（国际法学专业论文）trips框架下传统知识保护法律制度的构建.pdf

中文摘要 摘要：随着信息技术的发展和全球经济一体化时代的到来，传统知识在平衡 国际利益、维护生物多样性与文化多样性、促进国际社会公平发展和提高国际社 会发展效率等方面发挥着越来越重要的作用，在国际社会范围内引起了广泛关注。 但是，由于传统知识产生时，类似现行的知识产权制度还没有建立起来，因此， 传统知识一直游离于法律保护的边缘。部分发达国家往往免费或以极低代价利用 传统知识制成产品或技术并申请专利保护，获取丰厚利润，然而作为传统知识来 源的发展中国家不仅不能获取利益甚至对这些知识的使用也受到限制，这种不当 利用的现象使得传统知识的存续面临严重威胁。因此，研究在国际范围内如何保 护传统知识，将其纳入现代知识产权制度具有重要的理论和实践意义。 本论文主要从传统知识的法律界定入手，对其特征和本质进行了概括，然后 在比较分析国际社会保护传统知识现状的基础上，论证了在t r i p s 框架下对传统 知识进行知识产权保护的必要性和可行性，进而提出了在t r i p s 框架下构建法律 保护制度的设想，即以利益平衡为支点，确立事先知情、利益分享和合理使用例 外的三大基本原则，积极确立传统知识持有者的权利，同时加以消极保护，并辅 之以合理或正当使用的例外。笔者希望可以通过构建这样一个以消极保护为主、 积极保护为辅，以合理使用例外为补充的多重、立体的保护机制，达到既可以保 护传统知识所有者的利益，同时也可以鼓励各国合理、积极地使用传统知识，使 之存续并得到进一步的发展和完善的目标。论文的最后着眼于我国的实际情况， 结合我国作为一个传统知识丰富的发展中大国的实际，对我国目前传统知识保护 方面的现状进行了分析，同时，比较和借鉴其他国家或地区的立法和司法实践， 对在我国国内构建传统知识的保护制度、积极推动国际立法进程等提出了建议， 以增强我国在知识产权领域的竞争力。 关键词：t r d s ；传统知识；知识产权保护；利益平衡 分类号： a b s t r a c t a b s t r a c t ：w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g ya n dt h eg l o b a l e c o n o m i ci n t e g r a t i o n , t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ep l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nb a l a n c i n g i n t e r n a t i o n a li n t e r e s t ，m a i n t a i n i n go fb i o l o g i c a la n dc u l t u r a ld i v e r s i t y ，p r o m o t i n gt h e s o c i a le q u i t ya n di m p r o v i n gt h es o c i a le f f i c i e n c y h o w e v e r , w h e nt h et r a d i t i o n a l k n o w l e d g ea p p e a r e d ，t h ec u r r e n ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ts y s t e md i dn o te s t a b l i s h e d ， s oi td i dn o tp r o t e c t e db yt h el a w t h e s ey e a r s ，s o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e su s e d t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e 诵廿lf r e eo rv e r yl o wc o s tt od e v e l o pn e wp r o d u c t so rt e c h n o l o g y , a n dg a i n i n gal o to fp r o f i t s ，h o w e v e r , 猫t h ek n o w l e d g es o u r c e ，d e v e l o p i n gc o u n t r i e sc a l l n o to n l ys h a r i n gt h ep r o f i t s ，b u ta l s or e s t r i c t e dt h e i rr i g h to fu s e ，t h i si m p r o p e ru s ep o s e s g r a v er i s k st ot h ee x i s t e n c eo ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c ho nt h e p r o t e c t i n go ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g eb yu s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e mh a si m p o r t a n t s i g n i f i c a n c ei nb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c e t h i st h e s i ss t a r t sf r o mt h el e g a ld e f i n i t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e t h r o u g h s u m m a r i z i n gi t sf e a t u r e sa n dn a t u r e ，a n da n a l y z i n gt h ec u r r e n tp r o t e c t i n gs i t u a t i o no f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y , t h i st h e s i sa r g u e st h ef e a s i b i l i t yo fc o n s t r u c t i n gl e g a l p r o t e c t i o ns y s t e mo ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei nt h et r i p s ，a n dt h e np u tf o r w a r ds o m e i d e a s t h a ti s ，b a s e do nt h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s ，w es h o u l dc o n f i r mt h r e eb a s i c p r i n c i p l e s ，i n c l u d i n gt h ep r i o ri n f o r m e dc o n s e n t ，b e n e f i ts h a r i n ga n dt h ee x c e p t i o no f f a i rb s e t h r o u g hc o n f i r m i n gt h eo w n e r s h i po ft h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e so w n e r , s u p p l y i n gn e g a t i v ep r o t e c t i o na n dm a k i n gs o m ee x c e p t i o n ，t h i ss y s t e mw i l lp r o v i d e o p t i m u ma l lr o u n dp r o t e c t i o n 。a n dt h i ss y s t e mc a nn o to n l yp r o t e c tt h ei n t e r e s to ft h e o w n e r so ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，b u ta l s oe n c o u r a g et h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yt ou s e t h ek n o w l e d g er e a s o n a b l ya n da c t i v e l y , m a k es l l r ei tc a l ld e v e l o ps u s t a i n a b l y t h el a s t p a r to ft h et h e s i si sa b o u tc h i n a c h i n ai s ad e v e l o p i n gc o u n t r yw h i c ha b u n d a n ti n t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，s ob a s e do nt h i sr e a l i t y , t h et h e s i sa n a l y z e st h ec u r r e n ts i t u a t i o n o fc h i n a s p r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e m e a n w h i l e ，f o re n h a n c i n go u r c o m p e t i t i v e n e s si nt h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，t h i sp a p e ra l s oc o m p a r e s o