（诉讼法学专业论文）公诉案卷移送方式问题研究.pdf

摘要 摘要 伴随着法院抗辩制庭审方式改革，公诉案卷移送方式问题已经成为当今刑事诉讼法 学研究的重要课题。公诉案卷移送方式问题与一个国家的诉讼模式、诉讼观念有着紧密 的联系，其程序设计是否科学合理关系到整个刑事诉讼程序的公正性和合理性。但是我 国刑事诉讼法学界对公诉案卷移送方式问题一直缺乏系统深入的研究，以致司法实践中 的问题日益突出。因此，对公诉案卷移送方式问题进行系统深入的探讨，具有重要的理 论意义和实践意义。本文将公诉案卷移送方式问题提升到诉讼模式和诉讼观念的高度来 考察，以期从更深层次来揭示问题，寻找对策。 除引言和结论外，全文共分三章。先从定义入手，来分析公诉案卷移送方式的三种 类型，即卷宗移送主义、起诉状一本主义和复印件主义。第一章对国外公诉案卷移送方 式的考察部分，将从诉讼模式和诉讼观念的角度来研究国外公诉案卷移送方式的形成与 发展。第二章，对我国公诉案卷移送方式的现状与反思部分，首先以1 9 9 6 年刑事诉讼 法的修改为界线，对我国公诉案卷移送方式的运行状况进行了梳理。其次从历史原因、 观念原因、政策原因、主体原因四个方面分析公诉案卷移送方式的成因。最后从多角度 归纳分析出公诉案卷移送方式存在的问题。最后一章，对我国公诉案卷移送方式的改革 部分是本文的一个研究重点。先从公诉案卷移送方式改革的原则谈起，在此基础上，提 出本文的改革设想：实行起诉状一本主义，并辅之以三方面配套制度的确立。 关键词公诉案卷移送方式复印件主义起诉状一本主义诉讼模式诉讼观念 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h er e f o r mo fa d v e r s a r yt r i a lm o d e ，t h er e s e a r c ho nt h ef o r mo fr e m o v a lo ft h ec a s e f o rp u b l i cp r o s e c u t i o nh a sb e c o m eo n ei m p o r t a n ti s s u ei nt h ec r i m i n a l p r o c u r es c i e n c e t h e f o r mo fr e m o v a lo ft h ec a s ef o rp u b l i cp r o s e c u t i o ni sc l o s e l yr e l a t e dt ot h em o d eo fc r i m i n a l p r o c e d u r ea n dc o n c e p to fc r i m i n a lp r o c e d u r e w h e t h e ri t sd e s i g ni ss c i e n t i f i ca n dr a t i o n a l ， m a k e si m p a c to nt h ef a i r n e s sa n dr a t i o n a l i t yo ft h ew h o l ec r i m i n a lp r o c e d u r e h o w e v e r , n o b o d yh a sm a d eas y s t e m a t i ca n dt h o r o u g hs t u d yo nt h i si s s u ei nc h i n e s ea c a d e m i cc i r c l e s n o wi no u r j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i si s s u ei sb e c o m i n gm o r es e r i o u s i nv i e wo ft h i sc o n d i t i o n , i t h a si m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et op r o b ei n t ot h i sa r e a i nt h ev i e wo ft h e m o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ea n dc o n c e p to fc r i m i n a lp r o c e d u r e ，w ea l ec a r r y i n go ns o m e r e s e a r c h e si n t ot h ef o r mo fr e m o v a lo ft h ec a s ef o rp u b l i cp r o s e c u t i o n ，t or e v e a lp r o b l e m sa n d s e e ks o l u t i o n st h o r o u g h l y t h i sd i s s e r t a t i o nc a nb ed i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r se x c e p tp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n