（经济法学专业论文）中国传统知识的法律保护——基于商业利用的视角.pdf

摘要 摘要 传统知识通常与感性、经验相联系；而现代科技则是与理性、实验相联 系。传统知识之于现代科技是意味着古老、落后。应该被摒弃；还是意味着 灵感、启示，应该如以利用? 随着人们对传统知识价值认识的加深，答案是 明显的。传统知识已成为现代医药、农业、生态等众多领域的创新源泉，为 现代社会一些疑难问题的解决提供了启示。传统知识有广义和狭义之分：广 义的传统知识包括技术性传统知识( t e c h n i c a lt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 和民间文 学艺术表达( 1 r a d i t i o n a lc u l t u r a le x p r e s s i o n s 或e x p r e s s i o n so f f o l k l o r e ) ；狭义 的传统知识仅指技术性传统知识。技术性传统知识包括医药传统知识、农业 传统知识、生态传统知识、与生物多样性相关的传统知识等。目前，在国际 论坛中，传统知识主要在狭义上使用，与民间文学艺术表达并列讨论。本文 的研究对象是狭义的传统知识，即技术性传统知识。 ， 。随着经济的全球化和知识的产业化，国家之间对知识资源的竞争越演越 烈。发达国家凭借其发达的科学技术，在现行知识产权体制下占据了巨大的 经济优势；他们通过专利技术的转让和许可使用向发展中国家收取高额的费 用。与此相反，发展中国家尽管拥有丰富的传统知识，但却被发达国家无偿 利用，发达国家由此获得的巨额商业利益却并没有惠及传统持有者及其所在 的国家。为此，2 0 世纪8 0 年代，一些发展中国家提出了保护传统知识的要求。 在国际层面，生物多样性公约( c b d ) 、世界知识产权组织( w 口o ) 、世界贸易 组织( w t o ) 、联合国粮农组织a e a o ) 以及防治荒漠化公约c u n c c d ) 等都对传统 知识的法律保护进行了探讨，其中一些组织还进行了相互合作。但由于利益 立场的冲突、与其他国际公约的协调、传统知识法律保护政策的确定、国际 法律保护标准的制定等众多问题，该领域国际立法进程非常缓慢。在国家层 面，菲律宾、印度、泰臣、秘鲁、哥斯达黎加、巴拿马等传统知识丰富的国 家已对传统知识的法律保护进行了积极的探索；这些国家根据本国传统知识 中国传统知识的法律保护基于商业利用的视角 保护的政策目标，在其宪法和法律中对传统知识进行了立法保护。 中国是一个历史悠久、传统资源丰富的国家中国医药传统知识、农业 传统知识、生态传统知识、与生物多样性相关的传统知识非常丰富，这些知 识不仅在人民的日常生产生活中发挥着重要作用，面且在很多领域有着科研 和商业利用价值。目前中国传统知识的法律保护主要是通过现行的知识产权 制度和少数行政法规来实现的。但由于传统知识在创造主体、内容、产生和 传播形式等方面与现代知识具有很大不同，现行知识产权制度很难对传统知 识提供有效保护。因此，研究传统知识的法律保护，推动我国传统知识保护 的立法对我国具有重要意义。 ： 传统知识法律保护问题提出的根本原因是利益之争，利益之争中以传统 知识的商业利益之争为主：部分传统知识具有商业利用价值。而其权属在法。 律上又没有得到确认。这才引发了对传统知识商业利益分配的争议。因此， 我国对传统知识的法律保护应主要基于一种商业利用的视角。在保存和保护 传统知识的同时，以确认传统知识持有者对传统知识的所有权。实现传统知 识持有者对传统知识商业利益的分享，促进传统知识的商业开发和利用为目 标，把传统知识的法律保护作为我国的一项知识经济战略。 本文由导论和七个主要部分组成。 导论部分主要介绍了传统知识法律保护研究的背景和意义；综述了国内 外传统知识法律保护研究和立法的状况；并介绍了本文的研究对象取研究思 路。 第一部分，对传统知识的内涵进行了界定。由于传统知识所指对象的复 杂性，国际社会至今尚未形成一个能被广泛接受的定义。因此，本部分首先 介绍了相关国际组织在各自的政策框架下对传统知识的界定，这些界定对各 国传统知识实质要素的确定以及各屋传统知识法律保护的相互协调具有一定 的指引和借鉴作用。在此基础上，本部分对我国语境中的传统知识进行了描 述和界定；并根据传统知识商业价值的不同、传统知识公开状态的不同以及 传统知识所处领域的不同对传统知识进行了分类，以便于下文对传统知识法 律保护范围的探讨。为了更清晰地认识传统知识，找出传统知识与现代知识 之闯的共性和特性，本部分接着对传统9 嚣识的特征进行了剖析，认为可以从 传统知识的内容特征，传统知识的产生、保存和传播方式的特征，传统知识 的文化特征这三个方面对传统知识进行认识。 一 摘要 ： 第二部分，对传统知识法律保护的正当性和必要性进行了论证。本部分 是为了回应国际国内社会对传统知识法律保护正当性和必要性的质疑。本部 分首先从保障传统知识持有者人权的实现j 平衡发达国家与发展中国家知识 资源利用的不对等，提高传统知识管理效率和商业开发效率的视角对传统知 识法律保护的正当性进行了论述。然后从防止对传统知识的不当占有、促进 利益公平分享，促进社会可持续发展的视角对传统知识法律保护的必要性进 行了论证。