（民商法学专业论文）我国反诉制度规则探析.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 随着现代中国市场经济的逐步建立与发展，社会关系日趋复杂多样，公民法律意 识增强，必然的延伸结果就是，各类纠纷选择通过诉讼解决的比例大幅增加，由此导 致人少案多的矛盾日渐突出，各地法院的受案数量明显上涨。法院和法官的工作负荷 和压力加大的同时，司法的高效与公正难免受到影响。而司法资源在短期内只能处于 相对稳定状态，不可能陡然大量增加，对此的选择与出路之一就是要考虑怎样充分挖 掘现有诉讼制度自身的潜力。 反诉是指在已经开始的诉讼过程中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向法院提 起的与本诉存在牵连关系的，目的在于排斥、吞并、抵销本诉的一种诉讼请求。是一 种对应本诉而存在的“反击型独立诉讼 。 反诉制度所具有的合并解决纠纷的机制能有效节约当事人的诉讼成本与法院的 司法资源，有助于避免矛盾判决等诸多优势就是一项可以充分利用的制度。但是目前 反诉制度在各国普遍面临立法简单化与实践复杂化的客观矛盾。反诉制度在我国起步 较晚，目前在立法上还未做出全面、系统的规定，致使反诉制度在实践中遭遇着种种 的阻碍，给司法实务造成很大混乱，难以真正体现出反诉制度应有的价值。因此，怎 样充分发挥反诉制度的功能优势就成为目前我国司法理论界与实务界需要解决的重 要课题之一。就我国反诉制度的未来走势而言，明确及细化反诉制度的各项规则、扩 张反诉制度解决纠纷的功能是必然的理性选择。 针对我国反诉制度的现状和司法实践中的一些做法，本文通过综合运用比较分 析、功能分析和举例论证等研究方法对我国反诉制度进行了反思和建言。除引言和结 语外本文共分为六个部分：首先从反诉的概念、性质和价值三个方面介绍了反诉制度 的基本原理；然后从提起反诉的主体、时间和形式三个方面讨论了反诉的提起规则； 接着对反诉的管辖、牵连和程序规则的不同观点和设置问题进行了介绍和探讨，其中 程序规则部分着重分析了适用程序、法官的释明责任和反诉的撤销三个问题；最后对 再反诉、预备反诉和强制反诉、任意反诉等特殊形式的反诉制度的特点、适用、规则 设置等问题进行了阐述并提出自己的认识和立法建议。通过写作本文以期更进一步认 识并了解反诉制度，充分发挥这一制度的功能优势，指导我国民事诉讼活动的顺利进 山东大学硕士学位论文 行和开展，帮助法院和法官公正、高效、快捷地审理民事纠纷，并有效保护当事人的 合法诉权、避免法院作出矛盾判决、维护司法权威，为我国民事诉讼制度的健全和完 善起到积极的推动作用。 2 关键词：反诉；管辖规则；牵连规则；再反诉；强制反诉 4 f 2 玩梦 、_-ijf ilf ，专， 1卜j o 2 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a st h ee s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to fm o d e r nc h i n am a r k e te c o n o m y , t h es o c i a l r e l a t i o n s h i pi sm o r ea n dm o r ed i v e r s i f i e d , a n dt h ec i t i z e n sl e g a lc o n s c i o u s n e s s i s s t r e n g t h e n e dd a yb yd a y a ni n e v i t a b l er e s u l ti st h a tt h ep e r c e n t a g eo fs o l v i n gd i s p u t a t i o n s t h r o u g hl i t i g a t i o ni si n c r e a s i n g t h u st h ec o n f l i c to fl e s sp e o p l eb u tm o r ec a s e si sg r a d u a l l y o b v i o u s ，a n dt h en u m b e ro fc a s e si so b v i o u s l yi n c r e a s i n g t h ew o r k i n gl o a da n dp r e s s u r e o fc o u r ta n dj u d g ei se n l a r g e d ，i nt h em e a n w h i l e , t h ee f f i c i e n c ya n df a i r n e s so fl a wi s u n a v o i d a b l ya f f e c t e d b u tt h es o u r c e so f j u d i c a t u r ec a no n l yb es t a b l ew i t h i nas h o r tt i m e , a n dc a n tb ei n c r e a s e di nas h o r tt i m e t h e r e f o r e ，o n eo ft h ec h o i c e sa n dm e t h o d si st o c o n s i d e rh o wt of u l l yu s et h ep