（宪法学与行政法学专业论文）特许经营的反垄断立法研究.pdf

摘要 摘要 特许经营是一种适应市场经济规模化、全球化、资源配置最优化的商业和贸 易经营方式。特许经营涉及的法律问题诸多，竞争法( 主要是反垄断法) 是其 中的重要组成部分。在特许经营中，特许人( 或称特许权人) 通过特许经营合同 将其所拥有的商标、商号、专利或专有技术等使用权授予受许人( 或称被特许人) ， 这就涉及到知识产权、产品销售权、专有技术等的转让，而知识产权的合法垄断 性质决定了特许人在特许经营合同中有权对受许人的活动进行一定的限制；同 时，特许经营又涉及特许人、受许人和其他竞争者之间横向、纵向两个层次的竞 争关系，特许人与受许人签订特许经营合同时，极有可能利用其优势地位滥用特 许权，做出搭售、限制转售价格、回授和区域限制等与反垄断法相抵触的限制竞 争行为。因此，在特许经营中，一方面应保护特许人因特许权所享有的合法垄断 权；另一方面，也应对特许人滥用特许权做出的限制竞争行为进行反垄断法律规 制，这是特许经营中最复杂的法律问题。而我国反垄断法和特许经营法 的缺失使得当事人面对上述问题时无法可依，案件判决者无法可循，因此弥补此 法律漏洞已是刻不容缓。 撰写本文的目的在于，通过分析特许经营中各种限制竞争行为，比较欧盟、 美国等西方国家对这些行为的反垄断法律规制及相关判例，提出我国特许经营反 垄断法律规制的立法构想。本文首先从理论上界定了特许经营的概念，并分析其 法律特征。第二章揭示了特许经营限制竞争行为合法性的同时，迸一步深入分析 其可能导致垄断的内在动因及外在表征，从而为我国反垄断立法将特许经营纳为 调整对象提供理论依据。第三章对国外特许经营的反垄断法律进行比较分析研 究，为我国相关立法提供有益参考。最后，在第三章深入分析国外相关立法及其 制度架构的基础上，提出我国特许经营反垄断法律制度建构的立法建议。 关键词：特许经营 限制竞争行为反垄断法法律规制 一般认为竞争法有广义和狭义之分，广义的竞争法内容包含反垄断法和反不正当竞争法，狭义的竞争法 仅指反垄断法，反垄断法在当今有着“经济宪法”的地位。( 参见祁欢：从欧盟竞争法看中国的反垄断 法 ，载于政法论坛2 0 0 3 年第4 期，第9 3 页) 本文论及的竞争法是狭义的竞争法，即反垄断法。 i a b s t r a e t a b s t r a c t f r a n c h i s eh a sb e e np r o v e dt ob eal 【i n do fb u s i n e s sa n dt r a d eo p e r a t i o ns u i t e dt o t h em a r k e t - o r i e n t e de c o n o m y ss c a l e ，g l o b a l i z a t i o na n do p t i m i z a t i o no fr e s o u r c e s d i s t r i b u t i o n i ti sr e l a t e dt om a n yl a wi s s u e s ，a m o n gw h i c ht h em o r ei m p o r t a n to n e i sc o m p e t i t i o nl a w ( m a i n l ya n t i m o n o p o l yl a w ) b e c a u s ef r a n c h i s ei sv e r ys i m i l a rt o m o n o p o l y i nf r a n c h i s e ，c o r p o r a t er l r m e ，p a t e n to re x c l u s i v et e c h n o l o g yi nt h ef o r m o f c o n t r a c t t h i si n v o l v e st r a n s f e r e n c eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , r i g h to f s e l l i n gg o o d s ， t e c h n o l o g ya n ds k i l l s y e ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t y sl e g a lm o n o p o l i z a t i o ni sad e c i s i v e f a c t o ro ff r a n c h i s o r sr i g h ti nr e s t r i c t i n gf r a n c h i s e e sa c t i v i t i e si nt h e i rc o n t r a c tt o s o m ee x t e n t a tt h es a m et i m e ，f r a n c h i s ea l s oi n v o l v e st h r e ep a r t i e so ff r a n c h i s o r , f r a n c h i s e e ，a n do t h e rr e l e v a n tc o