t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，g i v e ss o m ea d v i c e sa b o u t h o wt o p r o t e c tt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei n o u rc o u n t r ya n dh o wt oa c c e l e r a t et h e l e g i s l a t i v ep r o c e s si nt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t y , e t c k e y w o r d s ：t r i p s ；t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n ( i p r ) ； b a l a n c eo fi n t e r e s t s c l a s s n 0 ： v 致谢 岁月如梭，转眼间，研究生生活接近尾声，站在毕业的门槛回首往昔，所有 的奋斗和辛劳，欢笑和眼泪都已化作深深的记忆。值此毕业论文完成之际，我谨 向所有关心、帮助过我的人表示最诚挚的感谢和最美好的祝愿。 本论文的工作是在我的导师南玉霞老师的悉心指导下完成的，南老师严谨的 治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在这两年里，她悉心指导 我们完成科研工作，在学习上给予了我很大帮助，在生活上也给予了我无微不至 的关怀。在撰写论文期间，从最初的选题，到框架的设计、结构的布局，再到后 期的修改，直至最后的定稿，南老师一直对我耐心指导、严格把关、悉心点拨， 并在我遇到困难时鼓励我、引导我，在此向南老师表示深深的敬意和最衷心的感 谢。 在我的论文撰写过程中，张瑞萍老师、贺旭红老师、王霞老师和高建学老师 对于我的论文也提出了很多宝贵意见，令我的论文更加完善，在此也向诸位老师 表示最诚挚的谢意。此外，还要感谢人文学院法律系的全体老师，因为你们的谆 谆教诲让我受益终身。 在撰写论文期间，赵巍、李玉等同学对我论文中的研究工作给予了热情帮助， 在此也向她们表达我的感激之情。 另外也特别感谢我的家人，正是他们在物质上和精神上的无私支持使我能够 在学校专心完成我的学业，你们的理解和鼓励是我前进的最大动力。 序 一、t r i p s 框架下构建传统知识保护法律制度的研究意义 1 t r i p s 框架下构建传统知识保护法律制度的理论意义 由于传统知识内容的复杂性和自身所具备的一些特点，使得传统知识在界定 和在知识产权保护上都遇到了困难。而且，世界知识产权体系早已经是发达国家 利益最大化的产物，由于部分发达国家与发展中国家意见相左，因此，在国际范 围内构建传统知识的法律保护制度将会是一个循序渐进的过程。为了在国际范围 内形成舆论压力，从而更好地与发达国家进行谈判，争取早日将传统知识的保护 纳入t r i p s ，同时也为了在国际范围内的法律保护建立之前更好地保护本国利益， 许多国家都试图在内国先建立传统知识的保护制度，而且部分国家也已经取得了 不错的成效。因此，借鉴其他国家的成功经验，根据国际经济形势和我国的具体 国情，对在我国国内创设和构建合理适当的法律制度的进一步探讨也一定会促进 和丰富我国关于知识产权保护的相关法律的完善，为更好地保护我国的传统知识， 最大限度地实现我国在传统知识上的知识产权利益，推动在t r i p s 框架下构建传 统知识保护的法律制度提供理论基础。 2 t r i p s 框架下构建传统知识保护法律制度的实践意义 首先，传统知识的存续和保护面临严重的危机，拥有传统知识的社区、民族 和国家，尤其是发展中国家要求法律保护传统知识的呼声越来越高。一方面，现 有知识产权法律保护对现代知识越来越重视，但另一方面，作为现代知识智力源 泉的传统知识往往被人们所忽视，因此，在传统知识的跨境利用与知识产权法律 制度国际化趋势的大背景下，研究如何将传统知识的保护纳入到国际范围内的知 识产权法律保护体系中去具有重要的实践意义；其次，中国历史悠久，传统知识 极其丰富，但是作为发展中大国的中国对于传统知识的重视程度不够，发达国家 在过去几年间经常以传统知识为基础，稍加改进就推出新的发明创造并取得知识 产权，这就导致我国在传统知识上的知识产权利益一直得不到保护。因此，研究 如何建立起有效的传统知识保护制度这一问题对于增强中国在知识产权领域的竞 争力意义重大。 二、国内外研究现状 国外在传统知识保护研究方面，尽管学术界有不同的观点，但其重点一般集 中在是否应将传统知识纳入到现行的知识产权保护体系中。如有些学者的研究主 要着眼于如何构建传统知识保护的理论架构，而有些学者则将其研究重点放在探 讨传统知识与现行知识产权制度是否适应。另外，有些学者认为仅仅通过知识产 权制度保护传统知识还不够，还应辅之以其他手段。 在国内，随着学术界对传统知识保护问题愈来愈关注，与传统知识的法律保 护有关的研究也在逐渐深入，国内学者对此问题的研究主要有以下几方面：有关 传统知识的概念解析；对世界上部分国家关于传统知识保护的实践的介绍及分析； 构建传统知识法律保护的具体制度的探讨；针对传统知识中的某一类，如传统医 药、民间文学艺术、传统手工艺等进行具体研究；传统知识的保护模式问题，焦 点多在于是否可以利用知识产权保护体系来保护传统知识；以及我国传统知识法 律保护体系的构建，包括构建体系的方法，以及对于不同种类的传统知识应该如 何保护等。 