i t b e g i n sw i 也t h ed e f i n i t i o na n dc l e a r l ya n a l y s e st h et y p e so ft h ef o r mo fr e m o v a lo ft h ec a s e f o rp u b l i cp r o s e c u t i o n t h e s et y p e sa r ed o c i l i s m ，e x c l u s i v e n e s so ft h eb i l lo f p r o s e c u t i o na n d d u p l i c a t e dd o c u m e n t a t i o nr e m o v a ls y s t e m t h ef i r s tc h a p t e rd o e sr e s e a r c hi n t ot h ef o r m a t i o na n d d e v e l o p m e n to fo v e r s e a sf o r mo f r e m o v a lo ft h ec a s ef o rp u b l i cp r o s e c u t i o n ，f r o mt h em o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ea n d c o n c e p t o fc r i m i n a lp r o c e d u r ep o i n to fv i e w t h es e c o n dc h a p t e rf i r s t l yg i v e sad e s c r i p t i o no ft h ec o n d i t i o no fc h i n a sf o r mo f r e m o v a lo ft h ec a s ef o rp u b l i cp r o s e c u t i o n t h i st a k e st h er e v i s i o no fl a wo fc r i m i n a l p r o c e d u r ei n19 9 6a st h ed e m a r c a t i o nl i n e s e c o n d l y , i ta n a l y z e st h ef o r m a t i v er e a s o nf r o m f o u ra s p e c t s t h e s ef o u ra s p e c t sc o n t a i nt h eh i s t o r i c a lr e a s o n , t h ei d e a l i s t i cr e a s o n ，t h ep o l i c y r e a s o na n dt h em a i nb o d yr e a s o n f i n a l l y , i ts u m m a r i z e sm a n yp r o b l e m so fc h i n a sf o r mo f r e m o v a lo ft h ec a s ef o rp u b l i cp r o s e c u t i o n t h et h i r dc h a p t e ri st h ek e yo ft h ed i s s e r t a t i o n i tb e g i n sw i t l lt h ep r i n c i p l eo ft h er e f o r m b a s e do nt h ep r i n c i p l e ，i tp u tf o r w a r dt h er e f o r mp l a n i tp r o p o s e st ob r i n ge x c l u s i v e n e s so f a b s t r a c t t h eb i l lo f p r o s e c u t i o ni n t oe f f e c t m e a n w h i l e ，t h r e en e c e s s a r ys y s t e m ss h o u l db ee s t a b l i s h e d k e yw o r d s f o r mo f r e ，m o v a lo f t h ec a s ef o rp u b l i cp r o s e c u t i o n d u p l i c a t e dd o c u m e n t a t i o nr e m o v a ls y s t e m e x c l u s i v e n e s so ft h eb i l lo f p r o s e c u t i o n m o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e c o n c e p t so f c r i m i n a lp r o c e d u r e i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：亟整!