立法者的价值选择和政策的向导。比 如，物权法施行之前，签订土地承包经营合同只具有合同效力，因此，现实生活中 大量出现发包方在承包方效益较好时撕毁承包经营合同，收回土地自己进行生产经营的 情况。此时，承包方只能依据合同法规定请求债权保护，让发包方承担违约责任，这对 承包方造成了非常大的损害，也极大地损害了发包方的信誉。国家为了禁止发包方随意 撕毁合同，同时为了保护承包方的合法权利，在物权法第1 2 7 条中规定：“土地承 包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。也就是说赋予了土地承包经营权以物权 的效力。这就在法律上加强了对承包方的保护，极大地鼓励了承包方的积极性，从而有 利于农村地区的经济建设。土地承包经营权效力的转变可谓是一种权利在出于价值选择 和政策的需要时，从债权性质转变为物权性质的最好的明证。本文的动产浮动抵押制度 也是如此。目前，我国正处在经济的高速发展期，而经济的发展离不开每一个商事主体 的兴旺发达。而对于企业等商事主体来说，良好的融资环境是他们发展的重要保证，因 此，物权法中引进了英美法系的动产浮动抵押制度。然而在我国目前信用机制还不 完善的情况下，银行等债权人要开展动产浮动抵押制度就要冒很高的风险，因此，赋予 银行等债权人对抵押标的物具有物权性质的动产浮动抵押权无疑能减少银行的贷款风 险，从而发挥最大限度地发挥动产浮动抵押制度的功能。 综上分析，动产浮动抵押权是一种约定的担保物权。由于它具有浮动性，动产浮动 抵押权的实质是对封押后抵押人财产的交换价值的一种优先受偿的支配权，动产浮动抵 押权享有物权的优先性。通过抵押方式，抵押人可以方便地从抵押权人那里得到资金， 同时抵押权人也可以“安心”地把资金借给抵押人。按照现行的法律来看，既使抵押人 破产了，抵押权人还是可以行使自己的别除权，即抵押权人可将抵押物从破产财产中摘 出来行使抵押权。这点在我国现行的企业破产法第1 0 9 条中就有规定：“对破产人 的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 ( 二) 我国物权法规定的动产浮动抵押制度的特征 我国物权法规定的动产浮动抵押制度有以下几点特征： 1 、抵押人范围广泛性 我国物权法第1 8 1 条规定了比较广泛的抵押人范围，包括企业、个体工商户、 2 我国动产浮动抵押制度研究 农业生产经营者三个大类。这种抵押人范围的规定，既不同于日本的企业担保制度，也 不同于英国、美国的浮动抵押制度，极具中国特色。日本在企业担保制度中规定的抵押 人仅为股份有限公司；英格兰将抵押人限于公司；美国对抵押人不作特别的限制，理论 上可以说是从事动产担保交易的任何人。 从我国物权法关于抵押人范围的规定可以体现出我国物权法立法者的立法 意图，即规定宽泛的抵押人范围是为了更大程度地解决抵押人融通资金的瓶颈，特别是 解决在经济发展中急需融资的中小企业、个体工商户、农业生产经营者。通过解决中小 企业、个体工商户、农业生产经营者的融资问题，进而大力发展经济建设，搞好“三农 问题。但是，在现实生活中，这部分的抵押人又往往具有经济规模较小，信用不高，内 部财务信息不公开等特点，因此，如此宽泛的抵押人范围无疑将给银行等抵押权人就如 何控制贷款的风险，如何对抵押人财产进行有效的监管等提出了难题。 2 、抵押标的物限制性 这个特征也是我国物权法所特有的。英美法系国家往往在浮动抵押制度中设立 比较宽泛的抵押标的物，抵押标的物包括各类动产、不动产、知识产权、应收账款，债 权，商誉等等。而根据我国物权法第1 8 1 条的规定，动产浮动抵押制度的设押标的 物被严格限制在四类动产内：生产设备、原材料、半成品、成品。出于我国目前国情的 实际需要和债权人安全利益的保护，我国仅规定目前可以就生产设备、原材料、半成品、 成品设定动产浮动抵押权，而排除了不动产、知识产权、应收账款、债权等标的物设立 动产浮动抵押制度。但是，随着动产浮动抵押制度实践的不断深入，其他具有交换价值 并具有可以让与性的财产会不断的成为浮动抵押制度的设押财产。 