论证传统知识法律保护正当性和必要性是本文对传统知识法律保 护展开论述的基本前提。 第三部分，对传统知识法律保护的目标和基本原则进行了论述。传统知 识法律保护的目标决定着传统知识法律保护制度的选择、法律保护客体的确 定、法律制度的具体构建等；是传统知识法律保护制度构建的前提和指导理 念。本文认为，传统知识法律保护的目标主要包括五个目标：保存和维护传 统知识体系，促进社会可持续发展；满足传统知识持有者的实际需求；促进 利益公平分享、增强相互信任；促进传统知识的利用与发展；制止不正当和 不公平的使用。传统知识法律保护的基本原则，是传统知识法律保护制度规 则和价值的汇合点，融合并服务于传统知识法律保护的目标。本文认为，传 统知识法律保护的基本原则主要包括权利法定原则和利益平衡原则。， 第四部分，对全球视野下传统知识的法律保护进行了考察和评析；本部 分首先对传统知识法律保护的国际立法状况进行了介绍和评析；然后介绍了 对我国借鉴意义较大的几个国家传统知识的立法实践，并评析了其对我国立 法的可借鉴之处。 第五部分，对中国传统知识法律保护制度的选择进行了论述。本部分首 先分析了我国传统知识法律保护的现状并指出现行法律制度对传统知识保护 的不足。然后根据我国的实际情况，在本文第三部分“传统知识法律保护目 标”的基础上对我国传统知识法律保护的目标进行了进一步明确，提出我国 传统知识法律保护应基于传统知识商业利用的视角，以促进传统知识的商业 利用，确认传统知识持有者对传统知识的所有权，实现传统知识持有者对传 统知识商业利益的分享为目标，以平衡我国与发达国家在知识资源利用上的 不对等。最后，本部分根据我国传统知识法律保护的目标，对我国传统知识 法律保护制度进行了选择，认为我国首先应建立特殊法制度( s u ig e n e r i ss y s t e m ) 对传统知识进行积极保护。 中国传统知识的法律保护基于商业利用的视角 第六部分，对传统知识法律关系的基本要素进行了分析本部分首先对 传统知识法律保护的客体进行界定：根据传统知识的特性和我国传统知识法 律保护的目标，提出传统知识法律保护的客体应符合。商业新颖性”、。文化 相关性”和“商业可零j 用性”；并认为我国传统知识法律保护应以医药、农业、 生态、与生物多样性相关领域的传统知识为主要保护客体。接着本部分对传 统知识的主体进行了界定，认为社区个体成员、社区成员集体和国家可以成 为传统知识权利人。本部分最后一节对传统知识权利及其限制、传统知识权 利的取得方式、传统知识权利的终止进行了分析。 第七部分，对传统知识权零j 实现的途径和救济进行了分析。传统知识权 利人的权利能否有效实现，是判断传统知识法律保护有效与否的重要标准。 基于传统知识权利人本身的局限性，本文认为，传统知识权利人可通过私益 信托的方式实现其利益。对传统知识权利的救济，本文主要探讨了传统知识 的侵权行为并重点分析了传统知识侵权责任的归责原则，提出应以无过错责 任原则为原魁，以过错责任原则为铡外。 本文在大量查阅相关国际会议文件，考察他国的立法实践，参考国际国 内学者研究的基础上形成了本文对中国传统知识法律保护的研究思路。本 文的研究成果主要具有以下创新之处：第一，本文提出我国传统知识的法律 保护应基于商业利用的视角，以促进传统知识的商业利用、实现传统知识持 有者对商业利益的分享为法律保护的目标；第二，本交根据传统知识的特征， 围绕我国传统知识法律保护的目标，提出我国传统知识法律保护客体应符合 “商业新颖性”、“文化相关性”和“商业可利用性”：第三，根据传统知识权 利人的特点，本文建议我国传统知识权利人可以通过私益信托的方式实现其 商业利益。 由于传统知识法律保护这一课题复杂雨庞大，本文只是对传统知识法律 保护的基本方面进行了探讨，本文提出的研究思路和立法建议还需要进一步 的理论论证和实践检验。 关键词：传统知识、特殊法制度、商业利益、惠益分享、信托 4 a b s t r a c t t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ”o x ) h a sb e e nu s e di nt w os e 蛳i ng e n e r a ls e n s e t ke m b r a c e st r a d i t i o n a lc u l t u r ee x p r e s s i o n s e x p r e s s i o n so ff o l k l o r ea n dt e c h n i c a l t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e i ns t r i c ts e n ，t kr e f e r st ot e c h n i c a lt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , w h i c hi su s e db ym o s ti n t e r n a t i o n a lf o r a i nt h i st h e s i s ，t ki sa l s ou s e di ns t r i c t s 朗雠 i nr e c e n ty e a r s ，t h