（国际法学专业论文）论反倾销法中的替代国制度及中国的应对策略.pdf

内容提要 反倾销法之中的替代国制度是发达国家进行贸易保护惯用的手段，我国外贸 行业领教已久，可中国入世议定书仍规定w t o 其他成员方对中国可继续适 用这- - n 度。本文探讨了替代国制度的产生背景和多边立法依据，比较分析了各 主要发达国家替代国制度的内涵与特点，分析了我国入世议定书的替代国条 款及其它实施条件，并就中国今后如何合理合法地直面外国的替代国制度提出了 全面又有针对性的设想。 倾销与反倾销问题向是国际贸易领域容易引发争议的敏感问题。在当前全 球经济一体化与贸易自由化不可逆转的时代潮流下，伴随着国际市场的日益饱 和，同时鉴于滥用自由贸易的行为给各国经济造成危害，国际上倾销与反倾销的 矛盾之争愈加激烈。在此之中，中国的企业可谓饱受了倾销与反倾销浪潮的双重 冲击与考验。一方面，外国产品大举倾销于我国， 另一方面，我国已成为世界 上出口产品受到反倾销调查最多的国家，尤其在进入9 0 年代以来，不仅荚欧等 西方发达国家频繁对我国实施反倾销调查，一些发展中国家如印度、阿根廷、委 内瑞拉等也对我国发起空静的反倾销诉讼。这无疑在中国即将八世之际加入了不 和谐的音符。 关于企业如何应对来自国外的倾销指控和产品倾销，本文认为，应对来自国 外的反倾销之诉，企业应首先防范于未然，在生产经营中应强化自律。增强产品 竞争力，以正当渠道进入国际市场，走长远发展之路，企业应熟知国际贸易游戏 规则，通晓各国相关规则，以改变在国际经贸，竞争中处于被动地位的局面，当 反倾销之诉不可避免时，企业要积极应诉，在应诉中应注意信息的掌握和相互配 合，同时，对于来自国外的倾销浪潮，我国企业也应勇于还击，以其人之道还治 其人之身。 关键词：替代国选择标准入世议定书反倾销 a b s t r a c t s u b s t i t u t i n gs t a t ei na n t i d u m p i n gi sac o m m o n l yu s e dm e a s u r eb yd e v e l o p e df o r c o u n t r i e st r a d ep r o t e c t i o n e n t e r p r i s e so f0 1 3 2 c o u n t r ye n g a g e di nf o r e i g nt r a d eh a v e s u f f e r e df r o mt h a tf o rl o n g t h ec o m m i t m e n to ft h ep r ci ne n t e r i n gt h ew t o p r o v i d et h a t t h em e m b e ro fw t oc a l l a p p l yt h i s c l a u s et oc h i n a t h i sa r t i c l e r e s e a r c h e st h eb a c k g r o u n da n dl e g a lg r o u n do ft h ec l a u s e ，t h ei m p l i c a t i o na n d c h a r a c t e r i s t i c so ft h ec l a u s ei ns o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s t h ea r t i c l et r a n s l a t e st h e c l a u s ea n di t sa p p l y i n gc o n d i t i o n si nt h ec o m m i t m e n ta n dr a i s e ss o m ep o i n t sf o r c h i n at or e a s o n a b l ya n dl e g a l l yd e a lw i t ht h ec l a u s e e i t h e rd u m p i n go r a n t i d u m p i n gi sa l w a y sas e n s i t i v ei s s u ea r i s i n gc o n s t a n t d i s p u t e si ni n t e r n a t i o n a lt r a d e i nt h ec u r r e n tw a v eo fi r r e v e r s i b l et r e n do fg l o b a l e c o n o m yi n t e g r a t i o na n df r e et r a d e ，t h ec o n t r o v e r s i e sb e t w e e nd u m p i n ga n d a n t i - d u m p i n g a r e b e c o m i n gi n c r e a s i n g l yi n t e n s e d u et ot h eh a r mt oan a t i o n s e c o n o m yc a u s