（法学专业论文）所有权保留制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文的研究对象是与买卖合同相结合的所有权保留制度。所有权保留制度以其独 特的法律构造较好地平衡了买卖双方当事人的利益，具有典型担保所无法比拟的优越 性。但我国合同法仅对所有权保留制度作了较为简单的规定，缺乏可操作性。本 文通过借鉴外国立法例，结合我国的实际情况，选择适合我国国情的所有权保留的客 体范围、公示模式，以最终解决所有权保留内部和外部存在的权利冲突。 论文分为引言、正文和结语三个部分，正文分四章。文章约二万九千字。 第一章是对所有权保留制度的综述。从所有权保留制度的概念和特征入手，分析 了所有权保留的功能、价值，介绍了所有权保留制度在罗马法、德国、法国、英国、 美国及我国台湾地区的立法沿革与发展。 第二章讨论了所有权保留的客体范围及公示方式。文章主要介绍所有权保留的客 体范围仅限于动产，不动产不适用所有权保留。所有权保留的设立应采用“书面成立 一登记对抗主义的公示方式。 第三章介绍了所有权保留的内部权利结构。第一节为所有权保留买受人的期待 权，分析了买受人期待权的法律性质是买受人对标的物所有权的一种期待利益上升为 权利后形成的同时具有物权与债权性质的特殊权利；期待权作为一项独立存在的权 利，具有让与性：期待权受到出卖人侵害时，应当根据所有权保留买卖是否登记和善 意取得制度来平衡各方当事人之间的利益，第三人侵害期待权时，应根据占有制度和 民事侵权的相关规定加以保护。第二节为出卖人的取回权，取回权指在买受人有法定 的或约定的违约行为，以致于损害出卖人的合法权益时，出卖人享有的自买受人处取 回标的物的权利；取回权的法律性质是“就物求偿”；行使取回权的条件是买受人不 支付价款或不履行特定义务，对于买受人有其他违反法定或约定义务时能否行使取回 权，要视是否有行使取回权的必要而定。 第四章介绍在所有权保留标的物上存在与典型担保的竞合关系时，以登记公信力 和第三人是否为善意来处理所有权保留与动产抵押、质押和留置的竞合。 【关键词】：所有权保留期待权取回权动产担保 ，仰融枷纱，t t 万 l 山东大学硕士学位论文 a b s t r c t t h i sa r t i c l eo b j e c to fs t u d yi st h er e s e r v a t i o no ft i t l es y s t e mw h i c hu n i f i e sw i t ht h e c o n t r a c to fs a l e s 。t h er e s e r v a t i o no ft i t l es y s t e mh a sb e e nw e l lb a l a n c e db yi t su n i q u el e g a l s t r u c t u r et h er o u n dt u r n sl i t i g a n t s b e n e f i t ，h a ss u p e r i o r i t yw h i c ht h em o d e lg u a r a n t e ei s u n a b l et oc o m p a r e 。b u to u rc o u n t r y l a wo fc o n t r a c t ”h a so n l ym a d ea s i m p l e rs t i p u l a t i o n t ot h er e s e r v a t i o no ft i t l es y s t e m ，l a c k st h ef e a s i b i l i t y t h i sa r t i c l et h r o u g hm o d e lo u t s i d e s t a t e - r u nl e g a lr e g u l a t i o n ，u n i f i e so u rc o u n t r y sa c t u a ls i t u a t i o n , t h ec h o i c es u i t so u rc o u n t r y n a t i o n a lc o n d i t i o nt h er e s e r v a t i o no ft i t l es y s t e m 。so b j e c ts c o p e ，t h ep u b l i ca n n o u n c e m e n t p a t t e m ，b ys o l v e st h er e s e r v a t i o no ft i t l es y s t e mi n t e r i o ra n dt h ee x t e r i o re x i s t e n c ec o n f l i c t f i n a l l y p a p e ri sd i v i d e di n t ot h ei n t r o d u c t i o n ，t h et e x ta n dt h et h r e ep a r t s ，t e x tp o i n t sf o u r c h a p t e r s a r t i c l e sa b o u tt w e n t y - n i n et h o u s a n dw o r d s 。 