m p e t i t o r sa n di n c l u d e sc o m p e t i t i v er e l a t i o ni nt e r m s o ft h eh o r i z o n t a la n dv e r t i c a ll e v e l s b e s i d e s af r a n c h i s o rt e n d st ou s eh i s a d v a n t a g e st 0a b u s eh i sr i g h t s r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o na g a i n s tt h ea n t i - m o n o p o l yl a w s u c ha st i e ds e l l i n g ，r e s a l ep r i c cm a i n t e n a n c ea n dr e g i o n a lr e s t r i c t i o n s ，w h e nh es i g n s ac o n t r a c tw i t haf r a n c h i s o r t h e r e f o r e t h o u g haf r a n c h i s o r sr i g h to fl e g a lm o n o p o l y s h o u l db ep r o t e c t e d ，l e g i s l a t i o n sa n dr e g u l a t i o n sr e l e v a n tt oaf r a n c h i s o r sb e h a v i o r s o fr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nb ym e a n so fa b u s i n gh i sr i g h ts h o u l d b em a d ei n a n t i - m o n o p o l yl a w t h i si st h em o s tc o m p l i c a t e di s s u ei nf r a n c h i s e t h r o u g ht h e a n a l y s i so f b e h a v i o ro fr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nt h a tm a yo c c u ri nf r a n c h i s e ，t h et h e s i s a i m sa tm a k i n gac o m p a r a t i v es t u d yo fl e g i s l a t i o n s ，r e g u l a t i o n sa n dc a s e si n a n t i - m o n o p o l yl a w i nf r a n c h i s e t h et h e m eo f t h i st h e s i si si n t r o d u c e db yd e s c r i b i n gt h ed e v e l o p m e n to f f r a n c h i s e i i ia l lc o u n t r i e st o p r o p o s et h ec o n s t r u c t i o no fl e g i s l a t i o n sa n dr e g u l a t i o n si n a n t i - m o n o p o l yl a wi nf r a n c h i s eo f o u rc o u n t r y k e y w o r d s ：f r a n c h i s e b e h a v i o r so f g e s t r i e t i n gc o m p e t i t i o n a n d - m o n o p o l yl a wl e g i s l a t i o n sa n dr e g u l a t i o n so fl a w 刖舌 在我国入世承诺书中承诺，对商业存在的特许经营在加入w t o 后3 年内， 即2 0 0 4 年1 2 月1 1 日前，取消市场准入和国民待遇限制。履行承诺，中国特许 经营市场站在了全面开放的新起点。2 0 0 4 年1 2 月3 0 日商务部公布商业特许 经营管理办法，2 0 0 5 年2 月1 日施行。办法的出台和施行是政府对外履约的 行为，但同时也是我国特许经营市场规范化发展、法制化建设的自身要求。 特许经营自2 0 世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，现 已被广泛地应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，2 0 0 0 年 美国特许经营销售额达8 0 0 0 亿美元，占全国零售市场的4 0 ，美国人每4 美元 开支中就有1 美元是在特许经营店中消费的。