e db ya b u s eo ff r e et r a d ew i t hi n c r e a s i n gs a t u r a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a l m a r k e t t h ee n t e r p r i s e si nc h i n ah a v ec o n f r o n t e db o t ha t t a c k sa n dc h a l l e n g e sf r o m d u m p i n ga n da n t i d u m p i n g o nt h eo n eh a n d ，p r o d u c t sf r o mf o r e i g nc o u n t r i e sa r e d u m p e di nc h i n a ， a n do nt h eo t h e rh a n d ， c h i n ah a sb e c o m eac o u n t r yw i t hi t s p r o d u c t sm o s tf r e q u e n t l ya n t i d u m p e d t h es i t u a t i o ne v e nb e c a m ew o r s ei nt h e1 9 9 0 s n o to n l yt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e si ne u r o p ea n da m e r i c ai n i t i a t e df r e q u e n t a n t i d u m p i n gi n v e s t i g a t i o n sa g a i n s tc h i n a ，b u ta l s os o m ed e v e l o p i n gc o u n t r i e ss u c h a si n d i a ，a r g e n t i n aa n dv e n e z u e l ab r o u g h tu n p r e c e d e n t e da n t i - d u m p i n ga c t i o n s a g a i n s tc h i n a t h i sc o n s t i t u t e sa nu n l a a r m o n i o u sn o t ea tt h em o m e n t o fc h i n a se n t r y i n t ot h ew t o t h ef o u r t hs e c t i o ni ss u g g e s t i o nf o re n t e r p r i s e sh o wt of a c ea n t i d u m p i n g a l l e g a t i o n sr a i s e db yf o r e i g nc o u n t r i e sa n dp r o d u c td u m p i n gf r o mf o r e i g nc o u n t r i e s t h i sa r t i c l eh o l d st h ev i e wt h a t ，a tf i r s t ，e n t e r p r i s e si nc h i n as h o u l da b i d eb yp l a y i i r u l e st h ee n t e r p r i s e ss h o u l de n h a n c et h e i rs e l f - r e g t t l a t i o ni nt h e i rb u s i n e s so d e r a t i o n a n di m p r o v et h ec o m p e t i t i o na b i l i t yo ft h e i rp r o d u c t st h ep r o d u c t ss h a l le n t e rt h e i n t e m a t i o r m lm a r k e tt h r o u g hl e g a lc h a r m e t sa n dt h ee n t e r p r i s e ss h o u l dp u r s u et h er o a d o fl o n g t e r md e v e l o p m e n ts e c o n d ，i fa na c t i o ni su n a v o i d a b l e ，t h ee n t e r p r i s e s s h o u l dr e s p o n dt ot h ea c t i o na c t i v e l ya n dp a yc l o s ea t t e n t i o nt oi n f o r m a t i o nc o l l e c t i o n a n dc o o p e r a t i o nw i t he a c ho