日期：丑年上月止日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名： 导师签名： 钐荔 、警一，i 暑p 虽 、卫： i i 期：丑年月止i i期：型1 2 年蔓月监 i i 其i i ：趣年上月l e l 引言 曼曼曼蔓蔓曼曼曼曼曼曼曼曼皇苎曼寡i 。 i i ii 。 i i ；ii；i i i i i 曼皇舅曼曼曼舅曼曼曼曼曼鼍曼 叠l 喜 - ，i 仁j 按现代汉语词典的解释，方式是“说话做事的方法和形式”。方式有宏观和微 观之分。公诉案卷移送方式，“是指检察机关向法院提起公诉时，将案卷移送法院审判 的法定形式或方法。 1 l p 4 0 从表面上看，公诉案卷移送方式仅仅是检察机关单方面进行 的一种形式上的手续，但事实上，公诉案卷移送方式问题与一个国家的诉讼观念、诉讼 模式有着紧密的联系，其程序设计是否科学合理关系到整个刑事诉讼程序的公正性和合 理性。“对刑事诉讼方式的把握就其实质来讲是为刑事诉讼的各利益主体提供基本的诉 讼行为模式标准 。【2 】p 5 公诉案卷移送方式也不例外。 公诉案卷移送方式问题，“从表面上来看，决定着侦查和审判程序的联系形式，即 不采取则是连锁式的，采取则是中断式的；但从实质上看，则决定着起诉程序和审判程 序中的控、辩、裁三方的法律地位和相互关系”。【3 】p 2 3 8 公诉是“指具有刑事追诉权的国 家专门机关，代表国家依法对犯罪分子提起诉讼，提请审判机关进行审判，以便惩罚有 罪之人的专门活动。”【4 】p 3 3 而作为公诉运行方式之一的公诉案卷移送方式是连接侦查程 序和审判程序的桥梁，同时也是制约侦查权与审判权恣意滥用的基本手段。特别是在我 国法院抗辩制庭审方式改革中，公诉案卷移送方式的要求发生了很大的变化。公诉案卷 移送方式问题，既是我国庭审方式改革的首要内容和中心问题，也是司法实践中迫切需 要解决的重大实际问题。对公诉案卷移送方式问题进行深入的研究，无论对于建立和完 善中国社会主义的公诉制度，还是对于保障庭审改革的高效实施，都具有重要的理论意 义和现实意义。作为庭审方式改革中心内容的公诉案卷移送方式，关系到刑事庭审模式 更加靠近职权主义还是当事人主义，关系到能否防止法官产生预断和使庭审流于形式的 大问题。公诉案卷移送方式问题，并不仅仅只是检、法两家手续交接或者纯粹的技术操 作问题，它直接关系到包括庭前审查程序在内的整个庭审方式改革能否成功。 在刑事诉讼公诉案卷移送方式上，世界各国都在立法与实践中形成了各自的方式。 由于各国的历史渊源、诉讼观念、诉讼模式和法律文化等方面存在着较大差别，刑事诉 讼公诉案卷移送方式也存在着差异。然而，总体上来看，基本上可以划分为三种类型： 卷宗移送主义、起诉状一本主义和复印件主义。 卷宗移送主义，是指公诉机关向法院提起诉讼的同时，不仅提起起诉书，还同时移 l 河北大学法学硕士学位论文 皇曼! 曼曼曼皇鼍曼曼舅舅笪晕1 1 |i l l i 舅曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼舅 送所有卷宗和控诉证据资料。大陆法系国家大多实行卷宗移送主义，其中以法国和德国 为典型代表。这与大陆法系国家在诉讼模式上奉行职权主义，在诉讼观念上倡导犯罪控 制观紧密相关。所谓卷宗是侦控机关在权力运作中，搜集、制作的材料，包括原始证据、 原始证据被固定后所形成的书面材料和法律手续，比如书证、犯罪嫌疑人的供述笔录和 拘留证等。卷宗作为信息载体，衔接着诉讼的各个环节。卷宗移送主义的基本特征是在 提起公诉时，不仅仅向法院提交一份起诉书，还应当提供全部的案卷材料，以便法官以 此为基础在庭前全面地掌握案件事实，作出公正的实体判决。其作用是加强刑事追诉与 审判机关的相互配合、协同作战，实行审判与侦查连续进行，法官以侦查机关的侦查结 果为基础，在庭审前全面地掌握案件事实，以保障法庭审判的高效和有序，实现实体公 正的价值目标。 起诉状一本主义，又称“唯起诉书主义”或者“起诉书一本主义”，是指检察官在 提起公诉的时候，只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书，表明控诉方 的诉讼主张，而不得同时移送有可能使审判人员对案件产生预断的其他文书和控诉证 据，也不得引用这些文书和证据的内容。所谓“有可能使审判人员对案件产生预断的其 他文书和控诉证据，指有可能对法官关于公诉犯罪事实形成心证产生影响的资料，如被 疑人的供述笔录或辩解笔录、勘验笔录、鉴定书、参考入陈述笔录、司法警察员制作的 案件移送书、检察官制作的逮捕证请求书或羁押证请求书、被害人等的控告书等。”【5 】 也就是说，凡是可能使法官产生预断的所有事项，均不能记载于起诉书中。为了防止法 官预断 ，司法实践中，一般也不允许在起诉书中记载被告人的前科、学历、经历、性 格以及犯罪动机和目的等情况。英美法系国家大多实行起诉状一本主义的公诉案卷移送 方式，其中以英国和美国为典型代表。这与英美法系国家在诉讼模式上奉行当事人主义， 在诉讼观念上倡导权利保障观紧密相关。起诉状一本主义的公诉案卷移送方式的基本特 征是，要求在提起公诉时只能向法院提交一份起诉书，而且起诉书中只能记载被告人的 身份事项、诉因、罪名和罚条等表明控诉主张所必要的法定事项，不得进行证据说明， 也不得记载足以使法院对被告人产生偏见的任何事项，以防审判人员因事先了解案情而 先入为主，有失公正，不利于被告人权利的保障，使法庭审理失去其应有的意义。