o t e n t i a lo fl a w s u i ts y s t e m c o u n t e r c l a i mm e a n st h a ti nac o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ，i no r d e rt or e j e c t ，m e r g e ra n d c o u n t e r b a l a n c et h er e a la c t i o n , t h ed e f e n d a n to fr e a la c t i o nl o d g e sac l a i mw h i c hi sr e l a t e d w i t ht h er e a la c t i o nb yt a k i n gt h ep l a i n t i f fa st h ed e f e n d a n t i to c c u i sw i t ht h er e a la c t i o n a n dc a nb ec a l l e dc o u n t e r a t t a c ki n d e p e n d e n c ec l a i m c o u n t e r c l a i ms y s t e mc a nb ef u l l yu s e db e c a u s eo fi t sm a n ya d v a n t a g e s f o re x a m p l e ， t h es y s t e mo fs o l v i n gc o n f l i c t sb ym e r g e r i n gc a ne f f e c t i v e l ys a v et h el i t i g a n t sl i t i g a t i o n c o s ta n dt h ec o u r tj u d i c i a lr e s o u r c e ，a n dh e l pa v o i d i n gc o n t r a d i c t o r yj u d g m e n t h o w e v e r , c o u n t e r c l a i ms y s t e ma tp r e s e n tf a c e so b j e c t i v ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h es i m p l i f i c a t i o no f l e g i s l a t i o na n dc o m p l i c a t i o no fp r a c t i c e b e i n ga l a t es t a r t e ro fc o u n t e r c l a i ms y s t e m ，o u r c o u n t r yh a s h tg i v e ng e n e r a la n ds y s t e m i cr e g u l a t i o n s t h e r e f o r e ，t h e r e s u l ti st h a t c o u n t e r c l a i ms y s t e me n c o u n t e r sav a r i e t yo fo b s t r u c t i o n sa n di tb r i n g sc h a o si nj u d i c i a l p r a c t i c e s oi ti sv e r yh a r dt oe m b o d yt h er e a lv a l u e o fc o u n t e r c l a i ms y s t e m t h e r e f o r e ， h o wt ob r i n gc o u n t e r c l a i ms y s t e mi n t of u l lp l a yi so n eo ft h ei m p o r t a n tp r o b l e m si no u r j u d i c i a lt h e o r e t i c a lc i r c l e sa n dp r a c t i c a lc i r c l e s a sf a ra st h ef u t u r eo f c o u n t e r c l a i ms y s t e m i no u r c o u n t r y ，i ti si n e v i t a b l yr a t i o n a lt os p e c i f ya n d s u b d i v i d ea l lk i n d so fc o u n t e r c l a i m s y s t e mr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，a n de x p a n dt h ef u n c t i o n so fs e t t l i n gd i s p u t e s b a s e do nt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc o u n t e r c l a i ma n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，b