ev a l u eo ft kh a sb e e nw i d e l yr e c o g n i z e d , - a n dm a n y m u l t i - n a t i o n a le n t e r p r i s e sc o u e e tt kf r e e l yf r o ml e s sd e v e l o p e dc o u n t r i e sf o r r e s e a r c ha n dc o m m e r c i a lu t i l i z a t i o n b a s e do i lt k , t h e ym a k et e d m i e a lc r e a t i o n s 硒as h o r tt i m e ，a n dt h e s ec r e a t i o n sa r eg r a n t e dp a t e n ti nt h e i rc 飙m t n e s , w h i c h b r i n gt h e mr i c hp r o f i t o nt h ec o n t r a r y , l e s sd e v e l o p e dc o u n l 王i e $ m u s tp a yh i g h p r i c ef o rt h eu s eo f p a t e n t e dt e e l m o l o g ya n dp r o d u c t s t h i ss i t u a f i g ni sn o tf a i r 1 1 1 e u n e q u a lu t i l i z a t i o no fk n o w l e d g el e s o l l t c 七b e t w e e l ld e v e l o p e da n dl e s sd e v e l o p e d c o u n t r i e sh a sw i d e n e dt b ：eg u l fo fe c o n o m yb e “v 啪t h et w op a r t i e s s os o r t i el e s s d e v e l o p e dc o u n t r i e sr e q u i r et h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t yt op r o v i d el e g a lp r o t e c t i o nf o r t i co ni n t e r n a t i o n a l d i m e n s i o n , c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y ( c b d ) ， w j d di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n 皿o ) ，w b d dt r a d eo r g a n i z a t i o n ( w t o ) ，f o o da n da g r i c u l t u r eo r g a n i z a t i o no f u n i t e dn a t i o n s ( f a o ) a n de t c h a v e d i s c u s s e dt h el e g a lp r o t e c t i o no ft k , a n ds o m eo ft h e mh a v ec o o p e r a t e do nt h i s i s s u e b u tb e c a u s eo fb e n e f i tc o n f l i c t s t h ec o n f o r m i t y 诵t ho t h e ri n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s ，t h ei n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o ns t a n d a r d sa n de t c ，t h ep r o c e s so f i n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o ni sv e r ys l o w o nn a t i o n a ld i m e n s i o n , s o m ec o u n t r i e s ， s u c h 勰p h i l i p p i n e , i n d i a , t h a i l a n d , p e r u , c o s t a r i c a , p a n a m a , h a v ep r o v i d el e g a l p r o t e c t i o nf o rt k i nt h e i rc o n s t i t u t i o na n do t h e rl a w s c h i n ai sac o u