t h e ri nt h ep r o c e e d i n g s m e a n w h i l e ，a sf o rt h er e n do f a n t i d u m p i n ga g a i n s tc h i n a ，t l a ee r t t e r p r i s e si nc h i n as h o u l d 矗g h t i tb a c ka n dt e a c h t h e mai e s s o n k e ) 7 w o r d s ：s u b s t i t u t i n g s t a t e o p t i o n a lc r i t e r i o n t h ec o m m i t m e n to f t h ep r ci ne n t e r i n gt h ew t o a n t i - d a m p i n g 儿l 论反倾销法中的替代图制度及中国的应对燕略 前言 随着经济全球化进程的进一步加快，国与国之间的贸易往来也愈加频繁。一 方面国际贸易使瓷源的全球配置更加合理，体现了各个国家的比较优势；另方 面随着国际贸易的频繁，国与国之间人为的价格歧视也多起来。在贸易中经常表 现出垄断高价和低价倾销两种。垄断高价会对进7 1 国工业和消费者造成一定不利 因素，但是这种绝对的垄断地位在国际分工日益精细，竞争更加激烈的贸易市场 上很难看到。低价倾销这种价格歧视更具有迷惑性。从目前看，进口国以优惠的 价格买到商品，但是这种低价倾销的持续会对国内工业造成损害或实质损害的威 胁，到最后出口国会冲击毁掉进口国相同产业，转而以垄断高价在进口国市场上 销售这其实是一种不公平贸易。由于国际贸易中的这种倾销行为会对进口国工 业造成一定的冲击，进口国往往采取适当的手段遏止这种倾销行为，各国反倾销 法律制度也正是在这种环境下萌生的。研究反倾销法，不可避免地首先要面对一 个问题是何为“倾销”。“倾销”一词较翠见之于西文，据权威英文词典韦氏英 文词典第9 版的解释，d u m p i n g ( 倾e f t ) 意为“不负责任地抛弃”。 关税与贸易总协定( 以下简称总协定) 第6 条第1 款指出：“如果一国产 品用倾销的手段以低于f 常价值的办法进入另一国商业并因此对另一缔约方领 土内业已建立的某一工业造成实质性损害或有造成实质性损害的威胁或实质性 地阻碍了某国内工业的新建，这种倾销应受到谴责”。这说明，总协定所称的 倾销是指：“以低于正常价值的办法进入另一国商业”。 根据这一规定，各国的倾销调查机构根据有关方面的请求在认定某一进口产 品是否构成倾销时，应当经过四个步骤的调查和比较：第一步，计算和确定该产 品的正常价值( n o r m a lv a l u e ) ；第二步，计算和确定该产品的出口价格( e x p o r t p r i c e ) ；第三步，对上述两种价格进行适当的扣除和调整，使它们处于可比的 f c o m p a r a b l e ) 基础上；第四步，比较两种价格，若出口价格等于或高于正常价值， 不构成倾销，反之，则构成倾销，二者之间的差额即为倾销幅度( m a r g i no f d u m p i n g o 由此可见，正常价值是反倾销法中的个非常重要的概念，它是用以与出口 论反倾销法中的替代国制度及中国的应对簧略 价格比较以确定受诉进1 3 产品是否构成倾销的基础价格。经过调查后计算出的正 常价值的高低不仅直接决定了倾销指控能否构成，而且也对整个案件的最后结果 有着重要影响。在正常的贸易条件下( 通常认为是在市场经济的条件下) 正常价值 的确定有三种情况。即：出口国的价格( 同类产品在出1 2 1 国用于国内消费时在 正常贸易过程中的可比价格) ；第三国价格( 同类产品在正常贸易过程中向第三 国出口的最高可比价格) ；构成价值( 产品在原产国的生产成本加合理的推销费 用和利润) 在非正常贸易( 通常认为是国家控制经济的国家) 情况下正常价值的确 定。在现行国际反倾销法中惯例为寻找一个与倾销指控国家发展水平相似的国家 同类产品的可比价格作为f 常价值，这就是西方国家反倾销法中的替代国 ( s u b r o g a t ec o u n t r y ) f # l j 度。 2 论反帧销法串鼹替代盈锚度及率鼠钓) 丑对攮略 第一章替代国制度的根源 第一节替代国制度的原由 根据g a t t 第6 条，所谓倾销，是指将一国产品以低于该产品“正常价值” 销入另一国商业领域，并对该国境内已有行业造成或威胁造成重要损伤或大大阻 碍该行业建立的行为；其中，出口价格和“正常价值”的差额构成倾销额，可见， “正常价值”在反倾销法中具有极其重要的作用，它对是否构成倾销及倾销差额 的计算，具有决定性作用。把“正鬻价值”算得越高，就越容易确定为倾销；“正 常价值”越高，倾销差就越大，应征的反倾销税也就越多。因此，对如何确定“正 常价值”，o a t t 第6 条订立了三种办法：( 1 ) 出口国国内销售“正常交易过程” 中的市场价格，具有可比性者。( 2 ) 向第三国出口的可比价格。( 3 ) 结构价格，即 按生产成本、管理费用和合理利润得出的价格。 