yu s i n gt h e 3 山东大学硕士学位论文 m e t h o d so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，f u n c t i o n a la n a l y s i sa n di l l u s t r a t i v ed e m o n s t r a t i o n , t h i s p a p e rf o c u s e s0 1 1t h er e f l e c t i o na n ds u g g e s t i o n st oc o u n t e r c l a i ms y s t e mo fo u rc o u n t r y b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r s f i r s t l y , i ti n t r o d u c e st h eb a s i cp r i n c i p l eo fc o u n t e r c l a i ms y s t e mm c l u d i n gt h ed e f i n i t i o n ，f e a t u r e a n dv a l u eo fc o u n t e r c l a i ms y s t e m s e c o n d l y , i td i s c u s s e st h es t a r t i n gr u l e so fc o u n t e r c l a i m f i o mt h es u b j e c t , t i m ea n ds t y l et oa p p l yf o rt h ec o u n t e r c l a i m r h i r d l y i ti n t r o d u c e sa n d d i s c u s s e st h ed i f f e r e n tv i e w sa n dq u e s t i o ns e t t i n g si nj u r i s d i c t i o nr e g u l a t i o n ，i n v o l v e m e n t r e g u l a t i o na n dp r o c e d u r er e g u l a t i o n i nt h ep r o c e d u r er e g u l a t i o n ，i te m p h a t i c a l l ya n a l y s e s t h ep r o c e d u r ef o rc o u n t e r c l a i m ，t h ej u d g e se l u c i d a t i o na n dq u a s h i n ga nc o u n t e r c l a i m f i n a l l y , i te x p l a i n sa n dg i v e so p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n so nt h ec h a r a c t e r i s t i c ，a p p l i c a b i l i t y a n dr u l e sa n dr e g u l a t i o n so fs p e c i a lr u l e sf o rc o u n t e r c l a i ms y s t e mo nr e c o u n t e r c l a i m ， p r e - c o u n t e r c l a i ma n dc o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i ma n dp e r m i s s i v ec o u n t e r c l a i m b yw r i t i n g t h i sp a p e r , ih o p et ok n o wm o r ea b o u tt h ec o u n t e r c l a i ms y s t e ma n db r i n gi t sa d v a n t a g ei n t o f u l lp l a y a l s oih o p ei tc a ng u i d et h es m o o t hp r o g r e s sa n dd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y s c i v i la c t i o n ，h e l pt h ec o u r ta n dj u d g e st oh e a rc i v i ld i s p u t e si naf a i r , e f f i c i e n ta n dr a p i dw a y , p r o t e c tt h el i t i g a n t sl e g a lr i g h to fa c t i o n , a v o i dt h ec o u r t 西v i n gc o n t r a d i c t o r yj u d g e s ，s t i c k u pf o rj u d i c i a la u t h o r i