抵押标的物的范围宽窄会直接涉及到我国动产浮动抵押制度运行中的功效。如果规 定宽泛的动产浮动抵押制度的抵押标的物范围，那么有利于实现动产浮动抵押制度功能 的最大化，进而极大地刺激融资行为；如果规定比较狭窄的抵押标的物范围，则会减弱 动产浮动抵押制度功能的发挥，但是却有利于抵押权人对动产浮动抵押业务风险的控 制，进而保证动产浮动抵押制度的安全交易。 3 、当事人意思高度自治性 这个特征表明我国物权法关于动产浮动抵押制度深入的贯彻了私法自治的原则， 即在当事人可以意思自治的范围内，公法不进行干预。首先，物权法第1 8 1 条规定 设定动产浮动抵押制度要求“当事人书面协议”，动产浮动抵押内容的商定完全有当事 人做主。其次，在物权法第1 8 1 条还就动产浮动抵押权封押条件中还规定，“债务 人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权 时的动产优先受偿”，也就意味着动产浮动抵押的封押条件也可以由当事人协商约定。 最后，在动产浮动抵押制度的公示方式方面，：物权法第1 8 9 条采用了登记对抗主义 的公示原则，即规定“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三入。” 这条表明了我国在物权公示的效力方面的立法倾向于尊重当事人意思自治，以此规定尽 3 我国动产浮动抵押制度研究 量减少登记费用等当事人的负担。 但是，从另一方面来看，过分重视当事人的意思自治也会导致许多问题。比如，我 国采用登记对抗主义的公示方法会对动产浮动抵押制度的安全价值造成了影响，因此， 后文中本人也建议我国动产浮动抵押制度应该采用登记生效主义的公示方法。综上，我 国物权法的动产浮动抵押制度中表明了对当事人意思自治的高度尊重，这当然值得 肯定，但是意思过度的自治也会导致安全价值受损，发生趁人之危，显示公平的交易， 这些问题是值得商榷的。 4 、抵押人和抵押权人行为价值的合一性 这个特征表明了我国物权法引进动产浮动抵押制度的立法目的。动产浮动抵押 制度从应然的角度考虑，抵押人和抵押权人的目的具有一致性。抵押人通过动产浮动抵 押制度，可以从银行等机构获取大量的资金，解决融资困难，从而发展企业自身；而作 为抵押权人的银行，在目前竞争激烈的商业银行业，动产浮动抵押制度无疑是各大银行 新的业务增长点，通过放贷给一些成长性良好的企业等抵押人，银行自身也实现了的金 融投资功能获取更多的利润。因此，我国的物权法规定的动产浮动抵押制度体现了 抵押人获取贷款促发展和抵押权人合理放贷搞投资两种行为价值的合一性。但是，从现 实操作方面考虑，抵押人和抵押权人在动产浮动抵押制度的设定运行过程中，两者也处 于一定程度的对抗地位。抵押人往往在获得银行等抵押权人的贷款后就不会太多地关心 抵押权人能否实现其投资价值；同时，抵押权人在授予抵押人贷款后也不会关切抵押人 的发展，他只会时刻监视着抵押人的一举一动，如有发生不利于抵押人履行债务的事由， 抵押权人立刻会采取行动维护自身的合法利益。因此，我国物权法规定的动产浮动 抵押制度就在这样一个矛盾统一的价值中不断发展。当然，两者行为价值的合一性是动 产浮动抵押制度实行的基础和主要方面，两者的对抗性只有在抵押人发生一些特定事由 后才表现出来。 ( 三) 我国物权法规定的动产浮动抵押制度的价值 立足当前我国经济发展的实际情况，我国物权法规定的动产浮动抵押制度至少 有以下几方面的价值： l 、融资的价值 动产浮动抵押的实行有利于搞活金融，特别是有利于解决中小企业贷款时寻找担保 方式的困难。毕竟不是所有的中小企业都有不动产可供抵押，但它们总能具有一定的动 产可供抵押。设立动产抵押，可以进一步扩大担保物的范围，缓解中小企业融资的困难。 我国8 0 的企业反映，经营中的主要障碍就是融资难。世界银行的一份报告也指出， 中国小企业所获的信贷，还不如印度、泰国、韩国等国家类似企业的一半。其中一个重 要的原因就是动产担保制度不发达，担保种类过于单一。对许多企业尤其是中小企业来 说，不一定有很多不动产，但往往有不少的动产，而且动产可以大批量地被生产出来。 