t h ef i r s tc h a p t e ro ft h er e t e n t i o no ft i t l es y s t e mi sr e v i e w e di nt h i sp a p e r 。t h e r e t e n t i o no ft i t l e s y s t e mf r o mt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c ，t h i sp a p e ra n a l y z e so nt h e r e t e n t i o no ft i t l ef u n c t i o n ，v a l u e ，i n t r o d u c e st h er e t e n t i o no ft i t l e s y s t e mi nr o m a nl a w , g e r m a n y , f r a n c e ，b r i t a i n , t h eu n i t e ds t a t e sa n d t a i w a nl e g i s l a t i o ne v o l u t i o na n d d e v e l o p m e n t c h a p t e r2d i s c u s s e st h er e t e n t i o no ft i t l eo ft h eo b j e c ts c o p ea n dt oe s t a b l i s haw a y 。 t h ep a p e rm a i n l yi n t r o d u c e st h er e t e n t i o no ft i t l eo ft h eo b j e c ts c o p ei sm o v a b l ep r o p e r t y , r e a le s t a t es h a l ln o ta p p l yt ot h er e t e n t i o no ft i t l es y s t e m t h ee s t a b l i s h m e n to f t h er e t e n t i o n o ft i t l es h a l la d o p tt h e ”w a sw r i t t e n - t h eo p p o s i n gd o c t r i n e ”o ft h ep u b l i cw a y c h a p t e r3s h o w st h er e t e n t i o no f t i t l eo ft h ei n t e m a ls t r u c t u r e 。t h ef i r s tq u a r t e rf o rt h e r e t e n t i o no ft i t l eo ft h eb u y e r , t h eb u y e re x p e c t a t i o n sr i g h ta n a l y s i st ot h el e g a ln a t u r eo ft h e b u y e ri sf i g h tt o t h et i t l et ot h es u b j e c tm a t t e rt or i s i n gi n t e r e s tf o rt h ef i g h t so ft h e f o r m a t i o no ft h er e a lr i g h ta f t e rw i t ht h en a t u r eo ft h ec r e d i t o r sr i g h t sa n ds p e c i a lr i g h t s ； e x p e c t a t i o n sr i g h ta sa ni n d e p e n d e n t sr i g h tt oe x i s t , h a sc o n c e d e ds e x ；l o o k i n gf o r w a r dt o r i g h t i s i n f r i n g e du p o n , t h es e l l e rs h a l lb ea c c o r d i n gt ot h er e t e n t i o no ft i t l eb u s i n e s s 2 山东大学硕士学位论文 r e g i s t r a t i o na n dw h e t h e rt h eg