t y , a n dh e l pt oi m p r o v ea n dp e r f e c tt h es y s t e mo f c i v i la c t i o ni no u r c o u n t r y k e yw o r d s ：c o u n t e r c l a i m ； j u r i s d i c t i o n r e g u l a t i o n ； i n v o l v e m e n tr e g u l a t i o n ； r e - c o u n t e r c l a i m ：c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m 4 1 司蕊 2 口f 似2 斗 山东大学硕士学位论文 引言 反诉作为三大诉讼法中唯民事诉讼特有的一项制度，具备公正与效益等独特的程 序价值功能。在英、美、法、德、日等英美和大陆法系国家反诉制度的立法与研究已 日趋成熟，其价值得以充分肯定和发挥。反观我国，从理论研究到立法司法，对反诉 制度都明显缺乏重视。 在我国理论界关于反诉制度的专门著作很鲜见，多是一些学者或是司法工作者的 个别体会，缺乏系统性和完整性。在我国很多大学的法学院里，学生使用的民事诉讼 法教材至多在“诉与诉权”部分会涉及反诉，有的教材中甚至一带而过。 在我国现行的法律制度中关于反诉的规定非常少，仅有一些原则性的规定。民事 诉讼法的修正案中也未见补充。目前法律中涉及到反诉的主要是中华人民共和国民 事诉讼法中的四处规定，分别是：( 1 ) 第5 2 条：“原告可以放弃或者变更诉讼请 求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”( 2 ) 第5 9 条第二款：“授 权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进 行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。 ( 3 ) 第1 2 6 条：“原告增 加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 ( 4 ) 第1 2 9 条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途 退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 。 另外在相关司法解释中主要有四处规定。分别见于最高人民法院关于适用 若干问题的意见和关于民事诉讼证据的若干规定。 其中关于适用 若干问题的意见有两处：( 1 ) 意见 第1 5 6 条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉， 第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。刀( 2 ) 意见第1 8 4 条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反 诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调 解，调解不成的，告知当事人另行起诉。刀关于民事诉讼证据的若干规定也有两 处：( 1 ) 规定第1 条：“被告提出反诉应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。 ( 2 ) 第3 4 条： “当事人提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。一 山东大学硕士学位论文 上述规定仅仅涉及了被告有权提起反诉，以及反诉可以合并审理的规则，对于诸 如提起反诉的形式、程序、反诉案件的管辖、审判等问题均没有明确规定。理论界对 反诉制度各项规则的认识和理解存在很多分歧，司法实践中也没有形成统一的操作程 序和统一的标准。然而，随着社会的不断发展，各民事主体之间的民事诉讼法律关系 交叉重叠现象日趋普遍，彼此有关联的诉讼也随之增多，这样就对反诉制度的立法完 善提出了更多更高的要求。笔者认为不仅应当从中国现实诉讼环境及实现诉讼经济效 益方面考虑，还应当在借鉴国外相关立法经验和成熟理论的基础上对我国反诉制度各 项规则的确立展开研究。 2 山东大学硕士学位论文 第一章反诉制度概述 第一节反诉的界定 我国民事诉讼中的反诉，在英国、美国称为“反请求 ( c o u n t e r c l a i m ) ，在诉 讼理论上通常认为，反诉是指：“在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原 告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求。 一、反诉的由来 反诉制度始于一千三百多年前的罗马法，由罗马法中的民事诉讼抵销抗辩制度发 展而来。据史料记载，在诉讼程序初期罗马也不承认反诉，只是确认抗辩制度，承认 被告有拒绝和否定原告诉讼请求的权利。 随着盖尤斯在法学阶梯中对抵销抗辩 进行论述后，抵销抗辩获得扩展适用，同时反诉制度开始出现在古罗马的万民法诉讼 中。因此有人认为抵销制度是反诉制度的起源。 在意大利的p o s tg l a s s a t o r e n 学派 建立了反诉学说后，这一制度渐渐在德、日、法、美、英等国普遍确立下来。 