三、论文主要研究方法 本论文拟主要采用实证分析、历史研究和比较法的研究方法，通过分析在 t r i p s 框架下对传统知识进行知识产权保护的必要性和可行性，对在t r i p s 框架 下如何构建传统知识保护的法律制度进行系统阐述。同时，对我国目前传统知识 保护方面的现状进行分析，比较和借鉴其他国家或地区的立法和司法实践，对在 我国国内构建传统知识的保护制度提出建议。 四、论文主要创新点 本文的主要创新点在于提出在t r i p s 框架下构建传统知识保护的法律制度应 以利益平衡为支点，以事先知情、利益分享与合理使用例外原则为基础，实行积 极保护和消极保护相结合。其中，积极保护主要通过确立保护传统知识的专有制 度，如赋予传统知识持有者以事先知情权、参与开发利用权和利益分享权来实现， 消极保护主要通过使传统知识文献化，并辅之以合理或正当使用的例外来实现。 两种保护措施并用，力求在保护传统知识所有者利益的同时，也可以鼓励各国合 理、积极地使用传统知识，使之存续并得到进一步的发展和完善。 1 引言 在知识经济时代，一切知识的存在形式都为社会的发展和人类的进步提供着 源源不断的动力支持。知识的创新是一个不断积累、沉淀和更新的过程，只有经 历了世代相传的不断维持和发展，知识才能在现代的文明社会中得以应用，因此， 几个世纪以来一直处于相对封闭区域内的传统知识，在现代社会的各个领域，诸 如粮食、农业的发展，生物、文化的多样性保护，以及促进国际贸易经济公平、 公正、高效发展等也逐渐发挥着越来越重要的作用，其价值逐步得到了世界范围 内的认识和挖掘，并且商业化利用的范围也在逐步扩大。 但是，由于传统知识产生之初，类似现行的知识产权制度还没有建立起来， 因此，传统知识的持有者和传统知识一直游离于现代知识产权制度的边缘。没有 得到保护的传统知识可以被任何人无偿自由使用、复制，导致传统知识的价值一 直无法得到实现，传统知识持有者的权利自然也无从保障。此外，在国际贸易中， 传统知识的利用往往处于一个失衡的状态。这主要表现在由于拥有传统知识的大 多是法律并不健全的发展中国家，而利用传统知识的大多数是发达国家，因此， 发达国家通常免费或者是支付极低的费用来票4 窃、复制传统知识，然后制成产品 或技术并申请专利，获得现代知识产权制度的保护，从中获取了大量的利润，而 作为传统知识的来源的发展中国家不仅不能获取收益，反而因为现代知识产权制 度的保护对这些知识的使用也受到了限制。如果这种不当利用传统知识的现象继 续蔓延，长此以往，传统知识的持有者将会失去保持、发展传统知识的动力，而 传统知识的利用者也终将因为缺少可以利用、研究的资源而失去发展的空间，最 终阻碍到整个人类社会文明的进程。因此，在传统知识的存续和保护面临严重危 机的今天，研究如何构建传统知识保护的法律制度，保护传统知识持有者的权利， 使传统知识能够继续传承，为人类社会的发展作出贡献，具有重大的理论和实践 意义。 2 传统知识法律保护的基本问题概述 2 1 传统知识的定义 定义的准确性是分析具体法律问题的重要基础。传统知识的定义直接涉及到 传统知识保护的范围，因此，要研究传统知识的保护，明确其定义是一个重要的 逻辑起点。由于传统知识的内涵丰富、外延广泛，包含了不同本质和不同表达方 式的多种信息，因此，在研究过程中，传统知识这一概念到目前为止在国内外并 没有一致的定义，不同的国际组织、不同的国家、甚至是一国之内的不同地区或 持不同观点的学者均从各自的研究角度和研究方向出发，对此概念作出了不同的 理解和认识，也就出现了诸如“传统知识 ( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 、“土著知识 ( i n d i g e n o u sk n o w l e d g e ) 、“民间文学艺术表达 ( e x p r e s s i o n so f f o l k l o r e ) 等多种表 述。 尽管这一概念到目前为止还没有统一的术语，也没有统一的解释，但通过比 较，笔者认为“传统知识 这一表述才是最为准确合理的。首先，“土著知识” 这一表述的主体为“土著 ( a b o r i g i n e ) ，即土著居民。使用这一表述就意味着所 有的传统知识都是由土著居民创造的，这就缩小了传统知识的范围，因为有些传 统知识可能并不具备“土著 的特征。此外，所谓“土著，是与外来殖民者相 对而言，是指“在殖民者从其他地方到来之前，就住在他们土地上的人民。而这 些殖民者通常都是通过征服、占领、殖民等手段从而占有统治地位 ，因此，用 此表述有昭示该地区作为属国的殖民历史之嫌；其次，“民间文学艺术表达刀这 一表述一般包括音乐、舞蹈等具有民族或地方特色的艺术形式等，但是笔者认为， 应该得到保护的不只是上文提到的部分，还应包括诸如医药知识等以知识形式出 现的传统技能，因此，笔者认为民间文学艺术表达实为构成传统知识的一部分， 用“民间文学艺术表达 来代替“传统知识的表述其实是以偏概全。 