n t r yw i t hal o n gh i s t o r y o u rp e o p l eh a v ec r e a t e dal o to f t ki n t h ea r e a so fm e d i c i n e ，h e a l t h - c a r e ，a 西c l l l t l l r c ，b i o l o g ya n de t e ，w h i c hh a v eg r e a t v a l u ei ns c i e n c er e s e a r c ha n dc o m m e r c i a lu t i l i z a t i o n b u tb e c a u s eo fi t su n i q u e d 珀瑚_ c 1 e r s ，t kc a n n o tb ew e l lp r o t e c t e di ne x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e m s o ， 堡鲤旦! 塑堕! ! 堕里! ! 堕! 型鉴竺! 型壁垫! 婪竺= 墅竺些塑翌! 苎! 兰! ! 坠竺望竺型望! ! ! 型! ! ，- d i s c u s s i n gt h el e g a lp r o t e c t i o no f t k i si m p o r t a n tt o0 1 1 1 c o u n t r y n 峙u l t i m a t el a s o nf o rt h el e g a lp r o t e c t i o no ft ki sb e n e f i t ss h a r i n g ：s o m e t kh a sc o m m e r c i a lu t i l i z a t i o nv a l u e ，b u ti t sf i g h th o l d e ri sn o ta c k n o w l e d g e db y l a w , t h a ti sw h ys o m ec o u n t r i e sr e q u i r ep r o t e c t i n gt ks oi t 3s u g g e s t e di nt h i s t h e s i st h a to u rc o u n t r ys h o u l dp r o v i d el e g a lp r o t e c t i o nf o rt ki nt h ep e r s p e c t i v eo f c o m m e r c i a lu t i l i z a t i o n , t a k i n gt h ec o m m e r c i a lu t i l i z a t i o na n dc o m m e r c i a lb e n e f i t s s h a r i n go f 觞o t f fp o l i c yo b j e c t i v e s st h e s i sc o n s i s t so f i n t r o d u c t i o na n ds e v e nc h a p t e r s i n t r o d u c t i o nc o n s i s t so ft h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n d a n dt h em e a n i n go ft h i sw r i t i n g ；s e c o n dp a r tg i v e sr e v i e wt ot h ei n t e r n a t i o n a l r e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o n ；t h i r dp a r ta n a l y z e st h er e s e a r c ho b j e c t , r e s e a r c hm e t h o d s a n dr e s e a r c ha p p r o a c h c h a p t e ro n em a i n l ya n a l y z e sw h a ti st ka n dw h a ta g et h e u n i q u ec h a r a c t e r so ft kc o m p a r e d ，、“t hm o d e mk n o w l e d g e c h a p t e rt w o d e m o n s t r a t e st h ej u s t i c ea n dt h en e c e s s i t yo fp r o v i d i n gl e g a lp r o t e c t i o nf o rt k c h a p t e rt h r e ed e m o n s t r a t e st h ep o l i c yo b j e c t i v e sa n db a s i cp r i f i c i p