但是，西方各国认为，上述确定“正常价值”的三种办法只适用于市场经济 体，因为，包括反倾销制度在内的g a t t w t o 制度，是建立在市场经济基础上 的，即建立在以下基本条件：社会产品的生产量和消费量是由各自独立的生产者 和消费者决定的，生产者和消费者在产品市场中相互作用和联系；商品、服务和 务生产要素( 资本、劳动力等) 的价格是在市场竞争的过程中同时确定的，这一过 程有无数有自治权的生产者参加i 从事进出口贸易的厂家、商行通常以实现最大 利润为目标，因而他们有关进出口的决定取决于产品的国内价格和国外价格的对 比。2 对市场经济国家，由于存在着资本、商品和劳务市场产品的价格由竞争状态 下的供求关系、价值规律所决定，产品价格反映产品的真实成本，所以，通常是 采用产品出口国的国内销售价格或结构价格作为“正常价格”。对非市场经济国 家，上述确定“正常价值”的三种基本方法均不能适用，它们国内销售价格玻认 为是被扭曲的、不能反映产品的“正常价值”。因为：第一，在这类市场上产品 1 牵蚰i | 关税及贸易总机定与中央计划经济体制【j 】中圈国际法年刊，1 9 9 1 2 3 3 2 陈立虎现代图际贸易法【m 】北京：中瑚商业出敝社，2 0 0 2 ，6 1 0 - 6 1 1 论反饿锖法中的替代冒制度及中国的应对策略 没有以通常贸易方式销售，不存在难常贸易过程，因而不存在一个正常的国内销 售价格：第二，资源、生产资料为国家所有，原材料、动力的价格和工资由国家 决定，产品价值是被扭睦的，不反映产品的生产成本，因而结构也不能直接适用； 第三，至于向第三国出口的可比价格也同样不存在：第四，这些国家的货币不 能自由兑换，难以将产品的国内价格和出1 ：3 价格进行可靠的比较。于是，美国、 欧共体等各国把前述g a t t 第6 条规定的计算正常价值的第( 2 ) 、( 3 ) 种方法，移 花接木，制造了一种非驴非马的“替代国”方法。即非市场经济国家的产品“正 常价值”的确定，应以“替代国”或“参照国”的国内市场正常交易过程的“正 常价值”来计算。3 此外，替代国制度在反倾销法中的确立，也不排除意识形态的考虑，他们认 为要提防非市场经济国家完全不顾经济效益，以出口作为经济政治渗透武器的行 为，因此对这类国家产品的进口要采用一种保护性更强的方法。 第二节替代国制度的法律依据 考虑到当时世界政治经济的格局，g a t t 在它的附件九第6 条第l 款第2 项 规定：“应当承认，对全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格 的国家进口的货物，在为第l 款的目的决定可比价格时，可能存在特殊困难，在 这种情况下，进口缔约国可能发现有必要考虑这种可能性：与这种国家的国内价 格作严格的比较，不一定经常适当。” 该条款原受n 上确认“全部或大体上全部由国家垄断贸易并出国家规定国内价 格的国家”为“非市场经济国家”，也承认非市场经济国家的国内价格不能作为 与其出口价格相比较的基础。但这项注释只是承认这项国家的出口价与国内价格 的比较可能不合适，并没有规定在不合适的情况下如何进行价格比较，现行w t o 国际反倾销法中也没有相关的具体规则。但是，长期以来，欧盟、美国、加拿大、 澳大利亚等国家都以g a t t 中的这一注释作为其对非市场经济国家实施替代国 制度的多边依据；并在国内法中对替代国制度作了规定。 3 徐晓飞荧罔贸易立法与中美贸易【j1 中国胃蕲往年刊，1 9 8 8 1 2 6 论反倾销法中的替代寓制度及中国的应对缝略 事实上，替代国制度的上述理论基础和法律依据并非固若金汤的，其本身即 是有待质疑的。它产生的原因是因为“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国 家规定国内价格的国家”的产品价格不具有可比性，因此，诸如我国现行的混合 型经济国家即是对其最大的挑战。 欧美在反倾销实践中对我国实行的这种显失公允的“替代国”政策的主要原 因，是依据 w t o 反倾销协定第2 , 7 条和1 9 9 4 年关贸总协定附件九、第 6 。l 条补充规定- - ( 简称“g a t t 孙充规定二”) 、欧盟反倾销法、美国反倾销 法、中美关于中国加入w t o 双边协议中关于反倾销的条款，以及中国加 入w t o 议定书( 以下简称议定书) 第1 5 条等规定，将中国视为“非市场经 济国家。然而，欧美在反倾销指控中实行“替代国”政策的实践却与这些依据的 有关条款不相一致。 其一，欧美经常引用( w t o 反倾销协定第2 7 条和g a l - r 补充规定二这 两个协定为其“替代国”政策辩护。但是，其实行“替代国”政策的实践却与这 两个协定的有关条款的规定不相符合。对我国实行的“替代国”政策有些方面 更是明显地违反了这两个协定的有关条款。援引这两个协定的有关条款实行“替 代国”政策，必须满足两个前提条件：一是实施对象是“全部或大体上由国家垄 断贸易并由国家规定国内价格的国家”；二是调查当局在确定与受调查产品的出 口价格做比较的可比价格时，“存在特殊的困难”。如果不满足这两个条件，调查 当局必须按照w t o 反倾销协定规定的正常调查方法进行调查。4 但是，欧美在实施“替代国”政策时，通常撇开这两个前提条件，置中国的 经济现状于不顾，根据其过时的政治观念视中国为“非市场经济国家”，对中国 实行不合理的“替代国”政策。