实践证明，在现代市场经济和法治 环境下，特许经营以无形资产为依托，建立现代营销系统、实现低成本扩张，是 种行之有效的产品和服务营销方法，受到了消费者的欢迎，带动了经济的增长。 9 0 年代以来，特许经营在中国也获得了长足的发展。据不完全统计，至2 0 0 0 年 底我国已经拥有特许经营企业4 1 0 家，经营网点达1 1 万个，营业额近1 9 0 亿人 民币( 不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额) 。特许经营领域也已由传统 的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培训和 健身旅游等行业发展。目前，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越大，已 成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密 不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。但是，特许经营的发展 不可避免地带来了一系列重要的法律问题，而作为市场经济公平竞争环境下特许 经营所特有的限制竞争行为，是特许者和受许者双方权利义务范围的集中体现， 值得进行法律上的探讨和研究。 对特许经营的关注首先发端于经济学界，经济学家们从实证的角度出发。旨 在为特许经营操作实务提供指南，主要研究了特许经营的机会识别、可行性研究、 组织管理和经营决策、销售和品牌建设、受许人的加盟和融资决策以及财务管理 等商业运作的实际问题。目前收集到的这方面的国内外最新论著有：王霖编著特 许经营( 中国工人出版社2 0 0 0 年版) ，朱明侠编著特许经营( x t 外经济贸易 m 前言 大学出版社2 0 0 1 年版) ，朱明侠、李维华主编特许经营在中国( 机械工业出 版社2 0 0 4 年版) ，李维华主编特许经营的理论与实务( 机械工业出版社2 0 0 5 年版) ，英国学者马丁门德尔松著特许经营指南( 机械工业出版社2 0 0 5 年 版) ，美国学者彼得m 伯克兰著特许经营之梦( 机械工业出版社2 0 0 5 年 版) 印度学者普拉默德克拉若著特许经营：企业快速发展之路( 人民邮电 出版社2 0 0 4 年版) 。 在国内法学界，专门研究特许经营的法学专著目前看来很少，毕竟我国的特 许经营制度建设起步较晚，而且大部分的专著主要是特许经营司法实务方面的。 现在可以收集到的这方面的专著有：肖朝阳著：特许经营法律事务( 中信出版 社2 0 0 3 年版) ，刘文献、肖朝阳著：如何签订特许经营合同。何易著的特许 经营法律问题研究( 中国方正出版社2 0 0 4 年版) 是现在可以看到的唯一一部有 关特许经营问题的理论性专著。法学界对此问题的研究主要是围绕这几个问题展 开的；一是特许经营的立法现状问题，学者们的普遍观点是目前的立法滞后，相 关立法的层次低，内容也不够全面。二是特许经营法律制度的比较法研究，这不 仅涵盖了目前的国内立法还包括了各国的行业自律规范和国际规范。暨南大学的 汪传才有两篇比较有代表性的论文法国的特许经营立法及其启示、论欧盟特 许经营法的最新发展就是研究的这方面的问题。三是围绕特许经营涉及的一些 具体法律制度的研究。如特许协议这样的合同法问题，特许经营中的信息披露制 度，特许经营中的知识产权问题，特许经营中的公司法、税法，电子商务法等问 题。 特许经营与垄断立法这个课题，在特许经营的研究领域，只在一些论著中有 零星的涉猎，基本上没有论著专门论述，研究这个问题的论文也不多见。时下， 反垄断立法是国内经济法学界的理论热点。在反垄断研究领域中，学者们并没有 特别的将特许经营这种经营形式与反垄断的问题有意识的联系起来加以研究。然 而，特许经营的体制安排存在着形成反竞争效果的固有倾向和内在动因，使得它 已经成为一些国家特别是市场经济发达国家立法关注的焦点。所以以比较法的视 野可以从国外相关的立法例和判例研究中吸取相当养分，这也正是本文收集资料 的主要渠道和侧重点。 在论文写作的过程中，本文坚持以马克思主义为总的指导原则，在具体的研 i v 前言 究方法上有以下几点尝试： 1 历史研究方法 中国特许经营发展至今只有十多年，这一阶段也正是我国经济体制转轨和改 革时期。在这段历史时期中，特许经营堪称流通领域里一项令人称道的改革成就。 无论是经营者抑或是学界对于特许经营这个新名词的认识也经历了逐渐深入的 过程。本文的开头就要对这段认识历程进行历史梳理。 2 实证分析方法 第三章“域外实践：特许经营法反垄断法律规制”这一部分的行文中，将会 涉及不少具体的国外案例。本文将以这些材料为基础，分析其中反映出来的主要 问题，并且剖析发生的内在原因。 3 比较研究方法 在法律这门科学的理论和实践中，中国自近代以来一直就是在不断地在学 习、借鉴中提高，在舶来制度建构的领域表现得尤为明显。本文希望可以借鉴发 达国家在对特许经营反垄断法律规制方面所采取的基本制度和措施，在注重本土 资源的情况下，吸收各国的先进法律制度和实践经验，提出符合我国的实际情况 的方案。 特许经营是主导企业通过授予特许权的方式将加盟者联合起来，纵向组成的 企业联合体。它作为大型商业资本扩张的一种形式，一方面，较大地降低了商业 成本；另一方面，由于其“联合”的特性及特许协议的“限制竞争性”，难以排 除其导致垄断的可能性。