世界知识产权组织知识产权和遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委 员会( w i p o i g c ) ，作为首个以知识产权的视角定义传统知识的国际组织，在其 官方文件中采用了“传统知识 这一表述，并将传统知识定义为： “基于传统而 产生的文学、艺术或者科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，商业标记、 名称或符号，未被披露的信息，以及一切其他在工业、科学、文学或艺术领域内， 通过智力活动所产生的基于传统的发明和创造”1 。尽管w i p o 的定义比较复杂， i w i p o ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yn e e d sa n de x p e c t a t i o n so f t r a d i t i o n a lk n o w l e d g eh o l d e r s ：w l p or e p o r to n 2 但是，这种采用实质性条件加列举的定义方式而形成的传统知识的概念提供了表 述和认识传统知识的基本框架，并且已经获得了国际社会以及国内外学者的普遍 认可和广泛应用。对于这一定义，我们应该注意以下几点：首先，“传统”一词并 非是与现代相对，而是为了突出传统知识的本质特点，应理解为这种知识通常都 是在代际间产生、保存和发展的，是世代相传的。正如代代相传而流传至今的藏 医药知识。其次，将传统知识的这一定义与成立世界知识产权组织公约中对 知识产权的界定相比较，可以发现，除了“基于传统 几个字外，对于传统知识 的界定几乎与对知识产权的界定完全一致2 。这种通过比照知识产权对象的概念来 定义传统知识的方法可以凸显传统知识保护对象的“知识”属性，即传统知识的 本质也是一种智力成果，这与现有知识产权的客体是一致的，因此，这样定义有 助于消除概念使用上的冲突，使传统知识保护可以更好地融入现有的知识产权制 度中去。综上所述，传统知识应该包括：农业知识、科学知识、技术知识、生态 知识、医药知识( 包括药品和治疗方法) 、有关生物多样性的知识、民间文学艺术 表达( 包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式) 、语言元 素( 如名称、地理标志和符号) 以及其他未固定的文化财产3 。 2 2 传统知识的特征 在知识经济时代，一切知识的存在形式都在为社会的发展和人类的进步提供 源源不断的动力，传统知识也不例外。为了更好的保护传统知识，使其能在保护 传统知识持有者的切身利益的基础之上更好地为社会服务，有学者建议应该将传 统知识纳入到t r i p s 中去，使其成为知识产权的保护客体，因此，在讨论传统知 识能否成为知识产权客体之前，我们有必要结合传统知识的自身特点，对其与现 有的知识产权所保护的典型客体，即现代知识的区别和联系作出分析。 2 2 1 传统知识与现有知识产权客体的区别 t r i p s 现有框架下的保护对象主要包括以下几个：商标、专利、著作、植物 f a c t f i n d i n gm i s s i o n so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( 1 9 9 8 - 1 9 9 9 ) ，g e n e v a , a p r i l ，p 2 5 成立世界知识产权组织公约中对知识产权所下的定义：“知识产权包括有关下列各项的权利：文学、艺 术和科学作品；表演艺术家、录音和广播的演出；在人类一切活动领域内的发明；科学发现；外观设计；商 标、服务标记、商号名称和牌号；制止不正当竞争；以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智 力活动的权利。” 。c o e n r a a dj v i s s c r , m a k i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a ww o r kf o rt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , i ne d i t e db yj m i c h a d f i n g e r & p h i l i ps c h u l e r , p o o rp e o p l e sk n o w l e d g e ：p r o m o t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，t h ew o r l d b a n ka n do x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 4 p 2 0 7 新品种、外观设计、地理标记、计算机软件、集成电路布图设计等。与这些客体 相比较，传统知识具有如下特征： 第一，传统性。传统知识的核心特征是传统性，即传统知识通常都是在代际 间产生、保存和发展的，是世代相传的。但是，正如前文所指出的，这种“传统 并不单是时间意义上的传统，不是指这种知识古老，而是特指其来源古老。因为 从本质上来讲，传统知识之所以可以流传至今，是人类对其不断加以继承才使之 得以延续的。