因此，我们应当援弓lg a t e 章卜充规定二，要求对 中国实施“替代国”政策的欧盟与美国都回到世贸组织规则上柬，按( ( w t o 反 倾销协定的规定，给中国企业以f 常的调查待遇。 尽管美国筹其他西方国家反倾销法对中国市场经济地位在总体上予以承认， 欧盟理事会条例9 0 5 9 8 确认了中国是一个向市场经济过渡的国家，对中国的 反倾销可以个案处理，但前提条件是中国企业要能够证明自己已具各“市场经济 地位”和“分别裁决”的标准。在欧盟申请“市场经济地位”必须符合：生产投 4 杨荣珍反倾销调查中的“非市场经济圄家”问避【j1 国际经贸探素，1 9 9 9 ，( 5 ) ：1 5 论反倾锗法中的替代国制腹及中国的应对策略 入、销售、投资方面的价格成本反映市场供求关系：必须建立一套按国际会计标 准审计的财会账簿：生产成本和财务状况，包括财产的折旧、债务的偿还等，必 须按照市场经济下的法则：企业在法律保护下经营。包括受制于破产法和企业财 产法的约束，不受政府干预而成立或关闭；汇率必须遵从市场汇率。申请“分别 裁决”必须符合：企业大部分股份为非国有，企业领导机构中无政府官员；企业 用地系按商业条件购买或租用；企业自主雇用和解雇职员；企业自主选择、控制 生产投入和原材料的供应；企业用水、电、气等公用设旖有合同保证：企业自主 确定出口价格；企业自主经营，国内外销售不受限制。 由于条例对“市场经济地位”和“分别裁决”所规定的苛刻条件，仅有极少 数的中国企业可以获得这一待遇，对于不能得到“市场经济地位”和“分别裁决” 对待的企业，欧美继续使用“替代国”政策。从1 9 9 8 年7 月1 日到2 0 0 0 年1 2 月3 1 日，有4 0 0 多个中国企业涉案欧盟反倾销法，仅有8 个企业获得市场经济 地位，1 6 个企业取得个别待遇。对于大多数涉案的中国企业，欧盟继续使用“替 代国”政策确定其正常价值，绝大多数的中国企业所得到的待遇和过去相同。 其二，虽然中美关于中国加入w t o 双边协议中关于反倾销的条款允许 美国继续其目前对中国企业实行的“替代国”政策而不必负有举证责任，但是， 美国在使用“替代国”政策对中国产品进行反倾销调查时，也需遵循客观、公正 的原则，必须遵从v ，i o 反倾销协定规定的程序。需要指出的是，该条款不 阻止中国对美国实施“替代国”政策过程中的不合理、不公正的做法提出挑战。 中国企业可以而且应当对美国任何不合理、不公正的做法提出抗辩。如果美国不 改变其做法，并且美国的做法对中国企业的危害足够大，中国企业应当通过政府 及有关部门，利用w t o 争端解决机构，与美国磋商，直至要求建立专家小组， 由专家小组裁决。 其三，议定书第1 5 条并没有恶化中国企业应对外国反倾销的处境，它只 不过将欧盟、美匿等屡家或地区现行的针对我国的反倾销调查的做法合法化了。 它对于中国争取“完全市场经济地位待遇”既有利亦有弊。对中国企业来说，当 务之急是如何利用议定书第1 5 条对中国有利的条文，获得( ( w t o 反倾销协 定赋予世贸组织出口成员的法定权利。议定书第1 5 条对中国的有利之处或 者说可利用之处主要有：有利于中国企业获得无条件的“分别税率”：有利于中 论反倾销法中的替代因制度段中国的压对策i | 占 国企业以“产业或部门”为单位争取“市场经济待遇”，避免国夕 在反倾销谓奄 中对国有企业的歧视；有利于提前结束“替代国”政策1 5 年的适用期限：可肪 止世贸组织成员滥用“替代国”政策：能予以世贸组织进口成员国内法中关于“市 场经济国家”标准的权利。其不利之处主要有：议定书第1 5 ( a ) 款颠倒了世 贸组织进口成员与受调查中国企业的举证责任，非常不利于中国企业获得“市场 经济待遇”；议定书第1 5 ( d ) 款允许世贸组织进口成员按该成员的国内法标准 审查中国企业的“市场经济”条件，证明中国是“一个市场经济体”，才能够作 为一个整体享有“完全市场经济待遇”，进一步增加了中国企业获得“市场经济 待遇”的困难。 论反倾销法中的替代国制度及中国的应对燕略 第二章主要发达国家反倾销法中 关于替代国制度的规定 第一节美国反倾销法中的替代国制度 对于来自非市场经济国家进口产品采用替代价格确定是否倾销的有关规定 最早来源于美国。早在1 9 4 7 年美国贸易法就提出了这一理论。首次提出非市场 经济国家的概念，是在1 9 8 8 年美国国会通过的1 9 8 8 年综合贸易与竞争法中。 该法案对替代国制度加以发展，便得该制度更为明确并具操作性。 在决定某一国家是否属于非市场经济国家对，美国商务部通常考虑以下因 素：本国货币兑换成外币的控制程度；工资由劳资双方协商决定的控制程度：对 合资企业和其他形式外国投资的允许程度：政府拥有或控制生产的程度；政府控 制资源使用、生产规模和价格的程度以及其他商务部认为重要的因素。 按照美国( ( 1 9 8 8 年综合贸易与竞争法，非市场经济国家是指由美国商业部 确定的那些不按成本和价格结构的市场原则运作，商品在该国销售不反映其公平 价值的国家。该法同时细致规定了确定一个国家是否为“非市场经济国家”的六 大因素：( 1 ) 货币与其他国家货币的可兑换程度；( 2 ) 企业与劳工通过自由谈判确 定工资率的程度；( 3 ) 允许外国公司在国内举办合营企业或进行其他投资的程度； ( 4 ) 政府对生产资料所有或控制的程度：( 5 ) 政府对资源配置以及对企业价格、产 量决定权的控制程度；( 6 ) 商业部认为适当的其他因素。