笔者将结合国外立法例和判例研究，从调和发展规模经 济与反垄断之冲突的角度，分析特许经营的反垄断法规制问题。本文在这一写作 目的指引下，拟实现以下几个理论目标： ( 一) 从理论上深入研究特许经营的法律性质、表现形式，揭示其合法性 的同时进一步分析其可能导致垄断的内在动因及外在表征，从而为我国反垄断 立法将特许经营纳为调整对象提供理论依据竞争是市场机制的核心因素。是市 场活力的源泉。特许经营的市场优势如不加以规范约束。就有可能导致不正当竞 争、限制竞争，甚至形成垄断从而窒息竞争。本文将从法理角度深入分析特许经 营与垄断的内在关联，特许经营导致垄断的可能性因素以及特许经营垄断市场的 表现形式。 v ( 二) 对国外特许经营的反垄断法律进行比较分析研究，为我国相关立法 提供有益参考。本文希望可以借鉴发达国家在对特许经营反垄断法律规制方面所 采取的基本制度和措施。同时，由于各国的背景和社会历史经济以及法律传统等 都有不同之处，本文会着眼于我国的现行法律制度和我国的独特情况，在注重本 土资源的情况下，吸收各国的先进法律制度和实践经验，提出符合我国的实际情 况的方案。 ( 三) 从理论和实证的角度深入分析国外相关立法及其制度架构，提出我 国特许经营反垄断法律制度建构的立法建议。一旦将特许经营纳入反垄断法律规 制的范围，就要考虑应该选择什么样的立法模式，要实现什么样的价值目标以及 具体的法律制度等问题，而这些正是本文在“制度建构”部分的研究中所要着重 解决的理论和现实问题。 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 丑亟堂堑 日期： 盈口占。丑：丛 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：蔓氇醴 日 期：地盘：眵 第一章特许经营的内涵及法律特征 第一章特许经营的内涵及法律特征 一、特许经营的内涵 在汉语中特许经营，译自英语的“f r a n c h i s i n g ”。在权威的法律词典中， “f r a n c h i s i n g ”原意指由政府授予个人和公司的一种特权，这种特权区别于一国 公民所享有的普通权利。在英国，f r a n c h i s i n g 是指王室的一种特权，后又引申 为授予或出售的诸如使用某个名称或销售产品或服务的权利。 2 0 世纪以来， “f r a n c h i s i n g ”一词被广泛使用在商业领域，泛指制造商、供应商授予批发商或 零售商使用其商标、商号、专有技术和经营规模等从事批发、销售活动的商业模 式。将“f r a n c h i s i n g ”译为“特许连锁”或“加盟连锁”等是从连锁经营的角 度出发，将其视为连锁店的组织形式之一，与“直营连锁”和“自由连锁”相并 列。o 将“f r a n c h i s i n g ”译为“特许经营”是一种最为常见的汉语译法，本文采 用的就是这种译法。o 关于特许经营的概念，目前，世界各国对它所下的定义不完全一致。比较具 有代表性的定义有以下几个： 美国商务部将特许经营定义为：“主导企业将自己开发的商品、服务和营业 系统( 包括商标、商号、企业形象的使用权、经营技术等) 以合同的形式授予加 盟店在规定的区域内经营和使用，加盟店则交纳一定的营业权使用费，并承担约 定的义务”。日本通产省下的定义是：“特许连锁指的是这样一种系统，即连锁系 统的特许人与受许人以合同的形式规定特许人给予受许人使用其商号、商标等营 业象征，以相同企业形象从事经营活动的权利。特许人负有对受许人进行经营指 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , 5 “c d ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 9 ，p 5 9 2 参见朱明侠编著：特许经营，对外经济贸易大学出版社2 0 0 1 年版，第1 页 中国也有学者认为，将特许经营权与商业连锁经营权相混淆的认识是不科学的，会给理论研究和实践操 作带来诸多不便，因为两种权利的含义不同。特点不同，所产生的法律关系不同运作方式不同参见 吴汉东、胡开忠著：无形财产权制度研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 8 8 - - 5 9 0 页。这种见解不无道 理，但应当指出的是将特许经营视为连锁经营的形式之一是国际社会普遍接受的一种分类方式。例如 美国有人将连锁分为正规连锁自由连锁和特许连锁三种( 还有人增加了一种合作连锁，共分为四种) 尽管特许连锁和其他连锁形式的确存在着重大区别，但它们都不过是商业经营模式，都存在。连锁”这 个共同的外部结构特征( 正因为如此顾客们并不能区分麦当劳的哪凿店是特许经营店、哪些店是总部的 正规连锁店，他们也没必要知道) ，以共同的结构特征作为分类标准并无不妥只要对各种连锁形式做 出明确的界定，并不会引起混淆，或给理论研究和实践操作造成困难实际上，在美国就没有因将特许 经营称为。特许经营”造成过什么困难。 l 第一章特许经营的内涵及法律特征 导和向受许人提供长期商品( 包括服务和其他资料) 的责任。作为获得上述权利 和服务的对价，受许人须向特许人支付规定的加盟金、保证金和权利金”。