o o dw i l ls y s t e mt ob a l a n c et h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e s c o n c e r n e d ，t h et h i r dp e r s o nb e t w e e nv i o l a t i o nw h e n , s h o u l db eb a s e d0 1 1t h ee x p e c t e d o c c u p i e ss y s t e ma n dt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ec i v i li n f r i n g e m e n tb ep r o t e c t e d t h e s e c o n dq u a r t e rf o rt h es e l l e ro ft h er e c a l l ，r e c a l lt h eb u y e rh a st os t a t u t o r yo rb r e a c ho f a g r e e m e n t ，s ot h a td a m a g et h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h es e l l e r , t h es e l l e rh a ss i n c e t h eb u y e rt or e t r i e v et h es u b j e c tm a t t e ri nt h er i g h t ；t h el e g a ln a t u r eo ft h er e c a l li s c o n t e n ta s kf o rc o m p e n s a t i o n ”；t h eb u y e ri sn o te x e r c i s er e c a l lc o n d i t i o n st op a yt h ep r i c e o rn o tt op e r f o r ms p e c i f i co b l i g a t i o nf o rt h eb u y e r ，t h e r ea r co t h e rl e g a lo b l i g a t i o n so r a g r e e dt oe x e r c i s et h er e c a l lc a r l ，s h o u l di n s p e c tw h e t h e rt h er e c a l la n dw i l lb en e c e s s a r yt o e x e r c i s e t h ef o u r t hc h a p t e ri nt h er e t e n t i o no ft i t l eo nt h es u b j e c tm a t t e re x i s t e n c ea n dt y p i c a l g u a r a n t e ec o m p e t i t i o nr e l a t i o n s ，t or e g i s t e rp u b l i ct r u s ta n dt h et m r dp e r s o ni so fg o o d w i l l t oh a n d l et h er e t e n t i o no ft i t l ea n dt h ec h a t t e lm o r t g a g e ，p l e d g ea n dr e t a i n e dc o m p e t i t i o n k e yw o r d s ：r e t e n t i o no ft i t l e ，e x p e c t a n tr i g h t ，r e c a l lr i g h t ，m o v a b l e sg u a r a n t y 。驷祁 3 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c o n t e n ta b s t r a c t ( c h i n e s e ) 1 c o n t e n ta b s t r a c t ( e n g l i s h ) 3 i n t r o d u c t i o n 1 i 、r e s e r v a t i o no ft i t l e s y s t e ms u m m a r y 。