l e so ft kl e g a l p r o t e c t i o n c h a p t e rf o u ra n a l y z e s t h ei n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o nf o rt k a n d s o m ef o r e i g nc o u n t r i e s l e g i s l a t i o no ft kp r o t e c t i o n , 毓w h i c ho u tc o u n t r yc a l l 1 l s c f b fr e f e r e n c ei no d l l e g i s l a t i o no f t kp r o t e c t i o n ，c h a p t e rf i v ec o n s i s t so f t h r e e p a r t s n 地f i r s tp a r ta n a l y z e st h ee x i s t i n gl e g a lp r o t e c t i o no ft k i nc h i n a ；s e c o n d p a r ta n a l y z e sw h a tp o l i c yo b j e c t i v e sc h i n as h o u l dt a k e a n db a s e do nt h et w o p a r t s , t h et h i r dp a r tp r o p o s e st h a t c h i n as h o u l df i r s t l ye s t a b l i s has u ig e n e r i s s y s t e mf o rt h ep o s i t i v ep r o t e c t i o no f 己c h a p t e rs i xc o n s i s t so ft h r e ep a r t s 1 1 f i r s tp a r ta n a l y z e sw h a tt ks h o u l db ep r o t e c t e di nt h es u ig e n e r i ss y s t e m , a n d p r o p o s e s t h a tt kp r o t e c t e di nt h es a i l g e n e r i ss y s t e ms h o u l dc o n f o r m t o c o m m e r c i a ln o v e l t y ， c u l t u r er e l a 士i v i t y ”a n d c o m m e r c i a lu t i l i t y s e c o n dp a r t a n a l y z e sw h ot a nb et h ef i g b th o l d e ro ft la n dp o i n t so u tt h a tt h ei n d i v i d u a lo f l o c a lc o m m u n i t y , t h el o c a lc o m m u n i t ya n dt h es t a t e 锄b et h er i g h th o l d e ro ft k 1 1 1 el a s tp a r ta n a l y z e st h er i g h t so nt i c 1 i m i t a t i o n st ot h er i g h t s t h er e g i s 订a t i o no f t ka n dt h ee x p i r a t i o no fr i g h t s c h a p t e r8 c v e na n a l y z e sh o wt h e 啦灿h o l d e r st o r e a l i z et h e i rr i g h t sa n dh o wt h e yt a ng e tr i g h tr e l i e fw h e nt h e i rr i g h t sw e r e i n f i - i n g e d t h e r ea r es o m en o v e l t i e si nt h i st h e s i s ： f i r s t , t h i st h e s i ss u g g e s t st h a tt h el e g a lp r o t e c t i o no f t ki no u rc o u n t r ys h o u l d 2 b a s e do nt h ep e r s p e c t i v eo f c o m m e r c i a lu t i l i z a t i o n , t a l d n gt h eu t i l i z a t i o i lo f t ka n d c o m m e r c i a lb e n e f i t ss h a r i