世界 知识产权组织在1 9 9 4 年发表的特许经营指南中将其定义为：特许经营是这 样的一种安排：开发出经营某种商业体系的一方( 特许人) 允许另一方( 受许人) 按照特许人规定的条件使用其体系确立的标准和商业实践开展经营，并接受特许 人的监督和持续的援助和支持。国际特许经营协会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s i n g a s s o c i a t i o n ，本文以下或简称i f a ) 所定义为：“特许经营是一种持续的关系， 在这各关系中，特许人提供一种被经许可的商业经营权，并在组织、训练、商品 计划和管理上提供援助以作为从加盟者获得报酬的回报”。 在i f a 的网站上对特 许经营还有如下的描述：“特许经营是一种销售产品或服务的模式，在这一模式 中至少包含两层人员的参与：( 1 ) 特许人，将其商标、商号或商业体系加以出租； ( 2 ) 受许人，支付特许费( 通常还需另外支付入门费) ，以获得使用特许人商标、 商品和商业模式的授权。”圆中国商务部在2 0 0 5 年发布的特许经营管理办法 中，将特许经营界定为：“商业特许经营( 以下简称特许经营) ，是指通过签订合 同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特 许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人 支付特许经营费。” 上述定义虽然表述各不相同，但概括起来基本特征是一致的，即特许经营是 一种以特许协议链接的商业模式，合同一方为特许人( f r a n c h i s o r ，或称为特 许权人，本文以下称为特许人) ，他将自己所拥有的经营模式，连同知识产权( 商 标、专利等) 和专有技术、商业秘密的一种或数种，按照协议约定授予受许人 ( f r a n c h i s e e ，或称为被特许人，本文以下称为受许人) 使用，受许人按协议约 定在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。 在典型的特许经营模式中，所有的受许人都以独立法人的身份加入，在人事、 财务上保留自主性，但在经营业务及运作模式上则保持高度统一，并且接受特许 人的指导和控制。各个受许人既是独立的商业存在，又必须在特许协议的约束下 形成一个统一的对外企业形象。特许系统内部通常只存在特许人和各受许人之间 引自徐印州、肖怡：特许连锁经营 ，广东经济出版社2 0 0 0 年版，第8 9 页 h t t p ：l w w w f i a n c h i o r g r e s o u r 口l f a q q 1 a s p f r a n c h i s i n ga g r e c m 。m , 在中文里有特许经营契约，特许契约、特许合同、特许协议等不同表述本文统 一使用“特许协议”一词 2 第一章特许经营的内涵及法律特征 的纵向关系，而各受许人之间不发生横向联系。 二、特许经营的法律特征 综合世界各国对特许经营的定义，可以将其特征作如下概括： ( 一) 特许经营是一种契约关系 特许人和受许人是通过签订特许协议而连结在一起的。从合同法的角度说， 特许协议又是一种无名合同。在实践中，特许人通常授予受许入成套的软件，并 要求受许人严格地依照自己的模式去经营，依照合同，特许人对受许人有指导、 监督的权利，同时有义务提供技术指导、培训和资讯服务。特许协议的基本条款 修改的余地很小。从这种意义上说，特许协议又是一种标准格式合同，具备格式 合同的一般法律特征。 ( 二) 特许经营的本质是特许权的转让 特许人转让的特许权一般包括商标、专利、服务标志、商业秘密、专有技术 等使用权，还特别包括了商业经营模式的使用权。可以这样说特许经营的本质特 征就是经营模式和知识产权等权利的让渡。 目前，国际上己逐步形成了以保护工业产权的巴黎公约、国际商标注册 马德里协定、保护文学艺术作品的伯尔尼公约、世界版权公约、世界贸易 组织与贸易有关的知识产权协定等条约为主干的比较完备的知识产权国际保 障机制。知识产权保护越来越成为普通人法律意识的一部分。另外，从麦当劳、 肯德基、沃尔玛这些特许经营巨人的成功中人们很容易看到这一经营模式所带来 的效益，因此商界人士都乐于接受这样一种无形财产权的转让。当然，有些人企 图“免费搭车”，模仿别人的经营模式，但由于得不到公认的商标、商誉和技术 帮助，得不到特殊的商品供应，同时管理水平也跟不上，很难被消费者认可，结 果模仿者还是要从头自创品牌，独自承担巨大的创业风险。因此，接受成熟的特 许经营权的转让对于希望迅速获得成功的创业者来说无疑是一种明智的选择。 关于特许权的法律性质，我国有学者将其归为无形财产权，具有专有性、地 3 第一章特许经营的内涵及法律特征 域性和时间性的特点。但是对该项权利具体归属何种权利范畴却存在争议。概 括起来有三种学说：利用垄断权说、经营权说、产权说。利用垄断权说是法国学 者的观点，他们“依标的的不同将无形财产权从总体上分为两大类，即利用垄断 权和顾客权利。”。特许权作为无形财产权被归入利用垄断权之列。经营权说是中 国学者从市场营销角度对特许权归属提出的观点，这种观点认为特许权是“特许 经营人( 即受许人) 对特许权人授予其经营管理的商标、服务标志、商业名称或 整体经营模式等无形财产所享有的、在授权范围内进行经营性占有、使用和收益 的权利。” 