反诉对于中国的诉讼法制史而言是“舶来”的新鲜制度，其历史非常短暂。作为 职业化和专门化的现代意义上的法律制度的组成部分，反诉制度是在十九世纪中叶西 方列强入侵以后，产生于清末的司法制度修改运动中。在1 9 1 0 年1 2 月完成的民事 诉讼律草案中首次规定了反诉：“提起反诉应于本诉之言辞辩论时为之；反诉不因 撤回本诉失其效力。 新中国成立以后的规范性法律文件和司法解释中有关反诉的 规定最早见于1 9 8 2 年1 0 月1 日起实施的中华人民共和国民事诉讼法( 试行) ， 其中第4 6 条规定：“双方当事人可以自行和解。原告可以放弃或者变更诉讼请求。 被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第5 1 条规定：“委托他人代为 诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记 明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，提起 江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 0 年版，第3 0 页 参见严志伟：“中外反诉制度的比较”，法制与社会2 0 0 8 年第1 2 期，第7 0 页。 参见廖军、解春：“抵消与反诉一历史与价值的探讨”，比较法研究( 双月) 2 0 0 5 年第1 期，第4 3 页。 张晋藩主编：中国民事诉讼制度，巴蜀书社1 9 9 9 年版，第2 3 0 页。 3 山东大学硕士学位论文 反诉或者上诉，必须有被代理人的特别授权。 第1 0 9 条规定：“原告增加诉讼请求， 被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第1 1 2 条规定： “原告经人民法院两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退 庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 通过对比可以看到，从1 9 8 2 的民事诉讼法( 试行) 到1 9 9 1 年制定的民事诉讼法再到2 0 0 7 年的修正案，对反诉的 规定没有任何变化。足见我国反诉制度立法方面的薄弱与淡漠。 二、反诉的概念界定 由于我国法律中没有对反诉的概念进行明确界定，理论界也未形成统一认识，于 是出现了多种观点，常见的有“独立之诉说”、“反请求说 、“诉讼手段说”、“诉讼行 为说 、“相互牵连说 、“抵销吞并说 等。这些学说都从不同角度描述了反诉的特 点，各有一定道理，但作为概念而言又不够准确。“相互牵连说 从条件的角度来定 义反诉，可是反诉的成立有多个条件，“相互牵连也并非其中最关键的条件，甚至 有观点认为不需要把“牵连”作为提起反诉的要件，由此看来该说过于偏颇。“抵销 吞并说从目的的角度定义反诉，与抗辩、反驳无从区分。“诉讼手段说 、“诉讼行 为说 和“独立之诉说”强调了反诉作为一种“诉权的特点，但不能突出其与同样 为诉权的本诉之间的区别。“反请求说”强调了反诉的对抗性，但忽视了反诉的独立 性。 笔者认为作为概念，不可能也不需要面面俱到，但要突出其中最本质的属性，即 一“反 ，与本诉相反，二“诉”，是特别的独立之诉。因此可以将反诉的界定明确定 位为“相对独立的特殊之诉，它具备“诉 的基本特征，但相对于本诉而存在，有 其特殊的适用规则。所以可以把反诉概括为：在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告 向本诉的原告提出的一种相对独立的特殊之诉。 反诉的特殊性主要表现在两个方面，一是它的“相对性”。反诉是相对于本诉而 言的，如果没有本诉的存在，反诉仅是一个普通的起诉而已，毫无特殊之处。二是它 的“独立性”，这一点其实在强调反诉与本诉的相同之处。表现为：反诉的提起不会 影响本诉的存在，不会导致本诉当事人角色发生改变；反诉必须符合起诉的形式要件 和实质要件；反诉不会因为本诉的撤回而影响效力，同样撤回反诉也不会影响本诉； 即使没有本诉的存在，被告也可以另外单独的启动新的诉讼程序。 参见房保国：“反诉制度若干问题”， h t t p ：v i p c h i n a l a w i n f o c o m n e w l a w 2 0 0 2 s l c s l c a s p ? d b = a r t & g i d = 3 3 5 5 6 6 8 4 9 , h i m ，2 0 11 年5 月2 3 日最后访问 4 山东大学硕士学位论文 三、反诉与相关概念的区分 在理论界和实务界反诉与抵销、反驳等概念常常处于不加区分混用的局面，因此 对反诉与抵销、反驳等概念进行区分界定是很有必要的。 1 、反诉和抵销 虽然反诉与抵销在渊源方面有着千丝万缕的关系，但二者是不可相互替代的两种 法律制度。抵销是指二人互负给付种类相同的债务，各以其债权充当债务进行清偿， 从而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的制度。抵销包括诉讼外抵销与诉讼 中抵销两种类型。前一类型是指一方当事人在诉讼之外向对方当事人作出抵销的意思 表示，由此导致相应的债务不必经诉讼而消灭。这种抵销权作为一种形成权在实践中 一般不会和反诉产生认识上的混淆。后一类型是指在民事诉讼中，被告针对原告的诉 讼请求，在答辩状中或开庭审理过程中主张自己对原告有满足抵销条件的债权提出抵 销的意思表示。