（民商法学专业论文）论权益侵害不当得利.pdf

中 文 摘 要 权益侵害不当得利制度是现代不当得利制度的概念，在其他一些国家引起学 者广泛的兴趣和关注，但我国学者对之研究甚少。我国 民法通则中没有对权 益侵害不当得利制度单独规定，而实务中已出现大量的权益侵害不当得利的案 例，但在法律适用上异常混乱。为引起学者对权益侵害不当得利制度的重视，促 进法律适用的统一，本文对权益侵害不当得利的构成要件、具体类型和受益人的 返还责任等进行了研究。 本文正文分为五个部分; 第一部分:权益侵害不当得利概晚。在此部分，笔者对权益侵害不当得利制 度的概念及功用进行了阐述。在此部分，笔者还把权益侵害不当得利与侵权行为 做了比较，并认为二者之间存在竞合的可能性。 第二部分:权益侵害不当得利发生的理论基础及研究现状。笔者认为，在我 国， 应以是否侵害了权利人的专属权利作为标准来判断行为人的行为是否构成权 益侵害不当得利。其包括两个方面，即行为的违法性和保有利益的不正当性，二 者应同时存在。但随着制度的成熟，不应仅以抽象的理论作为权益侵害不当得利 的标准，而应以其自身构成要件作为判断标准。在木部分，笔者还对一些相关国 家和地区的研究现状做了简单介绍。 第三部分:权益侵害不当得利的构成要件与受益人的返还责任。这部分是本 文的重点。笔者认为，权益侵害不当得利的构成要件包括三个方面:因侵害他人 权益而获得利益;致他人受到损害;无法律上的原因。在受损与获得利益之间的 关系认定上，笔者认为，获益与受损之间的因果关系可以由侵害他人权益取代， 只要侵害他人权益并获得利益， 就认为获利与他人受损之间存在因果关系。 在“ 损 害”问题上，笔者认为损害应是一种客观事实，只要行为人的行为导致权利人的 权利受到限制，使其权利限于不自由状态即造成权利人利益的损害。在受益人的 返还责任上，笔者赞同获利说，认为获利人应返还其从他人权益上所获得的全部 i 利益，包括获得利益和避免损失两个方面。 第四部分: 权益侵害不当 得利的 类型。 笔者对各种常见权益侵害不当得利进 行了单独探讨，包括无权处分、无权使用或消费他人之物、擅自出租他人之物及 共有物、侵害他人知识产权获得利益、侵害人格权获得利益、无权占有等六个方 面， 其中无权处分是该部分重点内容。 在无权占有上， 本文认为占有是一种利益， 无权占有是一种获得利益的行为。 第五部分，我国现行立法分析与立法展望。笔者先就我国目前关于权益侵害 不当得利的立法和实务做了评析，并进一步指出， 民法通则对不当得利制度 的粗糙规定已经不能满足市场经济发展的需要，在未来立法中应该增加对权益侵 害不当得利制度的规定，以此增进法律的一致性。 关键词:不当得利/ 权益侵害/ 损害/ 无权处分 ab s t r a c t t h e s y s t e m o f u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s i s a s p e c i a l c o n c e p t i o n i n m o d e m l a w s y s t e m , w h i c h a r o u s e s c h o l a r s e x t e n s i v e i n t e r e s t i n o t h e r c o u n t r i e s . h o w e v e r , i n o u r c o u n t ry, s c h o l a r s p a y l itt l e a tt e n t i o n t o t h i s t h e o ry. a l t h o u g h t h e r e i s n o t a n i n d e p e n d e n t s y s t e m o f u n j j u d g e st r i e d a l o t o f c a s e s u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s i n o u r c o u n t ry, t o d e f i n e t h e o b l i g a t i o n o f t h e v i o l a t i n g p e r s o n s a c c o r d i n g t o t h e 响 u s t e n r i c h m e n t s y s t e m . i n o r d e r t o a r o u s e s c h o l a r s t o a w a r e t h e s y s t e m o f 呵u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s a n d p r o m o t e t h e i d e n t i t y o f t h e l a w , t h e a u t h o r h a s s t u d i e d t h e f a c t o r s o f t h e f o r m a t i o n , t h e t y p e s a n d t h e b e n e f i t e d p e r s o n s o b l i g a t i o n o f r e t u rn o n t h e b a s e o f t h e l e g i s l a t i v e p r e s e n t s i t u a t i o n a n d t h e l a w o f o u r c o u n t ry a n d t h e r e s e a r c h a c c o m p l i s h m e n t o f o t h e r c o u n t r i e s . t h e t e x t o f t h i s p a p e r i s d i v i d e d i n t o f i v e p a r t s : t h e p a r t o n e , t h e s u m o f t h e u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t in g r i g h t s . i n t h i s p a r t , t h e a u t h o r h a s d i s c u s s e d t h e f u n c t i o n o f t h e u n j u s t e nr i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s . i n t h i s p a r t , t h e w r i t e r h a s m a k e a c o n t r a s t o f t h e u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t in g r i g h t s w i t h t o r t , a n d c o n c l u d e d t h a t t h e r e m a y b e a v a r i o u s o f c o n d i t i o n s i n p r a c t ic e . t h e p a r t t w o , t h e b a s e o f t h e o r y o f t h e u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s a n d r e l a t i v e s t u d y . t h e a u t h o r t h i n k s j u d g i n g t h e f o r m a t i o n s t a n d a r d o f u n j u s t e nr i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s i n o u r c o u n t r y i s t o h u r t t h e o w n e r s h i p c o n t e n t o f o t h e r p e r s o n , w h i c h i n c l u d e s t w o a s p e c t s e x i s t i n