在具体的反倾销案件中， 某一个国家是否为非市场经济国家，则由商业部依据上述标准做出决定。商业部 在决定某个国家是否为非市场经济国家时有相当大的自由裁量权。它不仅可以将 其认为适当的各种因素列入考虑的范围，而且由其就此作出的决定不能通过司法 审查程序予以变更。除非该部在以后的反倾销案件中作出了相反的决定，否则， 其关于某个国家是非市场经济国家的决定将一直有效。 确定了某一出口国是非市场经济国家后，一个重要的步骤就是选择一个完全 市场经济国家作为替代国，基准是：在经济发展水平上处于相似水平的国家，且 论厦倾销法中的替代嗣伟4 度及中屠的应对策略 该国有相当数量的同类商品的出口。而实践中美国商务部在选择替代国时考虑的 因素主要有人均国民生产总值、人均国民生产总值的增长率、国内劳动力的分配 等。 近年来，随着部分非市场经济国家经济改革的深化发展及其国家经济结构的 巨大变化，美国商务部也逐渐认识到，目前在一些非市场经济国家中，国家不再 控制某些行业产品的生产和销售，并且也已规定允许市场原则在经济决策中起主 要作用。所以再继续将一国是否为市场经济的判断标准完全照搬到行业市场经济 因素的分析中是很不恰当的。于是美国商务部在使用替代国方法的同时采取了市 场导向工业标准和征收单独税率两项较为积极的措施，在实践中对替代国制度加 以调整和完善，以适应形势的发展。 市场导向工业标准是美国商务部在1 9 9 2 年四月中国镀铬螺母反倾销案的终 裁中建立的。根据这一标准，即便一个非市场经济国家中的企业，如果能证明其 生产所需原材料和其产品价格几乎全由市场决定，商务部应将该工业认定为市场 导向工业( m a r k e t i n go r i e n t e di n d u s t r y ) ，并适用通常的结构价格来计算产品的正常 价值，即按生产商的实际价格和成本来确定正常价值。5 在对非市场经济国家内 某一产业的市场导向进行判断时，必须考虑的因素包括：被调查产品的产量和价 格是否受政府的干预和控制，市场导向工业领域内的企业是否属于私人和集体所 有以及市场导向工业的生产成本，包括原材料和劳动雇佣等是否是由市场因素决 定。 近年来美国商务部开始根据每一具体案例，对一些非市场经济国家的生产企 业进行单独评估，计算并征收不同的反倾销税，即单独税率。在评估时，商务部 主要考虑企业出口行为是否受中央政府控制，重点考察每个企业控制投资、价格 的能力以及产重计划制定程序的独立性。非市场经济国家的应诉企业只有证明了 法律上与事实上都没有受到政府的控制，有足够的独立性，美国商务部才可以给 予浚企业单独税率。 5 彭义革论西方国家反倾销法中的替代国制度【j 】法学评论，1 9 9 2 ( 2 ) ：4 9 9 论反惯销法中的替代国制度及中国的应对蘸略 第二节欧盟反倾销法中的替代国制度 替代国制度明确出现在1 9 7 9 年欧共体通过的1 6 8 1 7 9 号反倾销条咧中，被 称为“类比国”制度。现行的欧盟替代国制度在欧共体理事会第3 8 4 9 6 号规则 中规定。根据该舰则，当进口商品来自非市场经济国家时，其正常价值应根据一 个市场经济国家相似产品的价格，或其结构价值，或者该国向其他国家包括向欧 共体的出口价格来确定。在这些方法都不可行的情况下，还可以按照欧共体对实 际支付或可以支付的价格，必要时可以对这些价格或结构价值进行适当调整。 欧盟没有在反倾销条例中规定确定非市场经济国家的标准，而是采取列举式 的方式列出非市场经济国家的名单。1 9 8 2 年欧盟法律所列举的非市场经济国家 有：阿尔巴尼亚、保加利亚、中国、前捷克斯洛伐克、前民主德国、匈牙利、蒙 古、朝鲜、波兰、罗马尼理、前苏联和越南。1 9 9 8 年7 月，中国在欧盟立法排 列的“非市场经济国家名单”中被删除，被视为“有条件的市场经济国家”。1 9 9 8 年欧共体理事会通过了第9 0 5 9 8 号舰则，对先前规定在第3 8 4 9 6 号规则中的替 代国制度加以修订。该规则承认中国、俄罗斯、爱沙尼亚、拉脱维亚和立陶宛等 五国在某些行业和企业中市场经济因素已经占据主导地位。在涉及这些国家的反 倾销调查中，欧盟将不再将它们作为非市场经济国家采用替代国方法，而是针对 企业进行逐个企业个案审查。如果被调查的生产企业能够证明它们基本上是在市 场经济条件下生产和销售产品，那就应当使用出口公司的国内价格和成本来确定 正常价值。6 以上这些国家的出口产品符合欧盟规定的5 个前提条件，就能按照 它们在国内市场的价格确定正常价值。而没有满足这些条件的出【= ! i 产品，仍1 日被 视同为非市场经济国家的出口产晶，而采用替代国制度。这些条件包括： i 企业所做出的有关价格、成本和成本投入生产、销售和投资自j 决定是根 据市场信息决定的，反映了市场供求关系并且刁i 存在国家的宴质性干预： 2 企业必顽商一套并且是惟一的一套账目清楚，适用于所：苜领域的按圜际会 计标准审一的财会账簿： 3 生产成率和财务状况，包括财产的折旧，债务的偿还等，都按市场经济的 法则进行，不得有所歪曲； 61 9 8 7 年 址界发展报告【m 北京：中周财政经济m 舨杜，1 9 9 81 6 4 o 论反倾蛸法中的替代国带4 度| j 乏中圈的应对簟略 4 企业在法律保护下经营，包括受制于破产和企业财产法的约柬，企业不受 政府的人为的干预成立或关闭； 5 货币兑换按照市场汇率进行。 