目的 国预断排除，是指在开庭审判之前，法官通过查阅卷宗或其他途径已经对案件事实及相应证据 有了全面了解，并形成内心确信，开庭审判之前只是印证审前认识的正确性。参见郝银钟 若干问题的解释( 试行) ( 以下简称解释) 第1 1 6 条第2 款规定：“前款第( 五) 项中所说的主要证据包括： l 、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据；2 、同种类多 个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证 据；3 、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。”第 1 1 7 条第1 款第3 条将主要证据诠释为“能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的 证据，而1 1 7 条第2 款对人民检察院应向人民法院移送的主要证据的复印件或照片界定 为“对认定被告人是否构成犯罪起主要作用的，对定罪量刑有重要影响的证据的复印 件或照片。犯罪情节分为定罪情节和量刑情节，量刑情节从是否由刑法明文规定的角度， 可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节，是指刑法明文规定在量刑时必 须适用的情节。比如自首、立功、累犯和从犯等。 从以上规定我们不难看出，第一，该条第一、二款规定不够严谨，存在不一致之 处，犯罪行为性质与是否构成犯罪根本就不是同一个概念。第二，解释要求的主要 证据内容广泛，是证明是否构成犯罪，犯罪性质，犯罪情节及定罪量刑的证据，即定罪 量刑的证据。因为对定罪量刑有重要影响的因素很多，几乎每一个法定量刑情节都对量 刑有重要影响。 1 9 9 7 年1 月最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第2 8 3 条规定：“人民检 察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和 各个证据在具体案件中的实际作用加以确定。主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起 主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据。主要证据包括：( 一) 起诉书中涉及的 各种证据种类中的主要证据；( 二) 多个同种类证据中被确定为主要证据的；( 三) 作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。对于主要证据 河北大学法学硕士学位论文 为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录 的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部 分。”第2 4 8 条第5 款规定：“主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对 案件定罪有重要影响的证据。 该条还进一步指出：“办案人员应当根据各个证据在具体 案件中的实际证明作用确认是否主要证据”。犯罪构成，是我国刑法所规定的，决定某 一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件 的有机统一。可见，规则要求的主要证据是对认定构成犯罪其主要作用，对定罪有 重要影响的证据，即定罪的证据。 可见，两个司法解释在证明范围和证明程度上都很不一致。司法解释关于主要证据 的分歧，容易最终导致司法实践的混乱和相互扯皮。“如果再做深层次的分析，我们不 难看出，审判机关倾向于对主要证据的范围作比较宽泛的解释，以便于通过庭前审查获 取较多的案情信息，从而希望在法庭审理过程中更富有效率，对被告人定罪量刑更具准 确性；而检察机关则倾向于对主要证据的范围作严格的限制性解释，并希望有一定灵活 性，以便于检察机关在法庭审理中利用信息上的优势，在控辩中始终保持优势地位。”瞰j 这种部门本位思想导致两个司法解释的客观性程度不高。二者处于各自的职能定位，均 从各自职能角度和部门利益出发，违背立法原意而做出有利于自己的解释，使得辩护律 师的阅卷权很难得到充分行使。司法文明的标准之一是司法尺度的统一性，司法解释权 的统一是司法尺度统一性的重要内容。可见，司法解释的相互冲突有悖司法文明。 有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及全国 人大法制工作委员会在1 9 9 8 年1 月1 9 日联合发布了关于刑事诉讼法实施中若干问题 的规定( 以下简称规定) 。对于主要证据的界定，规定第3 6 条规定：“根据刑事 诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯 罪事实的主要证据的复印件或者照片。“主要证据 包括：( 一) 起诉书中涉及的各证据 种类中的主要证据；( 二) 多个同种类证据中被确定为主要证据的；( 三) 作为法定 量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。