4 我图动产浮动抵押制度研究 特别是对于中小企业来说，由于不动产、机器、交通工具等财产有限，通过抵押取得 的贷款极少。比如，像从事零售行业的书店，音像店，药店等等，他们经营的齑铺往往 是从别的商家那租来的，书本、音像制品、药品等动产就是他们价值最重要的财产，因 此如果不能用这类商品做抵押贷款的话，那么他们的赘金周转会产生很大的困难。因而， 承认动产抵押，对于企业来说，无疑又是开辟了一种前景广阔的融资方式。而动产浮动 抵押制度是在动产抵押制度为基础发展起来的种灵活的融资、担保方式。由于在动产 浮动抵押权设立之焉，抵押权人不麓干涉债务入的正常的经营活动，因此通过动产浮动 抵押制度来融资，不仅能使企业得到了急需的资金，而且对企业的生产经营也不会造成 太大的影响。动产浮动抵押作为一种以企业动产徽抵押来获取资金的方式，增烟了企业 融资的途径并且使企业财产在融资方面实现了价值的最大化。而设定这种动产浮动抵押 也使得抵押这种担保方式从功能上说，从简单的担保债权实现的功能转变为融通资金的 功能。从小的方面看，动产浮动抵押制度有利于每个企业等抵押入的健康发展，从大的 方面来说，有利于某个行业，乃至整个国家的产业振兴。设立动产浮动抵押制度其实是 国家要促进企韭更好的融通资金，要大力发展经济政策的一种体现。 2 、功能科学的价值 首先，动产浮动抵押的功麓体现了一定的安全价悠。通常认为，安全价值在担保法 的基本价值中处于酋要的地位，这是担保法保障债权实现的立法宗旨之一决定的。动产 浮动抵押的安全价值主要体现为：第一，固定抵押物巍临着由于其自身性质和各种市场 因素导致的贬值风险，而浮动抵押人在出现抵押物特定化之前可以自由处分抵押物，由 此新取得的财产自动成为浮动抵押物，可以减少原抵押物贬值的风险。第二，浮动抵押 物由许多不同种类的担保物组成，因而可以分散担保物权不熊实现的风险，从而从更多 途径保障了债权安全。圆其次，从动产浮动抵押制度和其他担保方式比较来看，动产浮 动抵押制度其有明显的功能优势。有的学者认为，浮动抵押风险比固定抵押风险要夺， 它克服了过早确定抵押物价值的风险。动产浮动抵押中抵押物的价值在封押之前是一直 处于变化的状态，这样对抵挥物交换价值的评价比固定抵押较其有科学性。最恁，动产 浮动抵押制度体现了物的最大化利用价值。动产浮动抵押制度不但增强对物的有效利 用，又发挥了物的信用抵押功能，体现了物权的利用权中心化的价值取向。如果将企业 的无形财产和将来的财产囊括，扩展了抵押财产的范围，那么更有利予提高企业的融资 能力。动产浮动抵押的功能优势还体现在，它能避免因实现抵押权而导致企业破产现象 发生，结晶农托管制度可以使债务人企监透过托管人的管理焉免于进入破产程净，霹使 最终实现浮动抵押权时可以将企业整体拍卖或转让，不损害企业的整体价值，企业员工 。巾国人民银符研究弱等：中国动产担保物权与信贷市场发展，中信娃j 版社2 0 0 5 年舨，第2 7 0 页 窭参凳金振朝：筠辑我露物投法土的浮动抵搀，就大法箨信惠睡， 冈址ih l p 蝴喇i c l c c h i n a l a 州n f o 耐撕i c l c 加辩r a r l i c l e j i s p l a y 撼p ? _ a n i c l c ld = ：4 0 3 7 4 5 我国动产浮动抵押制度研究 不必解散。 3 、适应国际化的价值 我国物权法中设立动产浮动抵押制度也有利于适应国际商事习惯，立法上更快 地与国际接轨。比较世界范围内的动产抵押制度，我国的相关立法是相当滞后的。自从 美国的统一商法典( u c c ) 第九编关于动产担保交易制度被世界各国所接受，其影 响力非同凡响。受其影响，台湾制定了台湾动产担保交易法及其实施细则，欧盟也 制定了欧洲开发银行动产担保交易法，此外还有加拿大的魁北克动产担保交易法 规等等。而我国在动产浮动抵押制度上已经跟不上国际通行的方法。而不管是西部大 开发，振兴东北，还是迎奥运促发展，目前我国大型的基础设施建设正处于一个建设高 峰，而b o t 中的项目融资，外资银团往往会使用到浮动抵押也需要我国在法律中加以 确立此项制度，因此，尽早规定动产浮动抵押制度有利于发挥银团项目融资在我国基础 设施建设中的积极作用。