现在我们所运用的的传统知识多半都是源自于经验积累，并通过代 代传承，以动态的发展不断演化发展而来的。假设在一个知识无法传承的社会， 人类每运用一种知识都要从头开始创造，这无疑将使得社会的发展速度大大减慢。 因此，知识的传承是知识得以延续的保障，也是传统知识传统性的基础。但是， 我们应该注意到，这个流传、传承的过程本身又不是单一的、僵化的重复过程， 而是一个不断加工、修改的过程，因为没有任何一种知识可以完全适应任何时代 的要求，只有经过不断地补充和改进，才能使其在内容上更加丰富，从而更加适 应不断变化的生产和生活环境，更好地满足人民大众的需求。因此，传统知识只 有在传承的过程中经过不断的补充、改革和创新，才能应用于现代社会之中。 第二，地域性。传统知识通常是由特定的个人或者某一部落、民族或者地区 的人民，为了适应自身所处的生存环境和生产环境而创造的，因此，自产生之日 起，传统知识就被打上了特定地域的印记，无论是当地的社会文化，还是自然地 理环境、自然资源等，都与传统知识的产生和发展密切相关。传统知识是不断发 展的，但其地域性并不会随着知识的发展而逐渐减弱，因为即使是在传统知识的 传承过程中，传承者们也是根据自身所处的特定地域的自然环境和人文历史背景 等的需要来对传统知识不断地加以补充、改革，以使其适应社会发展和生产需求 的4 。因此，无论是传统知识的产生还是发展，都离不开特定区域的影响，传统知 识总是与某一特定的区域背景相联系，是知识创造者、使用者所处的特定的生存 环境、地理环境、社会文化等众多因素交互作用形成的知识集合体，具有鲜明的 地域性特征。 第三，社群性。传统知识的主体通常是一个集体，而且具有不确定性。这个 集体可能是一个国家、一个民族，也可能是一个村落或者是一个村落中的某几个 人。因为传统知识的产生和发展往往都要经历一段时间，并且是在传承过程中不 断地变化、发展的，因此，传统知识其实是创造者和传承者共同智慧的结晶。在 传统知识产生之后，只有经过不断地传承和变革，传统知识才能不断适应变化着 的生存环境和生产环境，得以利用。此外，这里所说传统知识具有社群性的特征， 4 杨凡传统资源的知识产权保护的国际协调与我国对策法商论丛2 0 0 9 年第3 卷第6 8 页 4 并不是要排除诸如传统知识的最初的某个创造者等个人在传统知识产生方面所起 到的积极作用，而是因为即使是个人的创造，也必须有人来传承才能保证传统知 识得以存续、发展和利用，离开这个集体中的任何一个创作者或者传承者，传统 知识都有可能消失不见。因此，从传统知识整个发展过程的角度来讲，传统知识 具有社群性。传统知识本身就不是僵化不变的，其主体自然也是随之不断扩充的。 2 2 2 传统知识与现有知识产权客体的本质联系 传统知识的以上三个特征表明了它与现有知识产权制度所保护的典型客体的 区别，但是，作为知识，传统知识的本质与现有知识产权体系所要保护的现代知 识从根本上来说是一致的，因为二者都是人类在认识生活环境和生产环境、适应 生活和生产环境的过程中不断探索、创造出来的智力成果。虽然传统知识的产生 与发展是基于传统的，是为特定民族或地区所固有，世代相传的，并且随生存环 境的变化而不断演化的，但是这些外部特征并没有改变其作为创造性智力成果的 本质，因此，传统知识和其他已经获得了知识产权法律保护的知识财产一样，也 应受到保护5 。这也是利用知识产权制度为传统知识提供保护的一个最重要的理论 依据。 2 3 传统知识与传统文化的辨析 随着现代社会中对于传统知识进行保护的呼声越来越高，传统文化一词被提 及的频率也越来越高。很多人认为这两个词语的表述对象相同，因此，在很多提 及传统知识保护的文章中，这两个词语也一直被交替使用，用来指代同样的意思。 但是笔者认为，这两个词虽在某些方面存在共性，但是无论是从内涵还是外延上 都不甚相同，应该对其加以辨析，在运用中加以区别理解。 2 3 1 传统知识与传统文化的联系 传统知识和传统文化都是由过去的劳动人民所创造的成果，这种成果的形成 大都经历了很长的时间，而且只有通过一代又一代人的不断传承才能得以流传， 为现代人所认识和利用。虽然这种“知识 或者“文化 产生于过去，但是这种 成果到目前为止还依然对人们的生产和生活产生着影响6 。此外，二者都具有地域 李晓云传统知识的知识产权国际法律保护研究大连海事大学2 0 0 8 年第1 6 页 6 卫欢传统知识保护的法理学研究贵州人民出版社2 0 0 9 年第7 页 5 j 匕塞交通太堂亟堂僮i 金塞 一佳统翅迟洼徨握芷的基奎间题援述 性的特征。因为无论是传统知识还是传统文化，都是产生于一个特定的区域之中 的，因此都在一定程度上反映了该区域的特点，如生产、生活环境的特点，或是 独特的价值观念等。正是因为存在这些共同点，传统知识和传统文化这两个表述 才会一直被混用。 2 3 2 传统知识与传统文化的区别 虽然传统知识和传统文化在其形成时间、传承方式等方面存在着一些相像之 处，但是，从其本质和外延来看，二者还是有区别的。这种区别主要体现在以下 四点。 首先，传统知识的客观性与传统文化的主观性的区别。 传统知识一般与农业、医疗等与人们生产、生活密切相关的领域联系在一起， 这种知识的创造和发展来源于生产、生活的需要，并在产生之后服务于生产、生 活，而且会随着社会的不断发展而在传承过程中不断更新、补充和完善。因此， 这种知识的表现形式多为技术、窍门和经验等，具有客观性的特征。