同时规定人民检察院针 对具体案件起诉时，“主要证据 由人民检察院根据以上规定确定。规定还提出如果 高检、高法关于刑事诉讼法执行问题的解释或规定与规定不一致，以规定为准。 规定对主要证据的含义未作定义性阐述，但是还是明确了主要证据的范围。其将主 第2 章我国公诉案卷移送方式的现状与反思 要证据内容的决定权赋予了检察机关，具有较强的可操作性，统一了对主要证据理解上 的认识，一定程度上解决了检、法之间在实践中的分歧与冲突。但是，当前实践中传统 全案移送方式在某些地方“复辟”的现象与此不得不说有极大关系。从科学的法律解释 原理角度来看，规定对主要证据的界定违背立法原意，存在一定的缺陷。法律解释 韵目的在于科学明确的界定比较抽象的法律条文、法律用语的具体含义，以确保法律的 准确适用。法律解释的方法之一即日的解释，指从一部法律的立法目的及该法条之立法 目的与价值而探明该法条或法律用语的含义。由此，我们结合此次刑事诉讼法修改的目 的及新刑事诉讼法第1 5 0 条的价值，可以得知，主要证据的规定在于为法院庭前排除预 断铺设道路，保障庭审方式改革的顺利进行。因为新的庭审方式设定的庭前审查程序是 以程序性审查为主，不再要求法官对案件的掌握就达到犯罪事实清楚，证据确实充分的 程度。因此，主要证据的范围是不宜过宽的。回过头来看，规定将有关法定量刑情 节的证据也纳入“主要证据 的范围，那么有关定罪的证据当然应在主要证据的范围之 内。这样一来，法官在庭审前审查时，不仅可以对是否犯罪作出认定，而且对量刑也可 以做出大致判断，势必和过去庭前实质性审查并无二致，仍旧极易导致庭审流于形式， 又回到了原刑事诉讼法的老路。显然，规定对主要证据范围的宽泛界定没有达到科 学法律解释的要求，与庭审改革相悖，是违背立法原意的。 2 3 2没有完全防止法官的预断，不利于实现法官的中立裁判 修正后的我国刑事诉讼法典试图通过公诉案卷移送方式的改革避免法官的预断和 偏见，以防作为整个诉讼活动中心的庭审活动形式化。但遗憾的是，这种作法未能从根 本上防止法官审前形成预断和偏见的倾向，反而造成更为严重的预断扭曲的倾向，违背 了现代刑事诉讼的无罪推定原则。 我们先来看法官预断没有得到根除的情况。程序公正是刑事诉讼永恒的价值追求， 而法官中立则是衡量程序公正与否的重要标准。“所谓法官中立，即要求作为事实认定 者和法律使用者的法官，其行为、特别是心态应不偏不倚，不倾向于控辩任何一方，他 或她需以一种“空镜 的心态，客观、公正地聆听控辩双方的对质与争辩，并在此过程 中逐步形成自己的内心确信，以实现现代刑事诉讼法的目的与宗旨。1 2 5 】具体要求法官 不先入为主，不主观臆断，不偏信控辩任何一方，与控辩双方保持同等的司法距离，依 照法律对案件作出裁判。法官预断是违背法官中立原则及程序公正价值的，尽管形成预 河北大学法学硕士学位论文 断的法官有可能对案件做出实体公正的裁决，但是不公正的程序外观容易使公众丧失对 裁判公正性的信任。心理学的研究表明，一个人一旦对某一事物形成先入为主的成见， 在短时间内很难改变。 一方面，从立法规定本身来看，根据刑事诉讼法第1 5 0 条的规定，人民检察院向人 民法院提起公诉时，不仅要向法院提交起诉书，还要向法院移送主要证据的复印件。这 些都为法官的庭前预断提供了可能性。其一，根据规则第2 8 1 条的规定，起诉书 内容包括被告人的文化程度以及是否受到刑事处罚，犯罪的动机和目的等情况，法官从 中可以揣摸出一些信息进而形成一定的预断。而按照日本刑事诉讼法的规定，以上事项 一般是不允许记载于起诉书中的。因为从心理学的角度讲，以上事项容易事先使法官对 被告人形成一定的判断认识，为法官预断提供可能性。其二，根据规定第3 6 条规 定，主要证据的复印件或照片中的主要证据是对定罪或量刑有重要影响的证据。这样一 来，除极少数只能对案情起辅助作用的证据外，几乎可以说人民检察院移送全部证据的 复印件，主要证据与之前的全案证据并无本质区别。再加上我国并没有实行庭前审理法 官与法庭审理法官相分离的制度，法官的预断就在所难免了。 另一方面，从相关程序的改革来看，新庭审方式设定的“犹抱琵琶半遮面”的庭前 审查程序也为预断的形成埋下了种子。现行刑事诉讼法对原庭前审查程序做了重大修 改，将庭前实质性审查改变为主要是程序性审查。即审查案件是否属于本院管辖范围， 侦查、起诉程序是否合法，各种法律手续和诉讼文书是否齐备，而不对被告人是否有罪 做出预先判定。但是根据解释第1 1 7 条规定，法官对案件审查后，应根据不同情况 分别作出受理、不予受理、终止受理等决定。而法官要作出正确的决定，就必须对移送 的案卷进行一定的实体性审查。加之目前我国法官水平普遍比较低，同时错案追究制的 存在，法官就会在庭前审查中仔细研究这些证据，千方百计的在庭前对案件有一个事先 的准备。甚至实践中一些法官受“不打无准备之战的传统办案心理的影响，为了决定 的正确性，往往事先私下向检察人员借阅案卷事先熟悉案情，通常称为“借卷看”，而 且庭前审查又未形成有效的制约，从而法官的预断不可避免的在审查案卷的过程中形成 了。 我们再深一个层次来看，更为严重的预断扭曲的倾向。规定第3 6 条把移送起诉 时根据案件具体情况确定“主要证据”的权力赋予了人民检察院。其缓和检法冲突的积 第2 章我国公诉案卷移送方式的现状与反思 极意义不言而喻，然而在诉讼事务中把决定权完全撒手给检察院，其负面影响也是显而 易见的。