由于欧盟在审查中国企业的申请时，采取“总体承认，个别否认：抽象承认， 具体否认”的手法，到目前为止，在欧盟反倾销调查应诉中获得“市场经济国家” 企业地位的中国企业屈指可数。根据欧盟统计，只有大约1 0 的申请此待遇的中 国企业如愿以偿。2 0 0 0 年6 月1 5 日，欧盟委员会向欧盟理事会提交修改其3 8 4 9 6 号条例的提案，该提案附件2 特别列举中国出口企业申请市场经济待遇的情况及 被拒绝的理由。7 归纳起来，中国出口企业被拒绝获得市场经济待遇的主要原因 有：没有经适当审计过的会计帐目；国家直接或间接控制2 3 多数股份；供货离 完全或大部分出国家控制；国家向公司转让未经正当评估的资产造成企业财政状 况扭曲；在确定工资时国家有所干预；会计帐目未按照国际会计标准审计：禁止 或限制在国内市场上销售：公司全部或部分属国有；通过协议从国营供货商购买 原材料：只支付很少的她使用费：从事易货贸易；申诉人不是有关产品的出口 生产商；有关公司未申请市场经济待遇：财务报表不完整；公司在中国亏本销售 等十五项。该提寨还规定提出非市场经济待遇的企业申请个案待遇需要满足四项 条件：第一，出口商可自由将资本和利润汇回国内( 适用于外商独资企业或合营 公司) ：第二，出口产品的价格、数量以及销售条件是自由确定的，多数股份属 于真币的私营公司所有；第三，外汇汇率换算是按市场汇率进行的；第四，在给 出口商规定不同的税率的情况下，国家不可采取伴随的干涉措施。欧盟61 5 提 案尚未生效，但据其内容来看，在给予企业个案待遇方面，欧盟提出的新条件与 以前相比侧重点有所不同，从某种意义上说有所放宽，我国出口企业以后在欧盟 获得个案待遇的可能性因此也应该会增大。8 第三节其他国家反倾销法中的替代国制度 如上所述，g a t t 4 7 原则上确认了非市场经济国家的国内价格不能作为与 i 一磊型槔层次的贸易保护欧盟对乍产品反倾销2 0 年【j 】国际贸易问题2 0 0 2 ( 1 2 ) 8 杨蜡体新周际缫济秩序研究：政抬与法律分析【m 武汉武汉犬学出版礼、1998 ，7 1 论反倾销法中的替代国制度及中国的应对策略 其出口价格相比较的基础。但在排除了这种“国内价格”的可比性之后，究竟应 当采用什么价格来与出口价格相比较而决定是否存在倾销以及倾销幅度? 总协定 没有明确回答这个问题，其言外之意也只是允许进口缔约方采用其它方法来确定 f 常价值。1 9 7 9 年东京回合达成的关于解释和适用关贸总协定第六条、第十 六条和第二十三条的协议第十五条进一步明确规定，当倾销产品的出口国是国 家控制贸易型国家时，为计算倾销幅度的目的，“可以将进口国以外的其他国家 的同类产品的实际销售价格或结构价格来与出口价格进行比较。”该条第三款还 允许在根据第2 款不能得出一个充分的可比价格时，可以采用经过合理调整的进 口国国内市场来与出口价格进行比较。这样，替代国制度在总协定体制中基本上 建立起来。以此为依据，西方各国在国内反倾销中相继规定了“非市场经济国家” 的认定标准，并明确规定对这些国家采用“替代国制定”( 或称“类比国制度”。) 加拿大特别进口措施法规定的界定非市场经济国家的标准是：( 1 ) 该国 政府垄断或大体上垄断该国的出口贸易；( 2 ) 国内价格大体上由该国政府确定， 并且有充足的理由相信这种价格与在竞争性市场中形成的价格有很大的不同。澳 大利亚、只本的规定与此相类似，都比较原则。 泰国规定的方法很特别，在计算正常价值之前，泰国外贸部主动要求被诉方 提供有关资料据以确定出口国是否为“非市场经济国家”。如果外贸部确定出口 国为非市场经济国家，则将以替代国价格计算正常价值。泰国要求应诉方在问卷 第h 部分回答专门用于分析是否将应诉方作为非市场经济对待的相关的一些问 题，并规定举证责任在于应诉方。该国外贸部确定出口国经济性质所要考虑的因 素有：( 1 ) 出口国货币兑换性及其对货币兑换的限制；( 2 ) 出口国工资由劳资双方 自由洽谈的程度；( 3 ) 政府对生产方式控制的程度；( 4 ) 政府对生产中使用的资源 分配方面的控制程度和对企业价格和产量的决定程度；( 5 ) 政府对资本的获得或 分配的干涉情况；( 6 ) 出口国税收系统：( 7 ) 要求企业捐献利润或税收的程度：( 8 ) 对土地使用和土地拥有的限制程度；( 9 ) 出口国政府对国内生产商的出口要求或 提供的出口鼓励程度。总之，应诉方国内工业对其政府的独立程度是外贸部在非 市场经济分析中最关键的因素。因此，即使出口国被认为是非市场经济国家，但 如果相应的国内工业被证明按市场经济模式运行其经营独立于政府时，理论上 外贸部可能会基于应诉方提供的资料计算正常价值。 论反倾销法中的替代国制度及中国的应对策略 虽然现今世界上市场经济国家对非市场经济国家采取反倾销措施时均采用 替代国制度，但选择替代国的标准存有差异。荚国规定的选择替代国的标准为： ( 1 ) 必须是市场经济的第三国；( 2 ) 被选的替代国的经济发展水平应该与受控倾销 的非市场经济国家相近( 相当) ：( 3 ) 被选的替代国存在“可比商品的重要生产者”。 