而且随着我国帅承诺的不断履行，人民币业务已经向外资 银行全面开放，动产浮动抵押作为国外的一种先进的贷款业务，外资银行必然会在我国 开展，我国如能在立法上作了准备，既是对我国企业的保护，也是对这项现实中的担保 方式从法律上加以确认和调整。 二、我国物权法规定的动产浮动抵押制度存在的问题及 其原因剖析 ( 一) 我国物权法规定的动产浮动抵押制度存在的问题 l 、我国动产浮动抵押制度与物权法传统理论存在冲突 “一物一权原则”是大陆法系国家物权法立法的重要原则之一。“一物一权原则 是指一物之上不得设立两个和两个以上的在内容上相互冲突的物权。具体来说包括两方 面：一是指一物之上只能设定一个所有权。即一物之上只能有一个主人，不能说一项财 产既可能属于某一人所有，又同时属于另一个人所有。即使是共有，也只是数人对共有 财产享有一个所有权，而不是由数人对共有财产分别享有所有权。这有利于发挥物权法 定纷止争的功能。二是一物之上不得设立两个和两个以上的在内容上相冲突的物权。物 权法并不禁止物之上设立数个物权，例如，土地出让以后，土地之上就形成了土地所 有权和土地使用权，国有土地使用权人还可以将其通过出让合同而获得的土地使用权设 定抵押以形成抵押权，这样在一块土地之上就形成了多项物权。但物权法不允许当事人 设立在内容上相互矛盾的物权。动产浮动抵押制度是在财产的的集合体或者说是一个 财产群上设立一个动产浮动抵押权，这时，抵押标的物就不是“一物”了，抵押的标的 。参见杜文聪：从英葺法的浮动抵押制度看我国企业担保制度的完善 ，中州学刊2 0 0 6 年第4 期 。王利明：伞国人大常委会法治讲座第二十二讲：物权法律制度) ，载自中国民商法律网 网址：h t t p ： n n c i v i l l a w c o m c n a n i c l c ，d c f a u l l 簦p ? i d = 7 9 5 8 6 我国动产浮动抵押制度研究 物可以是生产设备、原材料、半成品、成品的全部或是其中的部分，所以这就和一物一 权原则中的“一物”发生了冲突。 在集合物上得设定担保物权的动产浮动抵押制度对“一物一权”原则是一种挑战。 有日本学者指出，近代以来发展迅速的担保制度从根本上冲破了传统的一物一权主义的 束缚。从本世纪6 0 年代开始，日本等国立法承认“企业担保”( 亦称企业浮动担保，即 以企业现有及未来取得的全部积极财产设定担保) 以及“财团抵押”( 以企业的全部积 极财产设定抵押) 。同时，对动产集合成立的“让渡担保( 包括以企业的全部机器设备 或者商店内的统一规格的全部商品为标的担保) 也大量出现。既此，不仅抵押权只能设 定于有体物的传统被击破( 在财团抵押中，抵押物包括企业享有的债权和知识产权以及 其他无形财产) ，而且集合物在担保物权法上的独立地位也被确立。由此，“法律不得不 承认在由不动产、动产、无形财产及债权所组成的财团上得设定抵押权”。就一物 一权主义而言，“随着近代企业的发展，由于透过数物的有机结合，其客观价值己远远 超出单个构成物的机械性总合，所以这一原则已需要修正。在各种财团抵押法中，企业 财团被当作一个不动产或一个物，是为其例”。对于此种论述，我国台湾地区的学者中 跟进者甚众。 从我国物权法的立法来看，就法条而言，在物权法中第一章基本原则中并 没有明确规定传统物权法的“一物一权原则”，因此，我们可以认为，在我国由于立法 中引进了动产浮动抵押等制度已经导致了对“一物一权原则”的修正。 物权客体特定性也是大陆法系国家物权法中的物权的一个重要的特征。所谓物权客 体特定性是指作为物权支配的标的物必须是现实的、具体的、客观存在的。大多数学者 都将物权标的的这一特性论述为：物权的标的必须为“特定物”，即物权之客体必须为 特定物，标的物不具特定性就不能对此享有物权。而此特定物与债法中特定物与种类物 的划分具有完全不同的含义。 而动产浮动抵押制度中的抵押标的物是“现在或将来的生产设备、原材料、半成品、 成品”，对将来的物我们是无法特定的，而且在封押之前，抵押人的抵押标的物是处于 不断变动之中的，即动产浮动抵押具有浮动的特性，不具有传统物权客体特定的性质， 这点在理论上也引起了很大的冲突。