虽然司法制度要求检察机关作为公共利益的代表，应当客观公正的履行职务， 但是其角色定位就是代表国家追诉犯罪的司法机关。“因为居有某一职务本身是不会抛 弃所有癖好，纯粹为正义服务的。他们也可能忘记自己的职务职责，为自己寻求权 力。此外，他们也不是游离于各种冲突之外，本身往往也是社会争斗的参与者，这时他 们就有可能滥用自己的特殊地位。【2 6 】p 3 9 6 为了保证对犯罪认定的准确率，检察机关可 以名正言顺地进行法律规避，只向法院移送支持控诉的证据。从心理学的角度看，检察 官的职业特点决定了他无法摆脱追诉犯罪的心理倾向，基于控诉本能和求胜心理，往往 对全案证据精心挑选后只向法院移送有利于己方的证据，而不移送有利于被告人的证 据。这样相对于全案证据而言，法官在庭前审查时只能片面地接触到检察官移送的对指 控犯罪有利的证据，再加上法院对同为司法机关的检察院移送案卷材料的先天信赖，因 而在这样不全面的控诉材料的基础上，法官更容易产生被告人有罪的预断。与全案移送 方式相比，全部案卷移送方式虽然容易使法官产生预断，但是由于移送的全案证据包括 有利于被告人的证据和不利于被告人的两方面证据，法官还能较为全面地了解案情，可 以兼听则明，因而法官的预断应当说也较为全面与客观。偏见比无知离真理更远，对此 有学者指出，“较之原有方式，目前这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断 的扭曲”。1 2 7 】 2 3 3 不利于辩护权的充分行使，使辩护方陷于极为不利的诉讼境地 辩护权是法律赋予刑事诉讼中被指控犯罪的人的一项民主权利，是被指控人诉讼权 利体系的核心，是其最重要的诉讼权利。辩护权的重大意义在于促进诉讼结构的合理化。 而获得律师帮助权是被指控人辩护权的应有之义。辩护律师作为被指控人合法权益的维 护者介入刑事诉讼，促进了控辩平等原则以及人权保障、程序公正价值的实现。在一定 程度上可以说，辩护律师的诉讼权利就是被告人诉讼权利的延伸，侵犯辩护律师的诉讼 权利，从根本上说就是侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利。辩护律师权利的保护程度决 定了辩护能力的强弱，也反映了诉讼机制科学化、民主化和文明化的程度。 心理学研究表明，由诉讼对立双方对事实展开辩驳，并在此基础上做出的结论，较 单方活动更有利于得出正确结论。保证控辩双方平等的诉讼地位，增强庭审的对抗性是 这次庭审方式改革的一项重要内容，而只有控辩双方“平等武装”，辩护方充分行使辩 2 7 河北大学法学硕士学位论文 护权，才能达到该项改革的目的。就此而言，复印件主义对辩护方权利的行使显然存在 诸多问题。具体而言，复印件主义不但限制了辩护律师的阅卷权，而且造成了程序的不 对等，也导致了伏击审判。， 首先，复印件主义公诉案卷移送方式使辩护律师的阅卷权受到了较大的限制，使辩 护方处于不利的诉讼境地。为了辩护职能的行使，法律赋予辩护律师阅卷权、会见权和 调查取证权等诸多权利。而阅卷权是其他权利行使的基础，是辩护律师提出正确的辩护 意见、维护被告人合法权益的前提和基础。律师获得证据主要有两个途径：一是通过调 查取证收集证据，包括自行取证和申请有关机关取证，二是通过阅读案卷获得证据材料。 而实践中律师收集证据存在不少障碍，则辩护律师行使辩护权在很大程度上依赖于阅览 控方形成的案卷。辩护律师在审查起诉阶段的阅卷权就比较有限，在审判阶段仍然受到 较大限制。刑事诉讼法第3 6 条第2 款的规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起， 可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”但是根据刑事诉讼法1 5 0 条的 规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时仅附有证据目 录，证人名单，主要证据复印件或者照片。由此可见，律师在审判阶段查阅、摘抄、复 制的只能是检察院移送的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。 而且正如前面所分析过的，由于立法赋予了检察院比较随意地确定主要证据范围的权 力，“以致于司法实践中，控方就可以随心所欲地选择，往往只提供被告人口供、部分 证人的证言，而且掐头去尾，让辩护律师无法全面地了解案情”。【2 8 】从心理学的角度看， 检察官并不担心法官过多地了解其证据，反而倾向于法官拥有尽量多的机会事先接触己 方证据，从而加大己方证据对法官心证的影响，提升法官有利于己方心证形成的可能性。 检察官真正担心的是主要证据范围的宽泛，会使得辩护方获取到更多的证据信息，从而 使检察院利用信息优势出奇制胜的目的难以实现。与原刑事诉讼立法规定的全案移送方 式相比，修改后的复印件主义公诉案卷移送方式使律师相对全面地阅览证据变为片面地 只能查阅到案件的部分证据，有时甚至是片面的控诉证据。加之未相应地设置证据展示 制度，使得辩护律师现在只能从法院见到一纸诉状、若干证据复印件或照片。显然，复 印件主义公诉案卷移送方式在限制法官先入为主的同时，一定程度上剥夺了辩护律师的 阅卷权，导致诉讼资源占有事实上的不平等，使得辩方无法全面知悉控方掌握的所有证 据并进而作出充分的出庭应诉准备，这实质性地侵害了辩方的辩护权。 