2 i 、t h er e t e n t i o no ft i t l es y s t e mc o n c e p ta n df u n c t i o na n dv a l u e 2 i i 、t h el e g a ln a t u r eo ft h er e t e n t i o no ft i t l e 4 i i i 、t h er e t e n t i o no ft i d es y s t e mh i s t o r ye v o l u t i o n 7 i i 、t h er e t e n t i o no ft i t l e so b j e c ta n ds e t su pt h ew a y 1 0 i 、t h er e t e n t i o no ft i t l e so b j e c t 1 0 i i 、e s t a b l i s h m e n to ft h er e t e n t i o no ft i t l e 1 ：! 、t h er e t e n t i o no ft i t l eo fi n t e r n a lr i g h ts t r u c t u r e 1 5 i 、t h eb u y e r se x p e c t a n t i o nr i g h t 1 5 i i 、t h es e l l e r sr e c a l l r i g h t 2 0 i v 、t h er e t e n t i o no ft i t l ea n dt h es e c u r i t ys y s t e mc o m p e t i t i o n 2 4 i 、t h er e t e n t i o no ft i t l ea n dc h a t t e lm o r t g a g e 2 4 i i 、t h er e t e n t i o no ft i t l ea n d p l e d g e 2 6 i i i 、t h er e t e n t i o no ft i t l ea n dl i e n 2 7 c o n c l u s i o n 。3 0 r e f e r e n c e s ：；l a c k n o w l e g m e n t s 3 ：i 山东大学硕士学位论文 引言 所有权保留制度是指在移转标的物所有权的合同中，当事人约定，买受人先占有 标的物，但出卖人仍保留对标的物的所有权，约定至付清价款或完成特定条件时，标 的物之所有权才移转给买受人的一种法律制度。“该制度通常运用在买卖、互易、赠 与等合同中，尤以买卖合同中的所有权保留条款最为常见。本文的研究对象是与分 期付款买卖合同相结合的所有权保留制度。“出卖人 和“买受人 在本文中是指所 有权保留买卖中的双方当事人。 所有权保留制度可谓历史悠久、早在罗马法时期，就已存在所有权保留制度的雏 形，但由于当时信用经济尚不发达，该制度并未得到广泛使用和发展。1 8 9 6 年的德 国民法典，第一次将所有权保留制度写进了成文法。由于信用经济的快速发展，至 十九世纪未，所有权保留制度以其独特的功能和典型担保所不具有的优势，在沉寂了 若干年后，作为一种重要的法律制度在经济生活中发挥了积极作用。 在信用经济日益完善的今天，所有权保留制度在世界各国得到普遍认可，并且在 经济生活中得到了更为广泛的实施。而我国合同法第1 3 4 条规定：“当事人可以 在买卖合同中约定未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。回这一 规定虽然明确确立了我国当事人可以在买卖合同中设定所有权保留条款，但该法律条 款仅对所有权保留作出了原则性规定，缺少程序性设定，可操作性不强，不能彻底解 决审判实践中遇到的问题，使司法工作者对涉及所有权保留的案件处理起来比较迷 茫，当事人对此也理解不一。本文通过对所有权保留的法律性质、客体范围、设立方 式、内部权利结构以及与动产担保竞合时的处理几个方面进行了探讨， o 康莉蒙：所有权保留客体的思考 ，载河北法学2 0 0 6 年第7 期。 o 中华人民共和图合i 川法第1 3 4 条，1 9 9 9 年3 月1 5i l 第几届伞固人民代表人会第二二次会泌通过 山东大学硕十学位论文 一、所有权保留制度综述 ( 一) 所有权保留制度的概念及其功能和价值 1 、所有权保留制度的概念 “所有权保留制度是指在移转财产所有权的合同中，当事人双方约定，财产所有 权人先移转标的物的占有于对方当事人，而其仍保留对该财产的所有权，待对方支付 价金或完成特定条件时，该财产所有权始发生移转的一种制度。 所有权保留制度作为一种设立起来相对高效便捷同时又具有担保性质的法律制 度，具有以下特点： 第一，买受人在支付全部价款或完成特定义务前先占有和使用标的物。出卖人和 买受人之间的买卖合同依法成立并已经生效，依照买卖合同的约定，出卖人先将标的 物交付给买受人，买受人提前对标的物进行占有、使用、收益，而不必支付全部价款。 买受人在对标的物进行占有、使用以后，再支付剩余价款，这与一般买卖合同中买受 人先支付价款，后对标的物进行了占有、使用有所不同。 第二，出卖人通过在合同约定的条件成就前，保留对标的物的所有权以实现对未 来价金债权的担保。