有学者认为，前述企业财团抵押权设定之后，“企 业不须征得担保人的同意得自由处分其财产，而新取得的财产也自动纳入担保物之中， 故从某种意义上说，这是对标的物的特定性之否定”。而在物品已经加工而改变其物质 形态的情形，旧物已灭，新物已生，如仍认定二物为同一物，恐与一物一权原则相悖。 固 铃术禄弥：物权法讲义 ，第3 5 0 页。转引自陈华彬：物权法原理。第5 5 页 。我妻荣：日本物权法 ，台湾五南图书出版公司1 9 9 9 年3 月版。第1 4 页 。史尚宽：物权法论 中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第8 9 页：谢在全：民法物权论 ，第2 0 页 。粱慧星：中国物权法研究 。法律出版社1 9 9 8 年版，第3 6 3 7 页 。谢在全：民法物权论 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年1 月版，第1 7 页 7 我国动产浮动抵押制魔研究 有些学者对物权特定性进行了一定的修正。他们认为此处的“特定性并非指物必 须在物理上之特定( 一种确切、稳定的物质状态) ，而是指其依一般社会观念或经济观 念而具有之特定。“故物即使发生物理上的变化，如果从社会或经济的角度视其为同一 物时，也仍不失其特定性。例如企业财团，其构成物即使有所变动，但也仍不失其特定 性；又如某工厂的加工物，从募料到加工( 例如从棉花到织成棉布) ，具有一贯的特定 性”。 还有学者认为，物权标的之特定性，意在揭示物权标的的一般特性，即物权只麓设 定于现存的、具体的物，但因发展担保物权的需要，物权也可设定于权利( 权利质押) ， 还可设定于企业的全部财产( 即广义财产中的积极财产，包括物和权利等) ，对此，应 作为物权标的特定性之例外，无须用特定性理论予以说明，故对之强行解释为仍然具有 特定性或认为其系对特定性之否定，似均无必要。圆 笔者认为，就物权客体特定性而言，在动产浮动抵押制度中，虽然抵撵标的物是在 封押之前出于不断变化之中，但是动产浮动抵押制度的意义不是在于对单独的一个抵押 标的物享有权利，露在予对因为整体性进入交换领域从而获得较之分教存在时不能获得 或者不能更多地获得交换价值的财产群的地位的描述。为此，集合物应当是指整体性进 入交换领域且其整体性成为交易发生条件的不同种类的数个独立物的总和。这样来看是 符合物权客体特定性的。动产浮动抵押权的实质是对封押后抵押物交换价值的一种优先 受偿功能，而在实现动产浮动抵押权时，抵押权人所支配的抵押物的交换价值是特定的。 2 、我国动产浮动抵押制度现行规定操作性差 我国立法一向都贯彻“立法宜粗不宜细 的思想，物权法中关于动产浮动抵押 制度的规定也是如此。涉及动产浮动抵押翻度的法条主要就集中在物权法第王鞠条， 第1 8 1 条，第1 8 9 条，第1 9 6 条中，明显缺乏一种可以实际操作的规定动产浮动抵押权 设立、运行、封押、实现的一个体系化制度。物权法中区区数秀字的规定凸显了我 国动产浮动抵押制度操作性极差的缺陷。同时，实践是检验真理的最好方法，而物权 法通过到今日已过一周年，而我国目前实践中各大商业银行至今很少问津动产浮动抵 押制度，有入比喻动产浮动抵押制度是一个“吃不到的馅饼”。这都需要有权机关粥台 相关的司法解释加以细化动产浮动抵押制度，使之具有可操作性。网前存在的问题主要 有以下凡个方面： ( 1 ) 对抵押人的范围还存在分歧 抵押人是设定动产浮动抵擢的债务人，我国物权法规定，抵押人的范围是摆当 的宽泛的，包括企业、个体工商户和农业生产经营户。而从比较法的视野来看，国外对 浮动抵押制度中抵押人的范围都与此不同。美国对抵押人没有很多的限制，抵押人可以 是任何入；而蜀本的企业担保制度对抵押入就严格限制在股份有限公司，并且只适用于 零f 日l 我豢荣：日本巍权法，巍湾五南图书漤舨公司1 9 9 9 年驻，薅l o 爽。 毒尹国：论物权标的之特性，转自托大法律信惠阏，阏垃：h l 译：f 椭惴矗“l l a w m c 蝣玳i c l 酬e 汹l l 。