例如，甲公司起诉乙公司，要求乙公司支付拖欠未付的货款，乙公 司在抗辩中称甲公司尚欠自己借款到期未还，向法院提起抵销。在此主要是讨论诉讼 中抵销与反诉之间的区别。 通过比较可知二者的区别。第一，从性质方面分析，抵销属于私力救济性权利， 反诉属于公力救济性权利。抵销是权利人依法享有的消灭债权债务关系的一种形成 权，是一种不需要法院的介入就可以直接行使的权利，其本质是一种实体权；反诉是 一种处于诉讼纠纷中的主体所享有的请求国家司法机关介入并公平解决纠纷的诉权， 其本质是一种程序权。第二，从权利主张的效果方面分析，抵销是一种抗辩，反诉则 是一个新的诉，主张抵销不需要支付额外费用，提起反诉需支付诉讼费用。因此，抵 销是反对对方请求权的消极的主张形式( 初级形式) ，反诉则是积极的主张形式( 高 级形式) 。第三，从结果方面分析，抵销使权利消灭，一旦抵销，双方的债权债务在 对等额度内就消灭了，自然也不存在执行的问题；反诉的提起并不会导致交叉请求权 的直接消灭，只是引发一个新的诉讼关系的产生，最终能否实现实体意义上的抵销、 吞并或排斥，还要依赖于法院的判决。 第四，从司法适用方面分析，抵销仅能适用 于双方互负给付种类相同的债权债务关系，实践中主要是金钱债务；反诉的适用条件， 抛开是否必须与本诉具备关联性这个有争议的问题外，主要是以其能否到达排斥、抵 销或吞并本诉的效果为适用条件。 参见耿林：“诉讼上的抵销；抗辩与反诉”，人民法院报2 0 0 3 年9 月2 6 日第3 版。 参见廖军、解春：“抵消与反诉一一历史与价值的探讨”，比较法研究( 双月) 2 0 0 5 年第l 期，第4 3 页。 山东大学硕士学位论文 除上述差异性外，反诉与抵销也具有明显的相似之处：都是被告维护自身利益的 手段，都是针对请求人的反对性权利。这决定了两者具有相似的制度前提，即法院必 须在同一诉讼中允许提出多个诉讼主张且司法权必须统一。只是抵销仅具有防御的功 能，反诉则兼有防御和进攻两种功能。这两种制度满足着民事主体不同的权利主张和 需求，体现出了法律设计的精巧与细致。笔者认为在两项权利均可主张的情况下，若 有可能主张对方迟延给付之违约责任，应优先考虑反诉；若从诉讼费用和执行角度考 虑，则应优先选择抵销抗辩权。法院不应以抵销事由与案件事实没有直接关系为由要 求被告提起反诉。 2 、反诉与反驳 反诉与反驳在司法实践中也是很难区别、容易混淆的两个概念。反驳是指被告为 维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请 求的一项诉讼权利。根据被告提出的事实和理由的不同，反驳可以分为程序法上的 反驳和实体法上的反驳。例如被告提出管辖权异议，认为本案不属于受诉法院的管辖 范围，或是被告提出当事人不适格，认为原告无起诉权等，就属于程序法上的反驳。 被告提出原告主张的权利不存在，或是原告主张的事实与真相不相符等，就属于实体 法上的反驳。圆 反诉与反驳在作用上有相似之处，都是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、 证据等进行辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的作用。但二 者的差异也十分明显。第一，从性质方面分析，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手 段，并非一个独立的诉，不具有诉的性质，而反诉则是被告针对原告的本诉提起的请 求，是一种独立的诉，具有诉的性质。第二，从前提方面分析，反驳是以否定对方提 出的全部或部分诉讼请求为前提，而反诉是以承认本诉的存在为前提。第三，从目的 方面分析，反驳只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的，而反诉是以要求 法院判决自己胜诉为目的。 第四，从结果方面分析，反驳如果成立会导致法院驳回 原告的起诉或诉讼请求，而反诉如果成立会引发一个新的诉讼关系的产生，至于主张 能否得到支持还要依赖法院的审判。例如，甲公司起诉要求乙公司付清广告制作费并 赔偿经济损失，如果乙公司提出制作费早已支付完毕，这属于反驳，如果乙公司提出 参见常怡主编：民事诉讼法学( 第三版) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 3 页 同上。第1 7 4 页。 同上。 6 山东大学硕士学位论文 甲公司制作的广告质量有问题要求甲赔偿经济损失，这就属于反诉。在审判实践中， 反诉请求与反驳意见常常同时并存，当事人自己搞不清楚，甚至一些法官也会将反驳 与反诉混淆不分，不仅影响了反诉制度功能的发挥，还可能阻碍当事人合法行使诉权。 笔者认为区别反诉与反驳的关键就是看被告的主张是否是一个独立之诉，是否具备当 事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素。 第二节反诉的性质和制度价值 一、反诉的性质 关于反诉的性质，理论界同样存在多种观点。主要有“辩护方法说、“独立诉 讼说 、“新诉说 、“攻击方法说 、“特殊形式的答辩说”、“手段说兼独立之诉 说 等等。 “辩护方法说 认为反诉就是一种辩护的方法。 “独立诉讼说 认为反诉是要 求用判决保护某种权利或法律关系的具有独立的诉的性质。 “新诉说认为反诉是 被告对原告所主张的独立的民事权利，它不仅要抵销原告的诉讼请求，而且根本上是 为了主张一种新的诉讼请求，也就是提起一种新的诉。