出卖人不是在买受人或买受人提供的第三人之物上设定担保，而 是以其自身对标的物的所有权担保价金的实现。出卖人在对方未完成合同约定义务时 仍保留标的物的所有权，并且可以在对方当事人不能履行约定义务时取回标的物；买 受人在支付价款或完成特定条件之前先占有、使用标的物以满足自已生活生产目的的 需要。出卖人与买受人双方的交易目的都在所有权保留买卖中得到充分实现。而在一 般转移财产所有权的合同中，买方支付价金，卖方同时移转标的物的所有权于买受人， 不存在出卖人收取价金滞后的情况。 第三，买受人在条件成就时取得标的物的所有权。买受人在取得标的物的所有权 的同时，出卖人也实现了其价金债权。在一般买卖合同中，买方支付价款，卖方在移 转标的物占有的同时标的物之所有权移转给买受人。 余能斌、侯向磊：保留所有权买卖比较研究) ，载法学研究 2 0 0 0 年第5 期。 2 山东人学硕士学位论文 2 、所有权保留制度的功能 从微观上讲，所有权保留制度具有担保出卖人债权实现的功能。该制度在维护交 易安全的同时，实现了买受人对标的物的提前占有和利用，并且为出卖人滞后收取的 价金提供了可靠的保证。该项制度的目的是为了担保买受人自觉履行义务，保留所有 权不是目的，只是实现担保目的的一种手段而已。从宏观上讲，该制度具有提供信用 的融资功能。其能够最大限度地发挥物的实用价值和交换价值，出卖人保留标的物之 所有权的同时，买受人先占有、使用标的物的，通过物的交换价值发挥融资作用，该 项制度在市场经济发达的国家，作用日渐明显。所有权保留对于扩大生产、刺激消费 功不可没。总的来说，所有权保留制度系兼具交易、担保和融资多种功能于一体的法 律制度。 3 、所有权保留制度的价值 所有权保留制度，在经济迅速发展的今天，受到世界各国的广泛重视和利用，有 两个方面的原因。从经济方面的原因来看，现代经济是市场经济，市场经济主体的特 点在于追求经济利益的最大化，于是生产商生产出来的商品要尽快地售出以获取利 润，同时也是在市场竞争中自己得以存活的必要；另一方面，人民的生活水平需要改 善，要购买各种大宗商品以满足日益增长的物质和文化生活需要。生产商既想大量出 售商品以赚取利润，又担心售出的商品无法收回价金；购买者既想购买商品满足自身 需要又一时拿不出充足的资金。由于市场对信用提出更高的要求，于是，所有权保留 条款频频出现在商品交易合同中。生产商交付商品于买受人，但其仍保留交付物的所 有权，待买受人支付价金或履行其它义务之时，所有权才移转给买受人。这样操作的 结果使买受人能够提前占有、使用购买物，满足了买受人生产生活的需要，并可从中 获利，且无需支付全部价金，另一方面，生产商能够把产品及时售出，并且保证了其 债权的实现。 所有权保留制度之所以在经济生活中得到广泛运用是市场经济发展的客观要求。 市场经济是市场化的商品经济，商品经济的重要内容是进行交换，市场主体在交换中 获取利润。在分期付款买卖中，出卖人移转标的物的占有在前，收取价金在后，采取 何种方式对价金债权进行担保是人们迫切需要解决的问题。现行的担保分为人保和物 的担保。人保即保证，由债务人提供第三人为债权的实现提供保证，在债务人不能清 偿债务时，第三人代为清偿债务。第三人以其全部财产为责任财产，在第三人财产状 况良好的情况下，债权人的债权能够得到充分的实现。但是，现代社会，正由人情社 3 山东大学硕士学位论文 会向法制社会转变，由熟人社会向陌生人社会转化，人与人之间的关系也越来越多地 受到法律的调整，所以，债务人越来越难找到保证人，即便能找到保证人，很多保证 为有偿保证，增加了债务人的交易成本；再者，债权人对保证人责任财产的减少也无 法进行有效监督，所以人保存在很大的风险。从物的担保而言，债务人要借助他物， 抵押要办理评估、登记，评估与登记费用也是不小的一笔支出，并且手续繁杂，交易 双方设立起来比较耗时耗力。质押要转移质物的占有于债权人，由债权人( 质权人) 保管质物，债权人( 质权人) 保管期间不能使用质物，这样给债权人( 质权人) 带来 诸多不便的同时，质物的利用效率大大降低，不能物尽其用。留置的设立条件更是严 格，必须由债权人先依法占有留置物，否则不能成立留置权。传统担保制度已不能满 足人们经济生活的需要，迫切要求新的法律制度来调整买卖双方的关系。与以上几种 制度相比较而言，所有权保留制度既不必求助他人，又不必借助他物，设立又相对简 单。一方面承认出卖人为标的物的所有权人地位，充分保护了出卖人的债权；另一方 面，对买受人而言，其可支付少量价金即可先占有、使用标的物，并增强了其履行债 务的自觉性。该制度兼顾了交易的安全与便捷，因而，所有权保留制度具有典型担保 所无法比拟的合理性和优越性。在未来经济生活中，必将发挥更大的作用。 ( 二) 所有权保留的法律性质 1 、所有权保留的法律性质各种学说之介绍 对于所有权保留的法律性质，学术界争议较大，没有形成统一的观点。就学者们 提出的观点分类，无外乎从两个方面来论述所有权保留的性质：一种是以所有权移转 过程为视角，一种是以债的担保为视角。下面分别作以介绍。 ( 1 ) 附停止条件的所有权移转说 该学说认为，所有权保留在法律性质上是一种附停止条件的所有权移转。