n ga sm a i np o l i c yo b j e c t i v e s s e c o n d , b a s e do nt h et m i q u ec h a f a c t e r so ft ka n dt h ep o l i c yo b j e c t i v e so f c h i n a , t h r e es t a n d a r d so fo b j e c t sa 砖p r o p o s e d , c o m m e r c i a ln o v e l t y , c u l t u r e r e l a t i v i t y a n d c o m m e r c i a lu t i l i 舻 t h i r d , b a s e do i lt h el i m i t a t i o no f t kr i g h th o l d e r s ，i t ss u g g e s t e dt h a tt h er i g h t h o l d e r sc a l lr e a l i z et h e i rb e n e f i tt h r o u g hp r i v a t et r u s t k e y w o r d s ：t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , s u ig e n e r i ss y s t e m ，c o m m e r c i a lb e n e f i t , b e n e f i t ss h a r i n g , t r u s t 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。j 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人王l 丧素 2 0 0 7 年4 月2 0 日 导论 i 研究背景和意义 导论 传统知识是一个涵盖范围广泛而复杂的概念，至今国际间尚未形成一个 可以被广泛接受的定义。各国际组织和各国家、地区都是在自己的法律政策 框架下对传统知识进行定义的。但总体来说，传统知识通常在广义和狭义两 种意义上使用：广义的传统知识主要包括民间文学艺术表达( t r a d i t i o n a l c u l t u r a le x p r e s s i o n s 或e x p r e s s i o n so f f o l k l o r e ) 和技术性传统知识( t e c h n i c a l t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) ；狭义的传统知识则仅指技术性传统知识。 国际社会对广义传统知识的关注始于2 0 世纪5 0 年代。最初是由非洲、 南美一些发展中国家提出保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家和国际 层面建立一种特殊制度对之进行保护；2 0 世纪6 0 年代末至8 0 年代j 一些国 家通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护 ；1 9 8 2 年联合国教科文组织和世界知识产权组织通过了保护民间文学艺 术表达免被滥用国内立法示范条例，但该条例并未被太多国家采用。作为保 护民间文学艺术表达思想的延续，2 0 世纪8 0 年代，传统知识保护、遗传资源 的利用和惠益分享等新问题被提出。 1 9 9 8 年，印度学者发现了某些发达国 家的医药、化工公司把印度的传统药品拿去，几乎未加改进就申请专利，这 一事实促使发展中国家对传统知识的保护给予了更大关注。 近年来，传统知识的科学研究和商业利用价值得到了越来越多的关注， 并形成了一股利用传统知识进行科学研究和商业开发的热潮。在生物学领域， 对传统知识的利用甚至已经发展出一门新的学科，即民族植物学 ( e t h n o b o t a n y ) ，它是“研究人与植物之间相互作用的一门新学科，主要研究 这一时期通过舨权法保护民间文学艺术表达的国家包括：突尼斯；玻利维亚：智利；摩洛哥：阿尔 及利亚；塞内加尔；肯尼亚；马里；布隆迪；几内亚；1 9 7 7 年签订的非洲知识产权组织班吉协定 是与此有关的第一个区域性国际条约 参考唐广良：遗传费源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述，载于郑成思编：知识产 权文丛第3 卷。2 0 0 2 年 1 中国传统知识的法律保护二基于商业利用的视角 人类利用和保护植物的传统知识和经验，包括对植物的经济利用、药物利用： 生态利用及文化利用的历史、现状和特征”。o 在医药领域，促进农村发展国 际基金会( r a f i ) 报告指出，对植物进行随机研究测试找到有用医药物质的 成功率是万分之一，而通过幂j 用传统知识发现有用物质的成功率是二分之一。 1 9 9 5 年，达瑞普赛( d a r r e l lp o s c y ) 曾估计：世界医药市场每年从传统医 药知识中开发药品的价值高达4 3 0 亿美元。 