a s p ? i d = 1 8 7 孙 8 我国动产浮动抵押制艘研究 发行公司债券的情况。 ( 2 ) 抵押标的物的范围有待于扩展 抵押标的物，即设押财产，我国物权法中规定，目前可以设立动产浮动抵押的 设押财产是生产设备、原材料、半成品、成晶。可以发现，我国动产浮动抵押中设押财 产的范围是比较小的。其他国家中的浮动抵押制度中的设押财产往往还包括，不动产、 知识产权、应收账款、债权等等。因此，有些学者也呼吁为了更好的发挥动产浮动抵押 制度的融资功能，应该扩大抵押标的物的范围；但有的学者出于交易安全的考虑，认为 应该尽量地缩小抵押标的物的范围。 ( 3 ) 公示问题值得探讨 公示是取得公信力的方法，而对于动产抵押来说公示方法又具有特别重要的意义， 并严重地影响到动产浮动抵押制度的运行。对于动产浮动抵押制度盼公示效力，在物权 法的制定过程中一直存在登记生效主义和登记对抗主义的争论。最然，我国目前物权 法的第1 8 9 条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第1 8 1 条规定的动 产抵押的，应当向抵押入住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效 时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 可以发现，我国物权法采用了登记对 抗主义。然而，为了从动产浮动抵押制度的安全交易的价值考虑，对动产浮动抵押制度 采取登记生效主义的呼声还是很高。这值得我们对动产浮动抵押制度的公示方法进行进 一步的探讨。公示闯题中，面对现在混乱的登记模式，对登记机关的选择、登记模式等 问题也有必要再做研究。 ( 4 ) 封押条件不严 封押或者结晶，是指动产浮动抵押由浮动转为固定的措施，一旦封押后，抵押人的 财产就露定下来，因此，封押制度关系翔动产浮动抵押权的实现。但是我国物权法 第1 8 l 条规定的封押条件非常简单，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现抵押权的情形”。而又根据第1 9 6 条的规定封押的条件，“依照本法第1 8 1 条规定设定 抵押的，抵押财产自下歹| j 情形之一发生时确定：( 一) 债务履行期届满，债权未实现；( 二) 抵押人被宣告破产或者被撤销：( 三) 当事入约定的实现抵押权的情形；( 四) 严重影响 债权实现的其他情形。”可以看出，物权法对封押的条件松了一个口子，封押的条件 除了一些到期不履行债务的，还可以有当事人自由约定，这体现了对当事人意思自治的 尊重。但是，实现当中为了保护抵押权人的利益，对如何科学地约定封押事由还值得深 入的探索。 ( 5 ) 对动产浮动抵押权与其他权利效力发生冲突时的何种权利优先问题有待于解 决 现实实践中，如果抵押入发生了法定或者约定的封押的攀由，就会涉及到动产浮动 抵押制度实现的闻题。而一个抵押人在生产经营活动中，除了设定动产抵押权外，还可 能在抵押物上设定其他的权利，比如说，固定抵押权、质权、留置权以及其他一些债权。 9 我国动产浮幼抵押制度研究 因此，在动产浮动抵押权实现过程当中，必然会碰到何种权利优先的问题。这在我国物 权法第1 9 9 条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得 的价款依照下列规定清偿：( 一) 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿：顺序相 同的，按照债权比例清偿；( 二) 抵押权已登记的先于未登记的受偿；( 三) 抵押权未登 记的，按照债权比例清偿。焉面对更为复杂的动产浮动抵押制度，这种优先权方式的 安排方式对动产浮动抵押制度是不可适用的。因而，有必要对涉及到动产浮动抵押中的 优先权阀题加以探讨。 3 、我国动产浮动抵押制度对抵押权人的保护不力，容易发生骗贷现象 这个问题是许多学者对浮动抵押制度最为担心的问题，也是目前我国动产浮动抵押 制度开展不起来的主要原因。