产权说是美国学者提出的一种观点，认为“特许经营权是产权主体对 客体，包括有形物和无形物以及其他一切客体的权利；这种权利并不是某种单一 的权利，而是一个权利束”。三种观点都有一定的道理，但是“利用垄断权说” 未能将特许经营权和其他形态的知识产权区别开来，“经营权说”有同意反复之 感，“产权说”同样不能将特许经营同其他形态的产权相区别。我认为，可以将 特许权的法律属性概括为“与一定经营模式( b u s i n e s sf o r m a t ) 相联系的无形 财产权”，或者“与一定经营模式相联系的产权”，这样描述可以和其他形态的无 形财产权或产权明确区分开来，因为一定经营模式的授予才是特许权的行使方式 独一无二的地方。 ( 三) 特许经营体系对外保持同一企业形象 在典型的特许经营中，特许人和众多受许人都是不同的法人实体，资本所有 权是分散的。尽管如此，所有加盟者对外必须保持同一资本经营形象，使公众把 所有受许人都看作是特许人的分支机构或有机组成部分。例如美国麦当劳快餐店 在全世界有2 万5 千多家分店 ，但是它们的商标、服务标记、店堂布局风格、 所提供的食品和服务以及员工的着装、培训完全一致，就像一个模子里倒出来的， 参见吴汉东、胡开忠z 无形财产权制度研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 3 - - 6 4 页 尹田：法国物权法) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第5 9 页 向欣、盂扬编著；特许经营：商业发展的国际化潮流 ，中国商业出版社1 9 9 7 版，第l 页 参见吴汉东、胡开忠：无形财产权制度研究。法律出版社2 0 0 1 年版，第5 3 - - 6 4 页 麦当劳自1 9 5 5 年开办第一家麦当劳快餐电。1 9 8 8 年发展到1 0 ，0 0 0 家，1 9 9 9 年5 月举办了第2 5 。0 0 0 家开业典礼引自张玉卿、庞正中主编：国际特许经营指南) ，法律出版社2 0 0 2 年版，序，第2 页 4 第一章特许经营的内涵及法律特征 尽管这里面有一部分是正规连锁店，不属于特许经营的范畴 ，但是除了特许人 知道它们的区别外，消费者是无法辨析两者的。 在论及特许协议的特征时有必要提到许可证协议。许可证协议是国际技术贸 易中出让方将其技术使用权在一定条件下让渡给受让方，而由受让方支付使用费 的合同，或者说许可证协议就是位于不同国家境内的当事人之间以让渡技术使用 权为目的签订的合同。许可证协议是一种有偿合同。o 从这几个特征来看，特许 协议和许可证协议确有相似之处，但是二者又有着显著区别，具体表现在两个方 面：第一，特许经营主要局限在商业和服务行业，而许可证协议的应用范围更加 广泛，在高新技术产业，传统制造业、加工业、商业和服务业等领域普遍采用； 第二，特许经营体系要求所有加盟成员保持同一企业形象，而许可证协议没有此 种安排。正因为保持统一企业形象的要求，特许人和各个受许人之问的契约关系 表现为一种持续的、动态的关系，在整个特许协议存续期间，受许人都要接受特 许人的监督和指导、技术支持或物流供应，乃至人才培训和资讯服务等；而在许 可证协议中，技术出让方和受让方的契约关系相对较为静态和松散，受让方一旦 获得了所需要的技术就可独立开展生产或经营活动，其主要义务只是按协议约定 支付技术使用费而已。 ( 四) 作为特许人向受许人授予特许权的对价，受许人须支付一定费 用。 当一个潜在受许人 提出加盟申请时，特许人为了慎重起见，通常会对申请 人的资信、店铺进行严格、周密的评估，例如：申请人店铺的地理位置、财务状 况、市场占有率、与公司合作的诚意等等，在综合权衡上述因素后确定是否接受 其加盟的申请。一旦特许人接受加盟者的申请，就可以开始谈判特许协议。特许 协议签订后，受许人有权使用特定人专有商标、服务标志、专有技术和商业秘密， 西方连锁经营商店由三种主要的形式，即正规连锁( r c g u l 盯c h m n ) ，自由连镄( v o l u n t a r y c h i n ) 和特 许连锁( f r a n c h i c h a i n ) 正规连锁又称直营连馈，国际连锁商店协会对其所下的定义为。以单一瓷本 直接经营i i 个商店以上的零售业或餐饮业组织”在正规连锁中资本所有权是唯一的，所有加盟者组成 一个集团公司。自由连锁又称为自愿连锁，它主要是中小商业企业通过契约连结起来，以期获得规模效 益，与大型商业企业相抗衡。自由连锁的资本所有权是分散的，是不同法人之间的契约型连锁，不同加 盟者在经营模式、经营策略上有很大自主权。没有严格的统一企业形象。特许连锁就是本文所讨论的特 许经营麦当劳快餐店最早进入中国市场时采用的直营连锁的形式，后来才逐步采用特许连锁的方式 余劲松、吴志攀主编：国际经济法 ，北京大学出版杜、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 2 1 页。 英文著作里将正在与特许人谈判或正在考虑加盟特许经营体系，并且有可能在未来某个时间称为受许人 的人称为。聊p c c t i v cf i a a c h i s e c ”，本文将其译为。潜在受许人。 