固“攻击方法说 认为反诉在 性质上不是防御方法，而是被告提出的一种攻击方法。 “特殊形式的答辩说 认为 反诉是答辩的一种特殊形式，但它与一般的答辩不同，即存在着被告向原告提出独立 的反请求。 “手段说兼独立之诉说认为反诉是保护被害人的权利和利益的手段， 并且整个诉讼过程中都保持自己充分的独立性。 分析上述学说，可以看出：“辩护方法说和“特殊形式的答辩说”混淆反诉与 辩护、答辩之间区别，忽视了反诉作为独立诉权的特性。“独立诉讼说 与“新诉说 虽然突出了反诉作为“独立之诉”的特性，但彰显不出反诉区别于本诉的功能特性。 参见张卫平：民事诉讼法教学案例，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 3 页 宋亮亮：“论反诉制度”， h t t p l l w w w c h i n a u e c o m h t m l 2 0 0 s 1 拢0 0 5 1 2 2 6 2 3 2 7 0 7 1 5 3 8 1 h u n ，2 0 1 0 年8 月3 日最后访问。 同上。 刘小涛：“如何完善我国的反诉制度”， h t t p ：v m v c h i n a c o u n o r g h t m l a r t i c l e d 2 0 0 8 0 6 1 0 3 0 6 4 9 0 h t m ，2 0 1 0 年8 月3 日最后访问。 宋亮亮：“论反诉制度”， h t t p ：w w w c h i n a u e c o m h t m l 2 0 0 5 1 2 2 0 0 5 1 2 2 6 2 3 2 7 0 7 1 5 3 8 1 h u n ，2 0 1 0 年8 月3 日最后访问。 同上。 刘小涛：“如何完善我国的反诉制度”， h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g h t l n l a r t i c l e 2 0 0 8 0 6 1 0 3 0 6 4 9 0 h m a ，2 0 1 0 年8 月3 日最后访问。 7 山东大学硕士学位论文 “攻击方法说 显然误会了反诉的基本性质，反诉与本诉相比，本诉才具有明显的进 攻性，反诉只能算一种反击而己。“手段说兼独立之诉说 过分强调反诉的防御性， 没有重视反诉作为与本诉相平衡的对抗性特质。 综合反诉制度的规定来看，笔者认为反诉在性质上是属于一种“反击型的独立诉 讼”。首先，反诉是一种与本诉相同的“诉权 ，本诉的有关适用规定同样适用于反诉， 除特殊规定外，反诉应具备与一般“诉权”相同的要件。例如，日本民事诉讼法 第1 4 6 条第2 款规定，反诉适用有关起诉的规定。我国台湾地区民事诉讼法第 2 6 3 条第1 款及第2 6 4 条分别规定，反诉不因本诉的撤回而失去其效力；本诉撤回后， 凡撤回反诉的不需征得原告的同意。这些规定证实了反诉作为独立诉讼的性质。其 次，要注意尽管反诉并不从属于本诉而存在，但反诉之所以称之为“反”，是由于其 与“本”相对，以本诉的存在为前提条件，由此使得反诉要区别于“进攻型独立诉讼” 的本诉，而是一种对应本诉而存在的“反击型独立诉讼。 二、反诉的制度价值 反诉的制度价值也即反诉的制度功能、制度目的。反诉制度的功能主要是体现在 公正与效率这两种法律价值上。只是目前在实践中适用反诉时总过于强调效率价值的 功能，对公正价值有所忽略。因此有必要为反诉制度的价值功能做明确具体的界定， 为确立反诉制度的各项规则提供科学的目标价值。 ( 一) 效率价值 首先，降低诉讼成本、促进诉讼效益。众所周知，每一个诉讼程序的开始都意味 着在一段时期内包括法官在内的众多司法资源要被牵涉其中。而反诉制度的出现除了 出于公正的需要外，主要也是出于经济发展对诉讼效益的必然要求。当经济关系日趋 复杂，各民事主体之间彼此有关联的诉讼随之增多，司法资源难以在短期内陡增时， 在同一个诉讼程序中完成两个诉的审理便开始为司法实践所认可。在经济学中，投入 不变而产出增加，就意味着效益的提高。因此将反诉与本诉合并审理，即：一套班子， 一遍程序，两件案子，就意味着在保持诉讼成本支出相对不变的情况下，增加了诉讼 经济，实现了司法资源效益的最大化。 其次，促进债的抵销，促成纠纷的解决。反诉的发生就是针对本诉提出新的诉讼 转引自毕玉谦：“试论反诉制度的基本议题与调整思路”，法律科学( 西北政法学院学报) 2 0 0 6 年第2 期，第 1 5 页 山东大学硕士学位论文 请求以达到排斥、吞并、抵销对方诉讼请求的目的。实质可看作在诉讼程序中为原被 告双方的债务抵销提供了一次机会。另外，如果本诉与反诉的请求是基于同一事实或 法律关系的话，实际效果是可以让法官更真实全面地了解案件；如果本诉与反诉的请 求不是基于同一事实或法律关系，实际效果也是为原被告提供一个有程序保障的谈判 交流的途径，双方在权衡利弊后可能彼此适度妥协让步，从而促成民事纠纷的解决， 避免社会矛盾的激化升级。这恰好使反诉制度彰显出诉讼程序中“有效且恰当地解决 社会冲突 的本质使命。 ( 二) 公正价值 首先，平等保护当事人诉权，实现程序公正。程序公正要求诉讼双方要有平等的 对抗机会，有平等的权利义务，反诉制度的确立就是为了平衡原告起诉权，赋予被告 予以对抗的诉权。在通常民事诉讼程序的设置中，诉权往往更多的赋予原告方，被告 方的抗辩只能反驳对方的诉讼请求，起到防御功能，无法如对方起诉进攻自己一般去 进攻对方。事实上，诉讼双方都平等地享有诉权，都平等地享有请求国家司法保护的 权利。