有的学者对于目前在我国施行动产浮动抵押制度一直是持 怀疑态度的。在其领导下制定的中国物权法草案建议稿( 社科院稿) 中就没有提如 要设立动产浮动抵押制度，恧是要希望弓| 迸日本的“企业财产集合抵押”和“企业担保 两种特殊的抵押制度。在物权法还未正式通过之前，有的学者就认为不宜轻率规定 浮动抵押制度。健认为，浮动抵押制度的创设，是我国物权法上的一项重大举措。但是 对于我国是否已经具备采用浮动抵押的社会经济条件，我国银行、企业界和法律实务界 是否具备正确运用浮动抵押制度的条件，应如何发挥浮动抵押的正面功能而规避其诱发 骗保骗贷的诈骗行为的消极作用等问题提出了疑问。并认为如果施行动产浮动抵押制 度，对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企 业、菲公司企业现在的和将来拥有的动产，缺乏可行的滥管铡度，那么如何避免“骗贷 骗保 行为的发生? 如何保障债权人的利益? 从改革开放以来因轻率开放“证券回购 、 “委托贷款、“委托理财和“保证保险的汽车融资 等等，弓| 发欺诈行为丛生，造成 金融秩序混乱和银行等遭受重大损害的严重教训，足可断苦，在学术界关于浮动抵押尚 缺乏理论研究、司法实务界关于实行浮动抵押尚缺乏心理准备以及在哪一个机关进行浮 动抵押登记的问题尚未解决的条件下，物权法规定所谓“动产浮动抵押”制度，是非常 轻率、非常危险的! 必将诱发以银行为诈骗对象的新一轮骗保骗贷的诈骗浪潮! 建议人 大常委会于第七次审议时断然删去本条! 囝 ， 站在抵押权人( 主要是银行) 的立场来说，对于像以上学者提出的对动产浮动抵押 制度的种种质疑是非常关注的。按照这种思路来看，如果镶行大范围地开展动产浮动抵 押制度，对银行来说，动产浮动抵押业务必然是一种风险极高的业务。在目前我国信用 体系尚来完善的情况下，开展浮动抵押业务其实是赋予了抵押人非常大的信用，一旦抵 押人有骗贷的行为发生，银行很难再追回已贷出的资金。这将直接导致银行呆账、坏帐 的增多，从而影响银行正常的盈利水平，使银行业出于一种风险极高的行业。而反过来 回粱慧星：不宜轻率投定动产浮动抵押中国法学网，2 1 6 年1 月2 3 日， 阏址：叁l 缝；6 叁豳堡i 壁l 越垒落强醵垒幽睡羹璺。垂鞭2 i 垂三i 签王 1 0 我国动产浮动抵押制度研究 说，即使银行能开展此项动产浮动抵押制度，由于银行背负的风险太高，因此，为了弥 补高风险带来的损害，银行必定会对开展动产浮动抵押制度的业务收取相当高的手续 费，这也必然导致那些经济实力不强而又想迫切融资的中小企业因为高成本的融资望而 止步。因此，按照如此的分析，我国动产浮动抵押制度在目前的现实条件下是无法开展 起来的。 然而，我们不禁会发出这样的疑问：为什么在国外，特别是美国，那种设立条件更 加宽松的浮动抵押都能有效地运行起来呢? 难道国外就不存在利用动产浮动抵押制度 来骗取贷款的现象吗? 既然国外的浮动抵押制度能够良好的运行，那么我们国家与国外 相比是在那些问题上出了毛病? 面对这些疑惑，本人认为国外浮动抵押制度能够有效的 运行和国外的一整套制度保障有关系。比如美国，美国是一个信用极高的社会，信用体 系建设非常的完备。如果抵押人有骗贷的事情发生，那么抵押人的信用度将会变得很差， 没有良好信用的企业是很难再在社会中生存。如果企业不能履行到期的债务，在实现浮 动抵押权后，抵押人还可能会有被宣布破产的危险，而美国完善的破产法制度也是对抵 押人骗贷行为的一种威胁。因此，美国一整套完善的法律制度要求企业重视自身的信用， 从而增加了骗贷行为的成本，迫使抵押人依规定行事。而我国目前转型时期的道德失范 已使中国成为一个信用资源严重匮乏的国家，与信用不足相关的欺诈和犯罪几乎遍布经 济生活各个方面，涉及信用的经济纠纷、债权债务案件以及各种诈骗案件大量增加，诸 如假冒伪劣商品横行、“豆腐渣 工程充斥、股市“圈钱”、逃废债务、偷税漏税十分普 遍等。 但是，我们不能因为开展动产浮动抵押制度会产生骗贷的可能而绝对排除它，毕竟， 动产浮动抵押制度能给我国经济的发展带来巨大的帮助。