5 第一章特许经营的内涵及法律特征 使用特许人所开发的生产、加工、销售、服务及其他经营方面的技术，特许人在 协议有效期内应当持续提供各种指导和帮助，使受许人尽快取得经济效益。 受许人在取得这些权利时要支付一定对价，这就是向特许人交纳一定的费 用。一般来说，受许人在签订特许协议时，要一次性交纳一笔入门费( i n i t i a l f e e ) ，或称为加盟金。对于特许人提供的指导、服务、统一开展的广告宣传， 受许人要按协议向特许人交付特许权使用费( r o y a l t y ) 和广告费，这些费用要 根据受许人开发的先后、加盟人数的多寡、特许人服务内容的不同而不同，有的 是按照销售额来提成，有的则是制定一个定额。 特许经营要获得成功，关键在于特许人和受许人双方的密切合作。一方面， 特许人自身的经营模式必须行之有效，另一方面受许人也要努力实践。一个成功 的特许人一定会十分关注每一个受许人，他们之间的利益是密切相连的，受许人 业绩良好，特许人才有利可图。特许人和受许人只有建立起良性互动的关系，特 许经营体系才能保持可持续发展。 也有人将其称之为“初始特许经营费”或。初始费用，含义是一样的参见( 美) 欧文丁柯普 窦莹译，特许经营宝典) ，机械工业出版社2 0 0 3 年版，第1 8 3 l 页 6 第二章特许经营导致垄断的法理分析 第二章特许经营导致垄断的法理分析 一、合法与非法：特许经营与垄断的内在关联 ( 一) 垄断的界定和构成条件 谢尔曼法是美国反垄断法的基本法律，该法主要针对使贸易受到妨碍的 垄断地位进行规制，指出：垄断主要有两个基本要素，即拥有垄断能力和故意获 得或维持这种能力。克莱顿法是世界上最早的反垄断立法，它规定：垄断指 任何人直接或间接地在商品购买人之间进行使价格足以发生减少竞争或制造垄 断的区别对待的行为。德国的反限制竞争法设定了若干具体标准，对于符合 标准的，法律假定其具有市场支配地位：( 1 ) 一个企业同时拥有至少l 3 的市场 份额和至少达1 5 亿马克的营业额；( 2 ) 3 个以下的企业合计拥有至少达5 0 的 市场份额；( 3 ) 5 个以下的企业合计拥有2 3 的市场份额并且其中每个企业的营 业额至少达到l 亿马克。在计算市场份额和营业额时，还要考虑到受其控制或对 其有控制权的企业情况。 关于垄断概念界定的学说主要有结构主义和芝加哥法学派的两种代表性的 观点。结构主义对1 9 世纪5 0 年代到7 0 年代初的美国的反托拉斯实践具有举足 轻重的影响。根据结构分析理论，确认垄断的重点不是企业行为，而是市场结构， 即如果较高的市场份额造成了严重的市场障碍，便可认定是垄断。而芝加哥法学 派持与结构主义相反的观点，他们认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益， 故也应以此为标准确认垄断行为，即竞争性的行为尤其是提高经济效益的竞争行 为，就其本质而言，是要损害竞争对手，有造成垄断的可能性。 谢尔曼法仅空泛地提出了“垄断能力”一说，却缺乏对这种能力的明确 界定，并未设定任何关于专门限定市场份额的条款导致对垄断的认定有一定的困 难。克莱顿法所界定的垄断仅指垄断行为。而德国的反限制竞争法受到 结构主义的影响从市场结构的角度规定垄断是法律假定其具有市场支配地位，并 运用较多法条，详细阐述了滥用市场优势地位的标准。 我国学者陈芳对此观点作了较为详细的论述：“垄断指的是经济力高度集中 7 第二章特许经营导致垄断的法理分析 的一种状态，是一个市场结构的范畴，是市场经济高度发展的产物”。笔者认为， 法律意义上的垄断，应兼容以上两者，既指垄断行为，也指市场结构。法律意义 上的垄断与经济学意义上的垄断不同，后者仅指极端形式的市场结构，而前者实 质上是包括一切形式上的消除、破坏或限制竞争自由的行为和状态。与在美国反 托拉斯法实践中形成后被各国普遍采用的反垄断违法确认原则联系起来。此原则 又包括“本身违法原则”和“合理原则”。“本身违法原则”针对的是缺乏对社会 或经济的补偿价值，对竞争造成损害的不正当竞争行为和垄断行为。而“合理原 则”无疑在对相关市场份额的确定方面发挥着更大的作用，在美国的b r o w n s h o e 一案。中，最高法院就作了这方面的努力，即认为相关市场的范围取决于消费者 在使用合理进行替代的产品以及产品本身和其替代品之间的需求弹性。 综上所述，垄断的构成条件为：( 1 ) 市场份额的充分占有，产品有较大的差 异性，在产品结构中可替代的同类产品较少；( 2 ) 经营者相互达成协议，采取统 一行动，有效地限制竞争；( 3 ) 市场信息不充分，缺乏自由竞争的条件。 ( 二) 对特许经营中限制竞争行为的理解 对特许经营中限制竞争行为的理解应该建立在普遍意义的限制竞争行为的 基础上。普遍意义的限制竞争行为是指在市场上旨在或造成阻止、限制或扭曲竞 争的行为，表现为经营者借助并滥用经济、技术优势排挤或限制、支配他人的生 产经营活动，或竞争者之间以合同协调或以其它方式共谋避免竞争或排斥竞争。 这种竞争不利于市场公平，不利于社会公益和消费者权益的保护，因而不为法律 所保护。 特许经营中的限制竞争行为是与一般的限制竞争行为相区别的，具有存在的 必然性和积极意义，因而被法律所保护。实践中具体表现为特许人通过协议限制 受许人的贸易和经营自由行为。这种限制主要出于对特许人知识产权的特殊保 护，因而被各国法律有限度的允许。 