承认物 权行为独立性的观点认为当事人之间的债权行为不附有条件，附条件的是所有权转移 的物权行为。不承认物权行为的独立性的观点认为交易契约本身附有条件。 “该说 为德、日及我国台湾地区之通说，我国大陆学者亦大都持此观点。 ( 2 ) 部分所有权移转说 。转引自陈荣文所有权保留法律性质论析) ，载亚太经济) 2 0 0 4 年第4 期。 4 山东大学硕士学位论文 该学说为德国法学家赖扎( r a i s e r ) 所创立。他主张，“在所有权保留买卖中， 出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权的一部分也移转于买受人。此时所有权 的形态是出卖人与买受人共有一物。买受人价金的给付与所有权的部分移转是同步 的，因此，随着价金的逐渐给付，买受人在标的物所有权的分量上也逐渐增加。也就 是说，标的物所有权是随着买受人价金的逐渐给付而阶段性地移转给买受人的。 ( 3 ) 特殊质权说 德国学者b l o m e y e r 认为，“出卖人所保留所有权之性质，与质权的性质相同。买 受人因物之交付而取得标的物所有权，出卖人所享有的不再是所有权，而是质权，但 该质权不占有标的物且附有流质条款，并籍此以担保未清偿的价金债权。 圆 ( 4 ) 担保物权说 此说认为，“在所有权保留买卖中，出卖人以延迟移转标的物的所有权为手段， 担保其全部价金的实现，此时出卖人手中的所有权，就成为实现价金请求权这一债权 的担保物权。但这种担保物权本质上属于所有权担保而不是占有担保，属于非典型担 保物权 。 ( 5 ) 担保权益说 此说在美国占主流地位。美国统一商法典制定以后，原来的各种担保物权均 被整合于“担保权益 之名下。在“担保权益的统一立法模式下，认为“所有权保 留的设定就是担保权益的设定，所有权保留实质上就是担保权益的保留，而担保权益 则是设定在动产或不动产附着物上以担保价款或义务履行的权益。一 ( 6 ) 担保性财产托管说 该学说为法国学者所提倡。“该说的理论背景是法国物权法中的托管财产所有权 理论。此学说认为，所有权保留实质上就是担保性财产托管的适用方式。依照这一规 定，债权人( 出卖物所有人) 只有在一定条件下有请求债务人返还出卖物的权利，出 卖物所有权的其他权能( 包括处分权) 完全被债务人所行使。 2 、对各学说的评析 以上六种学说，前两种是站在所有权移转过程的角度，后四种学说站在债的担保 的角度论述了所有权保留的性质，各具有其优缺点。 o 刘得宽：民法诸问题j 新展肇中国政法大学出版 2 0 0 2 版，第7 8 页。 口转0 l 自王泽器民法学说j 判例研究( 第1 册) ，中困政法人学j i i 版社2 0 0 5 年1 月修订版，第1 5 0 页。 。孙宪忠：德围当代物杖法。法律版十l ：1 9 9 7 年版，第3 4 5 页。 。余能斌s 所柯权保留制度研究载余能斌现代物权法专论。法律h l 版社2 0 0 2 年3 月第1 版，第3 5 2 页 雪尹田。法固物权法，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 3 2 页 5 山东大学硕士学位论文 附停止条件的所有权移转说认为在条件成就之前，出卖人仍享有标的物所有权， 买受人在条件成就时才能取得标的物所有权。所有权的移转附有停止条件的目的是担 保出卖人实现价金债权的需要。这一学说符合当事人关于所有权保留的设定目的，即 认可了所有权保留具有担保性质，同时对标的物所有权的移转也与当事人之间的约定 一致，较为符合当事人设定所有权保留的初衷。 部分所有权移转说的合理性在于对买受人期待权的承认与保护。但该学说存在致 命的缺陷：首先，该学说认为随着买受人义务的履行，所有权像“削梨 似的逐渐地 移转给买受人，这与所有权自身的理论相违背。所有权作为自物权，是一种绝对权和 完全物权，具有量上的不可分割性，因此，该学说在传统民法理论中无立足之地。其 次，与当事人之间对所有权保留的约定相矛盾。当事人约定出卖人在买受人履行义务 前保留标的物之所有权，而该说认为所有权随着买受人义务的履行逐步地移转给买受 人，违背了出卖人设定所有权保留以担保其价金实现的初衷。在买受人不履行支付价 金义务时，该说对于出卖人行使的取回权也无从解释。 特殊质权说特别强调了所有权保留所具有的担保性质，出卖人附条件移转所有权 的目的，在于担保出卖人价金的实现或买受人其它约定义务的自觉履行，而不在于所 有权本身。该学说的缺陷在于将所有权保留视为质权与传统质权的设定方式相矛盾。 质权作为一种动产担保类型，需以转移质物的占有为要件，并不得附有“流质 条款。 而所有权保留的出卖人不占有标的物，与质权设立中质权人必须对质物进行占有相矛 盾；出卖人在一定条件下有权取回标的物，再行出卖，这与质权设立中不得附有“流 质”条款不相符合。所以，“所有权保留即质权 的理论与现行法律制度中的质权理 论不相符合。 担保物权说从目的上讲，与出卖人设定所有权保留的意思不相一致。出卖人保留 所有权的目的是以保留所有权的方式担保其债权的实现，而不是设定担保物权。