欧盟选择替代国时遵循“适当的，不是不合理的”原则，主要考虑的因索为：( 1 、 替代国为市场经济的第三国；( 2 ) 替代国生产的产品与涉诉产品的可比性；( 3 ) 产 品物理特性、质量、生产规模、技术工艺、用途等方面的相似性；( 4 ) 替代国市 场竞争有效性和国内价格水平合理性；( 5 ) 替代国工业保护水平的适当性；( 6 ) 反 倾销调查操作方便性：( 7 ) 替代国资料充足性。加拿大反倾销法对选择替代国标 准方面的规定主要是要求经济发展程度应与“非市场经济国家具有可比性”，澳 大利亚法律对于替代国的选择只有原则规定，首先，被选中替代国应与涉诉产品 国家有相似的消费结构，其次应有相似的经济发展水平( 特别在国内工业方面) 。 在作比较时，应考虑人均国民生产总值、基础设施发展情况、生产工艺、技术水 平和生产规模等因素。 总的说来，各国选择替代冒基本上主要考虑三个因素；( 1 ) 经济发展水平相 似性；( 2 ) 产业可比性( 类似性) ；( 3 ) 资料的方便可取性。美国、日本等国比较注重 第一个因素，欧盟、加拿大等更强调生产部门的相似性，强调替代国必须存在市 场竞争，而对于第三个因素，各国都尤为重视，因为与进口国密切配合的替代国 毕竟很少( 加拿大在实践中就常常选择虽不具有产业可比性，但能充分获取相关 资料的国家作为替代国) 。 在替代因确定以后，各国就用替代国价格作为正常价值，将其与出口价格相 比，以确定倾销存在与否。至于替代国价格，各国一般采用的有：替代国国内市 场相同产品销售价、替代国的结构价格、生产要索替代价格、替代国相同产品的 出口价格( 澳大利亚) 和进口国进口商对替代国相同产品的转售价格( 加拿大) 。如 果上述几种价格不适于确定正常价值时，一些进口国规定径用进口国相同产品国 际实际销售价格或应付价格( 如澳大利亚、欧盟) 。还有国家规定，按上述替代国 方法不能确定正常价值时，由部长确定，根本没有可预见性。 论反倾销法中的替代用制度及中国的应对策略 第三章替代国制度的运行机制 替代国制度是解决非市场经济国家产品价格可比性的一种方法，因此，它的 运行即当然地包括了非市场经济国家的确定和替代国价格的确定两方面。 第一节非市场经济国家 根据g a t t 附件九第6 条第l 款的规定，“非市场经济国家”应是“全部或 大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”。但是，纵观西方各 国反倾销法规定，它们在确定非市场经济时，并未严格按照g a t t 的原则去做， 而普遍放宽了确认条件。 在美国，由商务部评定一国是否属“非市场经济”国家，主要评定以下几个 因素：( 1 ) 该国货币与其他国家货币可兑换程度；( 2 ) 该国工人与政府在工资问题 上自出谈判的程度：( 3 ) 外国公司举办合营企业或作其他投资被允许的程度；( 4 ) 政府对生产资料所有或控制的程度；( 5 ) 政府对资源分配以及企业在价格、产量 决定权上的控制程度：( 6 ) 主管当局认为适当的其他因素。在评定一园是否为市 场经济国家时，商务部享有很大的自由裁量权，而且该决定不受司法审查。一旦 一国被认定为非市场经济体，该决定一直有效，直到商务部将其撤销为止。 与美国不同，欧盟反倾销法未对非市场经济国家下定义，而是采用列举的方 式。根据欧盟理事会1 9 9 4 年第5 1 9 规则规定，阿尔巴尼亚、亚美尼亚、阿塞拜 疆、白俄罗斯等国家被视为非市场经济国家。但是，根据欧盟反倾销基本法的规 定，非市场经济国家并不限于上述列举国家。实践中，欧盟常依据被调查国家的 经济结构、中央计划与市场调节程度等经济情况划定国家的性质。9 值得注意的是，根据美国1 9 8 8 年综合贸易与竞争法，对来源于非市场经 济国的产品，如果根据现有资料不可能采取与市场经济国家进口产品同样的方法 确定其公平价值，商务部方采用生产要素方法计算该产品的公平价值。也就是说， 9 世界贸易杂志 a 1989 ( 4 ) ，36 论反倾销法中的替代国制度及中国的应对摊略 对于来源于非市场经济国的产品，也有采取与市场经济国家进口产品同样的方法 确定其公平价值的可能。这就是“市场导向产业”问题，即排除生产要素价值方 法适用的例外情况。欧盟没有规定“市场导向产业”问题，因为欧盟理事会一贯 认为，非市场经济国家的产品价格总是不可避免地要受到国家计划的控制或影 口向。 第二节替代国价格的确定 g a t t 附件九第6 条充其量是授权采用替代国方法，并未对替代国制度做任 何具体规定，因此也没有有关替代国价格的规定。但是，各国国内反倾销法中均 对其作了明确的规定，一般包括确定价格的方法和替代国的选定。 在美国，根据1 9 8 8 年综合贸易与竞争法，对来源于非市场经济国盼产品， 如果根据现有资料不可能采取与市场经济国家进口产品同样的方法确定其公平 价值，商务部将采用生产要素方法确定其公平价值。生产要素方法具体是，将非 市场经济体生产受诉产品所投入的生产要素与替代图的该生产要素单位价格相 乘，得出各生产要素的价格，然后将总生产要素价格加上一般费用、利润以及集 装箱、包装和费用等即为受诉产品的公平价值。生产要素包括，但不限于：( 1 ) 所需劳动工时：( 2 ) 所用原料数量：( 3 ) 所耗能源及其他设备数量；( 4 ) 包括折旧费