而传统文化 则是某一民族或地区等特定区域在长期的历史发展进程中世代相传并沿袭下来的 一种文化，通常与宗教、伦理、规范、历史、政治等密切联系，是长期的精神运 动所产生的成果，其所包含的思想认识、道德归属、行为方式等都反映了该区域 的信仰、价值观念等精神意志，是一种精神符号。虽然我们通常所接触到的文化 都是通过一定的载体，如语言、文字、图像等客观事物表现出来的，但是不可否 认，文化本身所要表现的那种精神是带有强烈的主观色彩的。因此，传统知识的 客观性和传统文化的主观性也是传统知识和传统文化最根本的区别。 其次，传统知识和传统文化虽有交集，但其内涵和外延范围不同。 从w i p o 对传统知识的定义中我们可以看到，传统知识所保护的对象既包括 产业领域的技术型传统知识，如传统医药，也包括非技术性的传统文艺表达，如 民间文学艺术，这是从传统知识的广义角度上来讲的。而传统文化的保护重点在 于传统文学艺术和民俗，既包括有载体的有形文化财产，也包括众多没有载体的 无形文化财产，如民间传说、歌谣、谚语等。因此，从这个角度可以看出，民间 文学艺术既是传统知识的重要组成部分，也是传统文化的重要组成部分，传统知 识和传统文化其实是有交叉的。但是传统文化并没有涵盖全部技术性的传统知识， 因此，这两个概念在内涵和外延上存在差异。 再次，传统知识和传统文化中的“传统 内涵不同。 7 黄玉烨民间文学艺术的法律保护知识产权出版社2 0 0 8 年第2 8 页 6 传统知识和传统文化同样都带有“传统 二字，但是，这里的“传统 意义 却不甚相同。在传统知识里，传统更多地表现了一种时间上的久远，但是传统文 化中的传统除了用来表现文化的形成经历了很长时间，而且这种传统更多地是带 有一种精神层面上的影响色彩。比如一个民族的宗教习俗对于世代人们日常生活 的影响，或者一个国家的政治思想体系对于一国人民价值观念、道德礼节的影响， 这种传统是一种持续存在、世代相传的内在的精神和影响，因此，传统文化中的 “传统 一词相比传统知识而言，承载了更多的精神内涵8 。 最后，不存在真正意义上的公共传统知识，却存在公共的传统文化。 传统文化通常形成于一个特定的国家或者民族，并为此特定区域的人们世代 相传。因此，从某种程度上来讲，这种文化其实是存在于一个特定区域的公共领 域的，为该领域的人们所共有的。凡是这个区域中的人们，都可以了解、掌握这 种传统文化，并且可以自由的对这种文化进行传承，所以它具有相对的公开性。 但是传统知识则不同，知识是需要经过个人的理解和加工才可以成为真正的知识， 为个人所用的，通常我们所见到的载于书本上的所谓的知识其实都只是知识的原 材料而已，因此，大多数的人都只是传统知识的应用者，而非传统知识的持有者， 而我们保护传统知识的目的，也恰恰是为了保护这些传统知识的持有者，同时提 倡人们可以合理使用这种知识9 。例如，藏医药作为一种传统知识，现在已经被人 们广泛应用，但是真正藏医药的配方只是掌握在少数人手里，其余使用这些药剂 的人们只是使用者而己，而不是传统知识的真正持有者，自然也就不可能对这种 知识进行传承。但是，农历的八月十五是中秋节，在这一天，人们应该举家团圆 这一习俗是中国特有的传统文化，所有的中国人都了解这种文化，并且任何一个 中国人都可以将这种文化代代相传下去。因此，传统知识和传统文化不同，并不 具有真正意义上的公开性。 综上所述，传统知识和传统文化虽有联系，在某些领域和范畴内有可能表现 得极其相似甚至相同，但是探其本质，二者依然是不同的，在运用时应该加以区 别和理解。 。卫欢传统知识保护的法理学研究贵州人民出版社2 0 0 9 年第9 页 9 卫欢传统知识保护的法理学研究贵州人民出版社2 0 0 9 年第1 2 页 7 3 传统知识法律保护的国际立法及国际实践 3 1 国际组织开展传统知识法律保护的现状 随着传统知识保护的呼声不断高涨，已经有一些国际组织和论坛将传统知识 的保护问题纳入了其讨论的范围，例如世界卫生组织( w h o ) 、联合国教科文组织 ( 切屺s c o ) 、世界知识产权组织知识产权和遗传资源、传统知识和民间文学艺术 政府间委员会( w i p o i g c ) 、联合国经济和社会发展理事会( e c o s o c ) 、联合 国贸易和发展会议( u n c t a d ) 、植物新品种保护联盟( u p o v ) 等，而保护传统 知识这一议题也在很多国际条约中有所体现，例如生物多样性公约( c b d ) 和 粮食与农业植物遗传资源国际条约等。虽然不同的国际组织在考虑、讨论传 统知识的保护问题时，出发点和重点可能有所不同，取得的成果也不是都完全相 同，但是这些都体现了国际社会对于传统知识持有人所应有权利的尊重。接下来 笔者将对目前关注传统知识保护的最主要的几个国际组织及公约作出介绍及评 价。 3 1 1生物多样性公约与传统知识保护 1 9 9 2 年，联合国环境与发展大会在巴西的里约热内卢召开。在这次“地球峰 会 上，签署了一系列有历史意义的协议，其中影响力最大的要数生物多样性 公约( c o n v e n t i o no nb i o l o # c md i v e r s i w ，下文简称c b d ) 。这一条约的诞生宣告 着人类社会对于传统知识的认识进入了一个崭新的阶段。c b d 是一项主要关注生 物多样性保护和可持续利用的全球协议，也是最早的影响全球各国关注生物遗传 资源及相关传统知识与知识产权之间关系的国际条约。