物权 法将担保物权分为抵押权、质权和留置权。而所有权保留既不属于抵押权、质权，亦 不属于留置权。根据物权法定原则，所有权保留不能是当事人创设的物权。出卖人保 留的是所有权，而所有权作为自物权和完全物权，是对物的全面支配，而担保物权作 为他物权和定限物权，两者具有明显差别。将所有权保留等同于担保物权与现行物权 体系不相吻合。 担保权益说认为出卖人关注的不是标的物的所有权，而是担保未来价金的实现。 “此说的自然渊源在于英美法重视财产利用的所有权观念，与大陆法系国家重视所有 6 山东大学硕士学位论文 权归属并将物权法大厦建立其上的法律传统难以融合，不易为大陆法系国家所接受。 担保性财产托管说认为，托管财产的受托人享有受托财产的完全所有权，依照该 理论，出卖人应将所有权移转给买受人。而在所有权保留中，出卖人保留了标的物的 所有权，买受人只是对标的物所有权享有期待权。这是该学说与所有权保留制度不相 融合的要点所在，所以，该说不适用于所有权保留。 通过对所有权保留的性质各学说的评析，笔者认为，要正确认识所有权保留的性 质，不可取一点而舍其它，应综合所有权保留动态上的所有权移转过程与所有权保留 的担保目的性两个方面来界定所有权保留的性质。在所有权保留合同中，出卖人对于 其所有权的移转，是以买受人支付全部价金或履行其它义务为条件的，只有在条件成 就后，所有权才能从出卖人手中移转给买受人，之前，买受人享有的只是一种期待权， 不是所有权。所有权的移转所附的是停止条件，即当事人双方的买卖合同已经成立并 生效，所有权的移转以买受人履行全部义务为停止条件，在买受人履行支付价金或其 他义务的条件成就之前，所有权移转不发生效力。待双方约定的条件成就后，所有权 的移转始发生法律效力。从债的担保方面来讲，出卖人设定所有权保留的目的在于以 保留的所有权来担保未来价金的实现，而不是在移转的标的物上设定担保物权，保留 的所有权是实现未来之债的担保手段。在所有权保留买卖中，出卖人丧失了所有权， 也就无从实现债的担保。所有权保留担保功能的发挥，是借用所有权的弹性力理论、 所有权移转与物的交付可相分离的理论来实现的，这也是所有权保留与其他担保方式 相比所具有自身特点。 ( 三) 所有权保留制度的历史沿革 所有权保留制度历史悠久，罗马法中已有类似制度的存在。当时法律中存在这样 一个基本原则：“即使卖方已将出卖物交付买方，但在买方付清价款之前，卖方仍保 留该出卖物的所有权。 十二铜表法第6 表第8 条规定：“出卖的物品纵经交付， 非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不移转。” 这是 毋陈荣文： 所有权保留的法律性质论析载 可f ! 太经济2 0 0 4 年第4 期。 。刘存明： 2 0 0 9 年第2 期。 周显志等：所有权保留的分期付款消费信贷法律问题探讨，载暨南学报：哲社科版 2 0 0 2 年第l 期 鲫尹田法国物权法，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 5 5 页。 霹余能斌等：保留所有权买卖比较研究 。法学研究 2 0 0 0 年第5 期。 。王全弟等：论所有权保留在我国的法律适用 ，载政治与法律l2 0 0 3 年第4 期。 8 山东大学硕士学位论文 s a l e ，即“附条件买卖 。“1 9 11 年美国统一州法全国委员会颁布的统一附条件买 卖法用3 8 个条文规定了附条件买卖。 1 9 5 2 年，该项委员会制定的统一商法典 第九篇“担保交易 中的规定，一改往日担保物权固定的法律传统，用“担保权益 这一概念来表述各种物的担保，“并通过对担保权益完善化( p e r f e c t i o n ) 的程序设 计，巧妙地解决了担保权益对第三人的效力及其优先顺序，从而最大限度地统一了物 的担保立法。 回“这部法典最突出的贡献就是把所有权保留这种担保交易加以强化、 简化和现代化了。 3 、我国现行法上的规定 我国大陆由于长期以来受计划经济体制的影响，民事立法经验欠缺，民事立法尚 不完善。在相当长的时期内，关于所有权保留的规定在立法上是一片空白。我国8 0 年代出台的民法通则亦未对所有权保留作出明文规定。但民法通则第7 2 条 规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产权利的，财产所有权从财产交付时起转 移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 该规定允许合同当事人就所有权的 移转实行意思自治，以约定方式实现所有权的移转，奠定了当事人设定所有权保留的 理论基础。最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意 见( 试行) 第8 4 条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件 的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。 