权衡利弊考虑和基于发展社会 经济的价值选择，应该还是要在我国大范围地开展动产浮动抵押。但是现在我们可以明 显地看出，银行在开展动产浮动抵押制度时是存有疑虑的。银行经过这几年的改制，已 经成为了我国金融领域最重要的组成部分。银行的职能也逐步由以前的计划经济时代的 发挥宏观经济调控的作用，变为一个追求利润最大化目标的经济实体。银行开展动产浮 动抵押制度，一方面可以配合国家的金融政策，特别能够帮助中小企业解决企业在发展 道路上融资困难的瓶颈，另一方面，银行也是要通过开展动产浮动抵押制度，收取业务 费，以此实现银行自身的投资利润。所以，想要消除银行对开展此类业务的疑虑，减少 银行放贷的心理负担，我们除了要加快建设和完善一个体系完备的信用制度和破产制 度，更为现实地是我们要通过制度的设计，增强对抵押权人( 银行) 的保护力度，从而 减少骗贷事件的发生。这部分内容也是本文下文这重要探讨的内容。本人认为，加强对 银行等抵押权人的保护，完善我国动产浮动抵押制度的相关配套措施将是我国开展动产 。马特：担保物权与信用建设 载自中国民商法律网， 网址： h t t p ：，m w w d v i n a w m c n a r t i c l c ，d c f a u l t 弱p ? i d = 3 3 7 4 l 我国动产浮动抵押制度研究 浮动抵押业务最关键、也是最核心的问题。 ( 二) 我国动产浮动抵押制度存在问题的原因剖析 我国物权法中规定的动产浮动抵押制度存在我国大陆法系物权法传统冲突：规 定简单缺乏现实操作性；对银行等抵押权人利益保护不够，相关配套制度建立不完善等 等的问题。之所以存在以上的诸多问题，有如下几个方面的原因： 1 、长期以来对动产浮动抵押制度研究不够 本人认为，在我国物权法动产浮动抵押制度的引进中，学者和立法者对动产浮 动抵押制度的研究还不够深入，对此制度本身的理解还不透彻。这方面原因从本人在收 集本文文献综述的过程中体会颇深。首先，在物权法出台前的收集的文献资料中可 以发现，学者们较多撰写的是英美的浮动抵押制度或者是日本的财团抵押制度，企业担 保制度，真正对我国目前物权法规定的动产浮动抵押制度研究文献相当少。大量动 产浮动抵押制度的文献资料是在物权法出台后才出现的，而且这时学者们主要研究 的是如何理解和适用物权法规定的问题，而不是是否制定和如何制度我国的动产浮 动抵押制度的问题。其次，从收集文献资料的内容上看，可以发现大多数论文质量不高， 对具体操作不具现实指导意义，学者们对此项制度的研究还不够。从本人所收集的大部 分的文献资料来看，常识性的介绍内容较多，深入结合我国国情分析动产浮动抵押制度 内容较少，而且文献资料内容雷同的情况相当普遍。比如，在许多文献中，介绍和比较 日本的财团抵押制度和英美的浮动抵押制度好像是撰写此课题必须的内容，多数文献都 会在这两种制度中选其一并进行全盘引进。很少会有学者针对我国具体的国情，设计出 符合我国目前实际现实情况的动产浮动抵押制度。最后，我国学者和立法者缺少对我国 动产浮动抵押制度实践经验的调查和总结，缺乏支持我国动产浮动抵押制度设计的一手 资料，因而在设计制度时总是从法律的应然角度和宏观方面去考虑而缺少了符合实际操 作的具体性的规则。 2 、大陆法系传统与英美法系制度存在明显冲突 我国一直以来物权法的立法内容都是遵循大陆法系国家的传统，从物权原则到物权 变动公示规则以及相关的物权法概念术语都沿用了大陆法系的传统，特别是德国法的传 统。可以说，我国法律中大陆法系的传统是根深蒂固的，这和我国立法具有明显的移植 性分不开。首先，浮动抵押制度作为一项纯粹的英美法系国家运行的制度，我国在引进 此制度的过程当中必然会使我国大陆法系的传统和英美法系的规范产生差异和冲突，此 为客观制度迥异所造成，短期内是无法改善的。其次，即使我国物权法中规定了动 产浮动抵押制度，但是其实在英美法系等国家实行的不是我国的动产浮动抵押制度，他 们在抵押人范围，抵押物范围和制度设计等等都有很大的不同。所以，我国并非是全盘 移植英美，我国应该说是借鉴了英美法系和大陆法系关于浮动抵押制度的优点，创新了 一个完全具有中国特色的动产浮动抵押制度。因此，这样