第2 章我国公诉案卷移送方式的现状与反思 其次，程序的不对等也使辩护方处于不利的地位。正如前面所分析的，刑事诉讼法 第1 5 0 条将过去的庭前实体性审查变成以程序性审查为主，也就是说对案件也要进行部 分实体审查，而庭前审查排除了辩护方的参与，造成辩方不在场的情况下法官优先接触 控方移送的证据，并且大都是被告人有罪的证据，剥夺了辩方的在场权。这样法官容易 形成控方观点在心理上的强势地位，听取辩方意见的愿望得到减弱，而只是运用职权作 某种程度上的验证，违反直接言词原则，最终使得法官居中裁判、控辩平等对抗的等腰 三角形模式受到破坏，势必损害庭审的实质性和公正性，有悖程序公正原则。 最后，导致的“伏击审判 再次使辩护方处于不利的地位。伏击审判，“指刑事诉 讼中一方当事人握有某一关键性证据，而另一方一无所知，在庭审过程中掌握证据的一 方当事人出入意外地出示这一证据而使对方当事人不知所措，试图达到出奇制胜的目 的。【2 4 】正如前面所分析的，检察官可以自行决定在具体案件中移送主要证据的范围， 这样检察官可以“合法地”隐瞒有利于或者不利于被告人的证据，同时由于检察机关一 味追求追诉犯罪的成功率，使得辩护律师只能在庭审前获得几张主要证据的复印件，而 对检察院未向法院移送的有关证据材料则无从得知。辩护方诉讼地位的先天不足和控诉 方力量的先天强大的反差，以及控诉机关在移送案卷时蓄意将具有“杀伤力 的控诉证 据予以隐匿，而在庭审时予以出示的做法，再加上我国没有建立相应的庭前证据展示制 度，就造成控辩信息的不对称，使得辩护方的防御能力大大削弱，难以从另一个角度将 案件的真相呈现于法官面前。这既不利于保障人权，也不利于控辩抗衡的前提下法官查 明案件事实真相和诉讼效率的实现。这种“突然袭击 同样会使得双方都有可能处于被 动状态，但是相对于强大的控方而言，对辩护方诉讼权利的实质性危害更加明显。 2 3 4 造成巨大的资源浪费，有悖诉讼效益原则 复印件主义公诉案卷移送方式不利于节约司法资源，影响诉讼效益。效益，作为一 个经济学概念，即以最少的成本谋取最大的效益。在司法资源有限的情况下，面对增长 的犯罪趋势，公诉人员少、任务重的矛盾日益突出，节省人力、物力、财力资源是必然 的选择。把经济学上关于效益概念的理念运用于司法过程的评价，便产生了司法效益问 题。司法效益是指通过司法活动而达到的司法价值目标的实现程度。具体的讲，就是司 法活动所产生的法律效果、社会效果、政治效果和经济效果等方面的综合性结果。其中 包括有形的结果( 如法律效果、经济效果) ，也包括无形的结果( 如政治效果、社会效 河北大学法学硕士学位论文 曼皇曼璺曼曼! 曼毫曼皇曼曼曼曼苎! 皇! 1 1i 曼曼! 曼皇皇曼皇皇曼鼍曼曼曼曼曼曼曼蔓曼曼曼曼! ! 曼曼曼曼曼舅舅量鼍曼皇曼曼曼曼寡皇皇! 曼皇曼曼曼曼舅曼 果) 。f 2 9 】p 8 我们这里着重指的是有形结果中的经济效果，即诉讼经济。司法价值目标包 括公正与效率，而二者均源于对正义这一根本的司法目的的追求。美国经济分析法学家 波斯纳曾指出，正义的第二种意义，简单说来就是效益。可见，司法效益是一个综合性 的概念，反映了公正和效率与司法投入间的比值关系。 司法效益与司法成本是紧密联系的两个概念，司法成本加大往往意味着司法效益的 降低。也就是说，一个经济成本颇高、效益低下的诉讼活动不可能是公正的。而我国的 复印件主义公诉案卷移送方式要求检察院向法院移送主要证据的复印件，使得检察院需 要复印大量的证据材料。有学者统计，“平均一件起诉案件需要复印约6 0 张主要证据材 料，1 9 9 9 年全国起诉案件5 3 9 万余件，检察机关花在复印主要证据材料的费用至少高 达1 5 5 2 3 2 万元( 不包括机器维修等费用) 。 【3 川实践中有一些地区有的检察机关因为 缺乏购置复印设备的经费条件，有的检察机关为图方便，也有的法院认为复印件量不足， 检察机关就直接移送全部案卷材料，回归到全案移送方式的老路。可见，诉讼成本的增 加对于经费不足的检察机关尤其是经济不发达地区的检察机关来说无疑是一个沉重的 负担。比如“烟台市检察系统由于缺乏足够的人力和经费，在决定提起公诉时就象征性 地复印几份主要证据，然后连同全部案卷材料一并移送法院审查 。1 3 l 】 从诉讼效益的角度来考察，在司法资源有限的情况下，复印件主义公诉案卷移送方 式既不符合程序公正的要求，又不符合现代经济原则，一定程度上还阻碍了公诉职能的 充分发挥。 第3 章我国公诉案卷移送方式的改革 第3 章我国公诉案卷移送方式的改革 根据前文所述，我国现行的公诉案卷移送方式存在重大缺陷，我国公诉案卷移送方 式的改革，在总结司法实践经验及教训的基础上，既要大胆借鉴当事人主义刑事诉讼中 有关公诉案卷移送方式的成功经验，又要结合我国刑事诉讼的实际情况，创造性地探索 我国公诉案卷移送方式改革的基本路径。 3 1我国公诉案卷移送方式改革的原则 “原则”一词最基本的语义就是指人类行为的普遍准则，也就是说话或者行事所依 据的法则或标准。随着世界民主化浪潮的到来和各国法律文化的相互交融，世界各国的 法律改革大体上形成一些共同的原则。我国的公诉案卷移送方式改革也不例外，也要遵 循一定的标准，拥有自己的改革原则。我国公诉案卷移送方式改革必须坚持的的原则是 与当前中国的社会现实相适应原则和最大程度地保障司法裁判的公正性原则。 3 1 1与当前中国的社会现实相适应原则 在司法程序的改革中，与当前中国的社会现实相适应的原则是一个必须坚持的最基 本的原则。