在生态环境领域。2 0 0 6 年1 2 月， 纽约e s f 学院( t h es t a t eu n i v e r s i t yo fn e wy o r kc o l l e g eo fe n v i r o n m e n t a l s c i e n c ea n df o r e s t r y ) 成立了一个中心专门研究在环境科学中传统生态知识和 西方科学方法的结合d - 以上都是传统知识在现代生物、医疗、生态环境等领 域利用价值的具体体现。 尽管传统知识对现代社会具有重大的科研和商业利用价值，并产生了巨 大的经济利益但是，由于传统知识是世代相传，并通常在一定区域相对公 开，因此，在现行法律制度框架下，大部分传统知识被视为- 种公共资源被 自由使用发达国家的商业机构不需支付任何对价就可对其他国家，尤其是 发展中国家的传统知识加以利用。这些机构对传统知识稍加改进或者通过对 传统知识进行分析短对阃内就能取得巨大的科技创新并获得专科授予，从而 获取巨大的经济利益；但这些利益并没有惠及创造、保存和管理这些传统知 识的传统知识持有者及其所在国家。据统计，2 0 0 5 年仅非洲就有3 6 件传统医 药在没有给传统知识持有者任何补偿的情况下被申请了专利。 而与此同时， 传统资源丰富的发展中国家却要为使用发达国家的专利技术和产品支付高昂 的费用。这是一种不公平和不对等的知识资源利用状态，加剧了发达国家与 发展中国家的贫富差距。 我国是一个历史悠久，传统资源丰富的多民族国家，民间积累了丰富的 民族植物学注重4 个方面的研究：1 ) 传统植物学知识的基础文献；2 ) 植物资源利用和管理的定量 评价# 3 ) 生计和商业植物所获利益的实验性评价；4 ) 寻求当地人从他们的生态学知识和资源中所能 获得最大价值的应用项巨参见王慷林、陈三样等； 竹类与民族植物学：传统知识系统的应用研究， 竹子研究汇刊第1 9 卷，第2 期，2 0 0 0 年4 月，第i - - 2 页。 c a l l a ns l l l l j 眦“b i o p i r a 昭： i n v e n t i o n ”v i a 峨o s ud a i l yb a r o m e t e r , s o u r c e ：o r e g o j as t a t eu m a r c hz ，2 0 0 7 w 汕吣 d r j o h nm u g a b c , “i 眦【l n l a ip m p c 啊p m 衄锄邵d 删d o n 丑i 硼c d 瞽 p a p 盯o p a 嘲f o rw i p o d t m l 1 9 9 9 一 s a r a hm o s e s , 州面o c 衄l i n k ss c i e n c ea n dm d i t i o dk n o w l e d g e , i n d i a nc o u n n yt o d a y ( 0 d c i 趣n e w y o r k ) ，d i m i b u m d b y m c c l a t c h y - t d b u n e b u s i n e s s n v w s ，d c m m b c r 6 ，2 0 0 6 w 醐雎s d 彤 c s _ l l a l ls u l l i v a n “b i o p i r t 匕y ： i n v e n t i o n v i am 酽，o s ud a i l yb 盈- o m e t e r ；s o u r c e ：船g o ns t a t eu m a r c h7 ，2 0 0 7w e d n e 咖 2 导论 传统知识。尤其是医药传统知识、农业传统知识、生态传统知识以及与生物 多样性相关的传统知识等。这些传统知识不仅对当地社区人民的生产生活有 着重要作用，而且对于现代社会有着重要的科研和商业开发价值。在利用传 统知识进行商业研究和开发的浪潮中，对我国传统知识进行法律保护，确认 传统知识持有者对传统知识的所有权和商业惠益分享权，不仅可以防止传统 知识被不当利用，而且可以促进传统知识持有者对传统知识商业利益的分享， 发展我国经济。因此，从商业利用的视角论证传统知识法律保护的正当性， 研究我国商业利用下传统知识的法律保护，对我国具有重要意义 国内外研究现状综述 由于传统知识的法律保护是作为一个与健康和人权、农业和粮食、生物 多样性和环境，以及经济发展和贸易等紧密联系的问题被提出的，因此，在 国际层面上，很多国际组织从各自不同的角度对传统知识给予了关注并积极 推动传统知识的法律保护，其中一些组织还进行了相互间合作。1 9 9 2 年缔结 的生物多样性公约( c b d ) 提出了对遗传资源和与之相关的传统知识利用的 。事先同意”原则和“惠益分享”原则1 9 9 8 年世界知识产权组织( w 口o ) 开始对传统知识的保护进行世界性的调查研究，并于2 0 0 0 年成立了知识产权 和遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会( w 0 i g c ) ，该 委员会2 0 0 1 年至2 0 0 6 年1 2 月共召开了十次会议，对传统知识的定义、传统 知识的保护策略和法律制度选择、传统知识保护的目标和原则、传统知识在 专利制度中的防御保护、传统知识的特殊法保护( s u ig e n e r i ss y s t e m ) 、传统 知识数据库的建立等众多方面进行了探讨。