c b d 的主要目标有三个， 一是要保护生物多样性，二是要促进生物多样性的可持续利用，三是要以公平合 理的方式共享遗传资源( g 锄e t i cr e s o l l r c e s ) 资源的商业利益和其他形式的利用1 0 。正 如c b d 在序言中提到的，“许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源 有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组 成部分有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益 1 1 。此外，c b d 在国际层面 处理传统知识的保护问题方面迈出了重要的一步，那就是该公约确立了国家主权、 事先知情同意和惠益分享这三项基本原则。其中的事先知情同意保护机制代表了 加马治国，权彦敏基于t r i p s 框架下的传统知识保护问题西安交通大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年9 月， 第2 4 卷第3 期第7 7 页 1 1 严永和论传统知识的知识产权保护法律出版社2 0 0 6 第1 1 3 页 传统知识( 包括遗传资源) 保护的最高水平，也为各国处理传统知识的保护问题 提供了借鉴的框架1 2 。但是，c b d 对于传统知识的保护并不是全面的，这主要体 现在，它没有将传统知识当成知识产品来保护，而且其所谓的利益分享原则，也 只是限定在用于保护生物多样性的投资，而没有规定对于传统知识的持有者应该 进行补偿，这种没有强制性法律条文的约束自然法律约束力弱，这样一来，利益 分享这一原则就很难在实践中得以实施，传统知识的持有者的权利自然也得不到 真正的承认和保护。此外，该条约也没有规定具体的涉及传统知识的争端解决的 规则，这也不利于传统知识的持久保护。 3 1 2 “世界知识产权组织知识产权和遗传资源、传统知识和民间文学 艺术政府间委员会 与传统知识保护 2 0 0 0 年9 月，在日内瓦举行的w i p o 第2 6 届大会上成立了“知识产权与遗传 资源、传统知识和民间文艺政府间委员会 ( 简称w i p o i g c ) 。自2 0 0 1 年4 月召 开第一次会议以来，该委员会一直致力于讨论、探索保护传统知识的途径和方法， 成为了国际上讨论传统知识保护问题的最主要的场所，其讨论的主要议题内容包 括传统知识的定义、保护需求、与现行知识产权的关系、获取与惠益分享方案、 保护的目标和原则、保护的具体模式、实体条款等。经过若干次会议的讨论和修 订，w i p o i g c 不仅在其官方文件中确定采用了“传统知识这一表述，更首次以 知识产权的视角定义了传统知识，它所采用的实质性条件加列举的定义方式而形 成的概念为国际社会进一步研究传统知识的保护提供了基础，因而获得了国际社 会以及国内外学者的普遍认可和广泛应用。此外，w i p o i g c 第十次会议出台的秘 书处文件传统知识保护目标与原则草案还就传统知识保护提出了政策目标、 指导原则，拟定了实体条款，在传统知识保护制度的构建上迈出了实质性的步伐， 取得了重要的成就，为今后出台国际性的传统知识保护的条约奠定了良好的基础， 也为世界各国制定本国的传统知识保护规则提供了基本框架和范本。但是，在传 统知识保护的实体条款中，依然存在一些不足，有待今后修订和完善。例如，为 了更好地协调发达国家与发展中国家在保护传统知识的问题上存在的冲突意见， 该条款并没有为传统知识直接设定排他性的权利，而是以反不合理占有及使用和 反不正当竞争为支点来构建传统知识的保护制度，这样的间接保护无法保证传统 知识的正面权利可以直接得到法律的认可；此外，i g c 规定了一个最低标准，即 只要体现“传统，就应该受到保护，这样的标准是有待商榷的。固然，体现传统 1 2 秦天宝编译国际与外国遗传资源法选编法律出版社2 0 0 5 第7 页 9 j e 宝銮适去堂亟堂焦i 金塞 一佳统翅迟法徨握控的国匠童选丞国匠塞践 即受到保护有助于促进传统知识的多样性发展，但是，从知识产权立法的角度来 讲，知识产权所保护的传统知识不应该是僵化不变的，而应该是在传承过程中不 断创新的，因此，这样的标准有待修订。最后，i g c 的条款并没有规定具体的救 济措施，仅仅是在第六条规定了应该给予法律救济的三种情况，很显然，这样的 条款并不利于传统知识保护问题的争端解决1 3 。 3 1 3 与贸易有关的知识产权协定关于传统知识保护的实践及发展 当前，w t o 在知识产权国际保护中的地位已经获得了确认并且不断加强，成 为了w i p o 以外的知识产权国际保护的又一重要论坛。作为w t o 三大支柱协议之 一的与贸易有关的知识产权协定( t r i p s ) ，因其自身保护范围广、标准高、执 行力强的特点，对各国知识产权的立法、执法和司法都产生了极大的影响力，是 目前多边贸易体制下知识产权保护问题的最主要的国际条约。早在2 0 0 1 年1 1 月 1 4 日，w t o 部长会议通过和发布的多哈部长会议宣言中就指出知识产权协 议与生物多样性公约、传统知识保护的关系将成为优先考虑的问题，并且确 定了“t r i p s 框架下对传统知识的保护和民俗的保护”为一项新的谈判议题。这