在一方通过行使起诉权寻求司法保护时，另一方能等量抗衡的救济手段就是反 诉权，这也是反诉程序设置的主要功能之一，平等保护当事人的诉权，体现诉讼公正： 的价值功能。例如在司法实践中当事人遭遇恶意诉讼时，即使最终法院判决原告败诉， 但被拖入诉讼漩涡中的被告无论是物质还是精神方面均会遭受无法挽回的损害。在我 国目前规制恶意诉讼的法律还处空白的情况下，反诉可以成为一种还击恶意诉讼、维 护正义的撒手锏。圆 另外，针对中国历来重实体轻程序的诉讼传统，造成被告方在法官面前具有一种 “天然”的弱势，而反诉制度正好补强了这一点，对于保障诉讼公正具有重大意义。 其次，避免法院做出矛盾判决，保证法律适用的统一。假如没有反诉制度，被告 只能选择在本诉审判完结后另案起诉，在“原告就被告 的一般地域管辖原则下，案 件极有可能由不同于本诉的法院和法官受理。尽管民事诉讼的“既判力 要求“判决 确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法 律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容 相矛盾的判断。” 但在司法实践中，不同地域的法院或法官在受理被告的起诉后， 顾培东：社会冲突与诉讼机制，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 6 页。 参见王生智：“反诉：还击恶意新闻侵权诉讼的撒手铜”， h t t p ：m e d i a p e o p l e c , 9 3 m c n g b 2 2 1 1 4 7 0 6 8 4 7 0 6 8 5 4 7 9 4 9 3 8 h u n l ，2 0 1 0 年8 月5 日最后访问。 江伟主编：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 版，第7 7 页。 9 山东大学硕士学位论文 可能由于未能及时准确地了解前一诉讼的判决信息，或是在“自由心证原则 下，对 相同的事实和证据或适用的相关法律法规，见仁见智地产生不同甚至完全相反的看 法，从而作出与前一诉讼相互矛盾的裁判。这不仅使同一事实与证据的法律适用产生 混乱，还会损害司法秩序和法律的权威性。因此，规范执行反诉制度就成为避免矛盾 判决、保证法律适用统一的必然选择。 公正与效率这两个价值对于反诉而言是公正优先还是效率优先，抑或是二者兼顾 的关系呢? 从反诉的起源可以看出，反诉制度最初的目的主要是为了实现当事人间的 诉权平等，但随着社会发展与反诉的完善，反诉的效率价值也日益受重视。例如有人 提出“反诉的最大价值在于它的效率价值，即反诉的优点是提高了诉讼的效率，节约 了诉讼成本，这是第一位的价值。同时反诉避免了相矛盾的判决，也追求了公正价值， 但这是次要价值。 笔者认为从司法本质以及程序正义的角度出发考虑，反诉制度 应当遵循公正优先，兼顾效率的原则。但从司法实践与适用效果看，这两个价值之间 其实是相互交融、不分伯仲的。公正价值在实现避免矛盾判决的同时为效率价值的实 现提供了程序支持，在实现诉讼经济的同时也为公正价值的实现提供了物质性保障。 当然，反诉制度除了具备上述积极的价值功能外，也存在着一定的消极影响。例 如，反诉在管辖、时效等问题上会使案件复杂化，增加了法官的审判难度，不利于当 事人纠纷的迅速解决。所以，反诉制度规则的设定要做到趋利避害，充分发挥其优势， 尽可能避免其缺陷，促使其效率、公正的价值功能实现最大化。 张敬博、徐彬：。浅议我国反诉制度界限的扩大”，前沿2 0 0 6 年第7 期，第1 1 6 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 第二章提起反诉的条件和形式 在我国的司法实务中，法官对待反诉的态度相对消极，通常不希望当事人提起反 诉，即便提起也只是运用审查本诉的标准去审查反诉，没有考虑到反诉区别于本诉的 特殊性。在此本文结合国外立法与司法实践对提起反诉的主体条件、时间条件和形式 要求进行了思考并提出几点拙见。 第一节提出反诉的主体条件 谁有权提起反诉，这是反诉制度在适用中首先要解决的一个非常重要的问题。世 界各国的程序法对这个问题的态度并不统一。大陆法系国家和我国的反诉制度中均要 求“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼 地位互换而已。”例如，日本最高法院判例认为“反诉系本诉被告对于奉诉原告所 提起者，如非属于本诉当事人间不得提起反诉。即使与本诉原告有共同侵权行为关系 之第三人，亦不得对之提起反诉。 但英美法系的规定又有不同。例如，英国民事诉 讼法则中规定：本诉的被告通过向法院提出申请，就可以追加本诉原告之外的其他人 作为反请求的被告。同样在美国的民事诉讼法则中也有规定：本诉当事人之外的第三 人可以成为反请求的当事人。甚至规定共同原告之间或共同被告之间也可以提起反请 求。 现在，大陆法系国家和我国都已逐渐认识到在一定程度上扩大反诉当事人的必要 性。把反诉的当事人局限在本诉当事人的做法，显然不适应社会经济的发展和解决纠 纷的现实需要。现代的民商事纠纷常常涉及多方实体权利义务关系，客观上必然要求 诉讼功能与方法作必要的扩张和调整，保证一个程序里解决多个纠纷以及纠纷的一次 性彻底解决。所以根据实际情况适度扩大反诉当事人的范围就成为一种现实的社会需 转引自廖中洪：“反诉立法完善若干问题研究”， 西南政法大学学报2 0 0 8 年第6 期，第4 5 页。 转引自张嘉军：4 扩张与限制：试析两大法系两种不同反诉观”， h t t p ：w w w c h