改革开放以来，我国在政治、经济、文化领域发生了巨大的变化，传统法律文 化产生的社会基础已经发生了变化，公诉案卷移送方式的改革必须与当前中国的社会现 实相适应。具体说来卷宗移送主义和起诉状一本主义这两种基本类型本身并无优劣之 分，在这样的前提下，我们就是看哪种类型与当前我国的社会现实相适应，具体来说就 是看哪种类型与现今我国的诉讼模式、诉讼观念和诉讼资源更具亲和性，即改革的成本 最小，而适应性最大。 就诉讼模式而言，“从整个诉讼发展的历史走向来看，一些隶属不同法系的国家的 诉讼模式正呈现出互相靠拢的趋势，出现不同程度的混血现象 。0 9 1 p 1 0 2 在1 9 9 6 年刑事 诉讼法修订后，我国的刑事诉讼模式已经呈现出这种混合倾向，带有些许的当事人主义 色彩。具体来说，我国引入了当事人主义模式的某些积极因素，如庭前审查程序化、禁 ，止法院在庭审前进行庭外调查、加强控辩双方在庭审中的作用、弱化法官在庭审中的主 导地位等。 就诉讼观念而言，人权保障观念日益深入人心，公民的权利意识不断强化，权利诉 3 l 河北大学法学硕士学位论文 ! li 皇曼曼曼曼曼舅曼曼曼! 曼曼皇曼皇曼曼曼曼! 曼蔓曼曼曼! 曼曼鼍 求的欲望越来越高。人权保障的含义比较广泛，这里主要是指国家司法机关在刑事诉讼 活动中通过惩罚犯罪，保障公民的诉讼权利不受非法侵犯，其中最主要的是保障被告人 的诉讼权利。对公民权利的重视和保障，是国家存在并履行其职能的基本要求。由此， 我国顺应人权保障的国际化趋势，在立法和司法活动中更加注重贯彻权利保障理念，更 加注重遵循正当程序，以期程序公正价值的最终实现。 就诉讼资源而言，我国的人力和物力资源处于进步态势。一方面，就人力资源而言， 我国的司法人员队伍日渐壮大，而且随着我国司法人员素质建设步伐的加快，司法人员 的整体素质不断提高。尤其是法官的专业素质逐步提升，处理和应对诉讼事件的能力日 益增强。另一方面，就物力资源而言，随着我国社会经济的发展，国家对司法的投入不 断增加，更多的司法投入可以保障司法程序的正常运转。 3 1 2最大程度地保障司法裁判的公正性原则 正义是社会制度的首要价值，而司法裁判的公正性是反映社会正义的最重要指标之 一，因此公诉案卷移送方式的改革应当以最大限度地保障司法裁判的公正性为原则。司 法裁判的公正性是建立在客观公正地认定裁判事实的基础之上的，这项改革原则包括两 方面的要求：能够排除预断和能够保障控辩平衡。 第一，能够排除预断。“预断排除 一词最先来源于日本，在日本，预断排除被 认为是保证公正审判的最基本手段，也是构成当事人主义诉讼的一个基本机制。它追求 的是诉讼公正，关注的是被告人权利的保护。实际上，法官对案件事实的最终认定是其 在刑事审判过程中所形成的综合印象的结果。心理学研究表明，信息的性质与先后顺序 对印象的形成有着十分重要的影响。因此，提前接触控方案卷的法官往往对于控方证据 有更为深刻的印象，不利于公正审判。退一步讲，尽管有预断的法官可能对案件做出公 正的司法裁判，但不公正的司法裁判外观可能使社会公众丧失对裁决的信任感，甚至危 及司法本身。刑事诉讼中对法官预断产生最为重要的影响因素就是公诉案卷移送方式 了。法官对刑事案件产生了预断，即是对案件结果的先前的预期，这会让法官围绕自己 特定的预期将注意力集中于自己感兴趣的证据信息上，这样一来，难免会大大弱化法庭 审判的功能，甚至会架空整个庭审的过程。我们在程序设计上要遵循该要求，在案件送 交庭审法官时实行彻底的起诉状一本主义。 第二，能够保障控辩平衡。刑事诉讼中的控辩平衡是指控诉方和辩护方在刑事诉 3 2 第3 覃我国公诉案卷移送方式的改革 ! l l mi i l l ii n。 。毫曼罡曼曼! 曼曼! ! ! 曼曼曼鼍曼曼曼皇皇! 曼曼曼! 曼! 曼 讼中处于平等的地位，各有其权利和义务，相互平等对抗。由于刑事诉讼是发生于国家 与个人之间的一种权益冲突，则控辩平衡实质上是要实现个人权利与国家权力的平衡。 这项原则是诉讼民主性的重要体现，是保障人权的重要条件，也是保障被告人权利的重 要原则，对诉讼公正的实现具有十分重要的意义。1 9 7 2 年举行的第1 2 届国际刑法协会 大会对刑事诉讼法中保障控、辩双方诉讼地位的平衡问题即“平等武装”进行了探讨。 可见，控辩平衡是国际公认的法律原则。控辩平衡要求的基本内容包括两个方面：第一， 控辩双方在诉讼中的法律地位平等，是指从立法上规定控辩双方在诉讼中的法律地位是 平等的，不存在一方地位高于另一方的情况，二者都是诉讼主体，与法官的关系是等距 离的，在法官面前是平等的。由于刑事诉讼的特殊性，维持诉讼上的对等关系更多的意 味着确立犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。第二，控辩双方的诉讼权利相同或者对应， 即要求机会和手段的对等。相同是指双方都能行使同样的诉讼权利；对应是指一方有权 行使与他方行为相对应的权利。而机会和手段的对等是为了维护这种平衡，即相对于控 方的追诉，辩护方应有相应的防御手段，同时法官有义务保证这种平等性的充分实现。 控辩平衡原则要求控辩双方在同一时间提出证据材料影响法官的心证过程。一切有利于 或不利于被告人的证据，都应当在庭审法官的主持下，进行交换、展示，使法官中立地 裁决案件，最终保障司法裁判的公正性的实现。在公诉案卷移送方式上，要能够保证上 述要求的实现。 3