中华人民共和国合同法第1 3 4 条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标 的物所有权属于出卖人 。该条文对所有权保留作出了明文规定，完成了所有权保留 制度的框架结构。我国于2 0 0 7 年3 月1 6 日公布的物权法未对所有权保留制度作 出明文规定，但从该法第2 3 条的内容来看，并未否定所有权保留的合法性。根据上 述所引法律条文，可以说我国基本确立了所有权保留制度，但在具体内容上规定尚不 明确，在审判实践中不易操作，只能依赖于学理性探讨。 o 刘存明：所有权保留制度的历史沿革。载决策j 信息：旬刊2 0 0 9 年第9 期。 。余能斌主编：现代物权法专论，法律f f i 版 t2 0 0 2 年3 月版，第3 4 9 贞。 。郭截：所自权保留制度研究对外经济贸易人学硕土毕业论文2 0 0 9 年 9 山东大学硕士学位论文 二、所有权保留的客体及其设立方式 ( 一) 所有权保留的客体 所有权保留的客体是指所有权保留适用的物的范围。本文的研究对象是与买卖合 同相结合的所有权保留，所以，所有权保留的客体应限定为物，即包括动产和不动产。 由于“民事权利的实现有赖于对民事权利客体的严格规定”，所以，对所有权保留的 客体范围进行研究探讨是十分必要的。 1 、各国对所有权保留客体范围的立法例 从各国的立法例来看，每个国家对所有权保留的客体范围都根据本国国情作出了 不同的规定，大致可以分为以下几种：所有动产都可作为所有权保留的客体；部分动 产为所有权保留的客体：不动产可以作为所有权保留的客体。 ( 1 ) 动产 财产从可否移动性及是否附着于地面，可分为动产和不动产。土地及其定着物为 不动产，其余为动产。规定所有权保留制度的国家，对于动产可以作为所有权保留的 客体基本上没有异议，只是对动产范围是否作出限制有所不同。德国民法典第4 5 5 条“将所有权保留的范围明确限定为动产 。因此，在德国，明文禁止不动产为所有 权保留的客体，所有权保留的客体仅限定为动产。瑞士民法典第7 1 5 条第2 款规 定将所有权保留的客体限定为牲畜以外的动产。我国台湾地区的附条件买卖的客体限 制为动产，但并非所有的动产均能成为附条件买卖的客体，由行政院视事实需要 及交易性质而规定具体内容。英国法和美国法则直接将所有权保留的客体规定为货物 这一范畴。英国货物买卖法将货物界定为除金钱和不动产外的所有动产。 ( 2 ) 不动产 关于不动产能否为所有权保留，各国规定不尽相同。在德国，理论上普遍认为， 附条件和附期限的不动产所有权移转不确定因素太多，有可能妨碍不动产交易的安 全，而不动产交易关系到国计民生，所以，不动产不宜适用所有权保留。我国台湾地 区的法律对不动产是否适用所有权保留未作出明文规定，王泽鉴教授对于不动产是否 。孙宪忠：中国物权法总论 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 5 页 1 0 山东大学硕j ：学位论文 可为所有权保留的客体持否定态度。但刘得宽先生持相反意见，他认为不动产分期付 款买卖，可以采用所有权保留的手段。在日本，所有权保留的客体可以为不动产。意 大利国家的法律承认不动产可以成为所有权保留的客体。法国所有权保留的客体范围 也相当广泛，未对不动产作出限制。 2 、笔者关于所有权保留客体的观点 我国合同法第1 3 4 条对所有权保留只作了原则性规定，对其客体范围未作明 确规定，从字面意思上看，应当包括动产和不动产。结合我国法律规定的不动产公示 方式，笔者认为，在此，对法律的解释应作限缩解释，将不动产排除在所有权保留的 客体范围之外。主要理由如下：第一，从我国物权法第6 条、第9 条第1 款及第 1 4 条的规定来看，不动产物权的变动只能采用登记方式，并且是唯一的公示方式， 不存在当事人的选择问题。这一点与动产物权的变动可由当事人约定不同。所以，不 动产买卖中不能出现所有权保留条款。不动产买卖的当事人在未付清价款或未履行其 他义务之前，出卖方可以不进行所有权变更登记，根据不动产物权变动登记生效原则， 不登记的不动产所有权自然不发生转移。所以，对于不动产，没有必要设立所有权保 留。为了防止一物二卖，更好地保护买受人的权利，双方可对不动产买卖合同的设定 进行预告登记，预告登记能够产生对抗性和排他效力，这样出卖人仍享有所有权，有 利于其价金债权的实现，对买受人的债权请求权利亦给予充分保护，第三人因预告登 记的存在也不会与出卖人再行交易，即使交易也不能对抗买受人。第二，在我国，土 地不能买卖，所以，不动产交易主要指房屋的买卖。自上世纪八十年代启动房地产市 场以来，我国逐步建立了较为完善的按揭制度，该制度与所有权保留制度在调整范围 和功能上有重叠之处，并且按揭制度引入了银行作为中介进行融资具有更大的优越 性。基于以上两点，笔者认为，在我国，所有权保留的客体应限于动产，不动产不宜 设立所有权保留。那么，是否所有的动产均可设立所有权保留? 结合外国立法例和我 国的具体国情，笔者认为，应将下列动产排除在所有权