具有独占性特征的知识产权本身就是合法的垄断权利，这一垄断权利为各国 法律所宽允。在特许经营中特许人为了保护特许经营体系的质量和信誉，客观上 1 9 6 2 年发生的布朗鞋业公司诉美国一案( b r o w n s h o e c o ，m u n i t e d s t a t e s ) 布朗公司是美国第四大制鞋 商，拥有和控制1 2 0 0 多家经销商；参与合并的金耐公司是美国最大的家用连锁经销商，同时也是一家大 型制鞋商1 9 5 5 年美国政府就曾经对它们合并提出指控，认为台并将会限制国内鞋业市场的竞争或潜在 竞争原审法院支持美国政府的指控但布朗公司不服上诉至联邦最高法院最高法院维持了原判。 8 第二章特许经营导致垄断的法理分析 需要对受许人以使用特许人的知识产权为核心的活动进行必要的干预和管理，这 就不可避免的形成对受许人经营活动的限制。这种限制对于保护社会公益和特许 人的知识产权都是合法和必要的。知识产权作为w t o 三大支柱中唯一一个承认垄 断合法的领域，是特许经经营中允许特许人对受许人进行限制的基础。 实践中，特许经营中合法的限制竞争行为应当具备以下基本条件： 1 限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益。具体讲就是保护特 许经营网络的统一性，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。 2 客观上存在合法利益，并且有通过限制进行保护的必要。限制行为的保护 对象应当是合法权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争行为的方式才能 得到保护，而是还有其他可以选择的替代保护方式时，这种限制竞争就会失去合 法性。 3 限制竞争应当与公共利益保持一致。公共利益是一个抽象的概念，简单地 说，可以理解为，特许经营当事人利益与大众( 公共) 利益的综合平衡。与公共 利益保持一致，对市场竞争的根本格局不能产生不良影响，不得阻碍技术进步和 生产效率的提高，最终有利于保护消费者的利益。 4 没有滥用权力。限制竞争措施本身应当公平、合理、宽严适当，通过限制 的方式获利不是限制的目的，限制不能干涉他人正常的经营活动，不能损害对方 特别是受许人的利益。回 二、原因与结果：特许经营导致垄断的可能性因素分析 特许经营是主导企业通过授予特许权的方式将加盟者联合起来，纵向组成的 企业联合体。它作为大型商业资本扩张的一种形式，一方面，较大地降低了商业 成本；另一方面，由于其“联合”的特性及特许协议的“限制竞争性”，难以排 除其导致垄断的可能性。 ( 一) 特许经营“联合”的根本特性 特许经营的核心是围绕特许权而产生的企业联合问题，特许权是一组复合的 使用许可权，它主要包括商标、商号和专利或专有技术使用的许可权在特许经 参见陈锴锋：我国发展特许经营的问题与对策研究 ，载于价格与市场 2 0 0 1 年第1 2 期 9 第二章特许经营导致垄断的法理分析 营过程中，特许者仍保留着这些许可权的所有权，出让的只是使用权。特许人与 受许人之间的联合，不是雇佣关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的关 系，而是基于其共享的无形资产而建立的联合体。具体来看，在产权关系方面， 受许人往往以特许人的商号、商标、商业专有技术、经营经验、专利等无形资产 的转让、出售给受许人为纽带而建立；在组织形式方面，特许经营多采用总部与 分部或总店与分店的形式，总部或总店的领导者，在经营业务方面，高度统一， 即经营权是统一的，受许人必须接受总部的指导和控制，即它们各自拥有独立的 法律人格，但已形成特许体系，并为确保此体系的统一性和产品服务质量的一致 性，特许人有权对受许人的经营活动进行监督，而受许人也应维护连锁体系的名 誉即统一形象，接受指导和监督。 ( 二) 特许协议的限制竞争性 特许者与受许人者之间是以特许合同为连锁关系的纽带基础，因此特许经营 的本质特征主要表现在特许协议上。而特许协议具有一定的限制竞争性，具体体 现在它的特殊条款之中：( 1 ) 搭售条款；由于特许经营是“一揽子许可”，特许 的内容不仅包括商标、服务标记、专有技术，还包括店堂布置和服务员的统- - 1 f t 饰等。因此，在特许经营中，特许人可能在合同中要求受许人接受实际并不需要 的设备、产品或服务项目，或者限定受许人购买商品或原材料，特许人通常希望 通过向受许人出售产品或原材料获得收益，并以此作为合同的条款，要求受许人 只能从特许人处或特许者指定供应商处采购，而此类产品或原材料并不附属于特 许权。( 2 ) 限制转售价格条款：特许经营体系一般执行统一价格。受许人常常被 迫遵守特许人在合同中提出的零售价格。美国最高院在1 9 8 0 年的判决中强调了 纵向固定价格的非法性，“本法庭一贯维持零售价格的做法是非法或限制贸易”。 ( 3 ) 回授条款：回授是指在知识产权许可协议中，受许人同意在其对许可人技术 所作出的改进再许可给许可人使用。在特许经营合同中常常包含回授条款。如果 回授条款实质上会影响受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中 的竞争，可能会对竞争产生负面效果。( 4 ) 区域限制条款：指为保障投资利益， 促进有效竞争，受许人应争取