各成员国学者对传统知识法律保 护的主要研究和见解向该会议进行了提交，并融入了这十次会议所形成的文 件和决议之中。世界贸易组织( w t o ) 、联合国粮农组织( f a o ) 等也都在各 自法律框架下对传统知识的保护进行了探讨和研究。 很多传统资源丰富的国家，例如，菲律宾、印度、泰国、秘鲁、哥斯达 黎加、巴拿马等，也都根据自己的传统资源优势，确定了本国传统知识保护 的政策目标和主要保护对象，并主要通过利用现行知识产权制度、修改现行 知识产权制度、建立特殊法制度三种方式对传统知识进行保护。、 3 中国传统知识的法律保护基于商业利用的视角 中国对传统知识的关注开始于2 0 世纪9 0 年代，并在近几年形成了一个 研究热潮。非政府组织和学者们对该领域进行了初步的调研和理论研究工作， 政府相关部门也进行了一些立法探索。 1 9 9 5 年云南省生物多样性和传统知识研究会( cb _ i k ) 成立，该组织是一 个参与式的学习机构，致力于生物多样性保护、社区生计发展、以及在社区 和流域水平资源管理方面的传统知识记录和技术创新。2 0 0 2 年至2 0 0 5 年。该 组织实施了“在中国西南云南省的三个生态区：提高传统知识在生物多样性 中的保护和利用”项目；该项目为生物多样性公约，尤其是该公约第八条( j ) 条款在中国的实施作出了贡献。2 0 0 4 年开始，贵州省知识产权局相继组织开 展了黔东南州传统中医药的普查；2 0 0 6 年2 月，贵州省传统知识的知识产权 保护立法调研工作正式启动。 国内学者们对传统知识的研究主要集中发表于知识产权文丛第8 卷、 第9 卷和第1 3 卷、知识产权、以及国家知识产权局官方网、国家生物多样 性知识产权信息网等；还有少量硕、博士论文对此进行了探讨研究。由于我 国传统知识法律保护的研究尚处于起步阶段，该领域的研究主要集中考察国 际和其他国家、地区传统知识的研究和立法，分析我国传统知识法律保护的 现状，论证传统知识法律保护的正当性和可行性论证等方面，其中具有里程 碑意义的学术研究较少。2 0 0 2 年唐广良先生的遗传资源、传统知识及民间 ：文学艺术表达国际保护概述和李顺德先生的对传统知识、民间文学艺术、 生物多样性等知识产权保护问题的探讨、2 0 0 3 年孙祥壮法官的传统知 识的世界保护及对我国的启示国以及2 0 0 6 年龚卫和黄保勇的遗传资源、 传统知识与民间文学保护研究的新进展 对广义传统知识的国际研究和立法 状况以及我国立法现状进行了较为详细的分析。2 0 0 5 年崔国斌博士在其( 传 统知识保护的困境o 一文中对传统知识的知识产权保护提出了质疑，认为直 接基于传统知识对现代科技进步的事实贡献确认传统社区参与现代科技成果 商业利益分享的做法不具有操作性；在传统知识保护问题上应警惕知识产权 羲于知识产投文丛 第s 卷，中鸯方正出皈社，2 0 0 2 年舨 圆载于知识产权文丛) 第9 卷，中国方正出版社，2 0 0 3 年版 载于知识产权文丛第1 3 卷，中国方正出版社，2 0 0 6 年版。 崔国斌，传统知识保护的困境) 。中华人民共和国国家知识产权局网站 i m p j v , w w s i p 0 扣龃，却q ，丑碰如z y b 船喇l 丑出s y 扰0 0 5 1 1 垃0 0 5 l l “j 0 6 3 l ，h 缸 。 ， 4 导论 ， ， 法过渡政策化的倾向。2 0 0 6 年严永和博士在论传统知识的知识产权保护毋 中从人权、文化多样性保护、经济学的角度对狭义传统知识法律保护的正当 性进行了论证，认为可通过修改知识产权制度或通过建立专门的规则对传统 知识进行保护。2 0 0 6 年台湾学者何建志发表的建立传统知识财产权之基本 法理问题：经济效率之观点 ，该文从经济效率观点分析了建立传统知识财 产权的各种理由，得出了以下结论：对己公开的传统知识，只对语文、符号 或仪式等具有象征意义的传统知识形式赋予财产权；对未公开的传统知识均 赋予财产权部分学者还对传统知识法律保护制度进行了初步的介绍和分 析，例如刘银良教授的 传统知识保护的法律问题研究 、孙雷博士的论 传统知识保护的方式 等。 现阶段，我国政府的立法主要集中在对民间文学艺术表达的保护，出台 了 传统工艺美术保护条例( 1 9 9 7 ) 、 ，串国对外翟潭出舨社公司1 9 9 6 年舨，茅9 6 页。 1 6 2 ，传统知识法律保护的正当性和必要性 ； 的合理关系状态和达到合理状态所依据的原则。不同的人在不同阶段对正义 有着不同的理解。亚里士多德将正义分为分配正义和纠正正义，认为正义就 是相互有差别的人得到不同待遇，以及损害应得到相应补偿。自由资本主义 时期资产阶级的正义理论以契约自由为前提，正义意味着意恿自治。与之相 对应，人与人之间的平等也仅指机会平等、形式平等而不论结果是否平等。 在这种正义理念下，弱者被逼入绝境，成功属于强者。这种境况是不人道的。 因此，人们开始对此进行反思。2 0 世纪，正义的理念发生了显著变化，例如， 美国法学家罗尔斯在其正