g a t t h e s a m e t i m e t h a t a r e t h e i l l e g a l i t y o f a c t i v i t i e s a n d t h e u n j u s t n e s s o f e n r i c h m e n t . h o w e v e r , a l o n g w i t h t h e m a t u r a t i o n o f t h e s y s t e m , t h e s t a n d a r d s o f j u d g in g u n j u s t e nr i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s s h o u l d n o t b e b a s e d o n t h e a b s t r a c t t h e o r i e s b u t t h e f a c t o r s o f i t s s p e c i f i c f o r m a t i o n . i n t h i s p a r t , h e i n t r o d u c e s o t h e r r e l a t i v e s t u d y . t h e t h i r d p a r t , t h e f a c t o r s o f t h e f o r m a t i o n a n d t h e b e n e f i t e d p e r s o n s o b l i g a t i o n i i i o f r e t u r n o f t h e u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s , w h ic h i s t h e i m p o r t a n t p a rt o f t h i s p a p e r . h e t h i n k s t h a t t h e f a c t o r s o f t h e f o r m a t i o n i n c l u d e t h r e e a s p e c t s , w h i c h a r e b e n e f i t i n g b y v i o l a t i n g t h e r i g h t s o f o t h e r p e r s o n s , c a u s i n g o t h e r p e r s o n s l o s s a n d h a v i n g n o l e g a l c a u s e . a b o u t t h e r e l a t i o n o f t h e l o s s a n d b e n e f i t , h e t h i n k s t h a t t h e c a u s e a n d e ff e c t c a n b e r e p l a c e d b y v i o l a t i n g o t h e r s r i g h t s . o n t h e p r o b l e m o f ” i n f r i n g e m e n t ” ， h e t h i n k s t h a t i n f r i n g e m e n t i s a k i n d o f o b j e c t i v e f a c t . i f c a u s i n g o t h e r s r ig h t s b e i n g c o n f in e d a n d b e i n g n o t f r e e , t h e l o s s o f t h e o w n e r s o f t h e r i g h t s o c c u r s . a s t o t h e b e n e f i t e d p e r s o n s o b l i g a t i o n o f r e t u rn, h e f a v o r s t h e t h e o r y o f b e n e f i t t h e f o u r th p a r t , t h e c l a s s i f i c a t i o n o f u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s . i n t h i s p a rt , h e h a s s t u d i e d th e c o m m o n t y p e s o f t h e u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s . 八 m o n g t h e m , t h e i l l e g a l t r a n s i t i o n i s t h e im p o r t a n t p a r t a n d t h e a d v e r s e p o s s e s s i o n i s a k i n d o f b e n e f i t t h e f in a l p a r t , a n a n a l y s i s o f t h e l e g i s l a t i o n a n d t h e d e s i g n o f t h e s y s t e m o f u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o l a t i n g r i g h t s . t h e a u t h o r h a s m a d e a a p p r a i s e m e n t o n t h e u n j u s t e n r i c h m e n t s y s t e m o f o u r c o u n t r y f i r s t l y . h e t h i n k s t h a t t h e m o d e m l e g i s l a t i o n a b o u t t h e u n j u s t e n r i c h m e n t h a s f a i l e d t o k e e p u p w i t h t h e n e e d o f s o c i e t y , a n d t h e f u t u r e l e g i s l a t i o n s h o u l d i n c l u d e t h e s y s t e m o f u n j u s t e n r i c h m e n t b y v i o la t i n g r i g h t s . k e y w o r d s : u n j u s t e n r i c h m e n t t o r t d a m a g e d i l le g a l t r a n s i t i o n w 导言 我国 民法通则第9 2 条规定: “ 没有合法根据，取得不当利益，造成他人 损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 ”此是我国民法对不当得利制 度的概括规定，也是我国民法学者研究我国不当得利制度的主要法律依据。如此 概括的规定，展示了立法者试图包容所有纷繁复杂的不当得利的美好愿望，但市 场经济的高速发展却以超人想象的复杂狠狠地嘲笑了它，所留下的巨大空间成为 显现法官素质和法律规范本身缺陷的凸透镜，所生成的焦点引人深思;同时，不 当得利自身所具有的独立地位与特有功能使其成为无论大陆法系国家还是普通 法系国家学者研究的热门课题，这些因素理应使不当得利制度受到我国学者的足 够重视，但很遗憾，与合同和侵权行为制度相比，不当得利制度在我国却是 “ 门 前冷落” ，而不当得利的类型化更是鲜有探讨。 权益侵害不当得利是不当得利类型化的一种。 侵害他人权利获得利益，可以 成立不当得利，己为近代民法理论普遍承认。 在我国侵权行为法中也有类似权 益侵害不当得利的处理方式，实务中也承认了权益侵害能够成立不当得利，但仍 存在诸多问题，如法律的适用、与侵权行为的关系、 构成要件等。在我国民法学 界， 极少有学者对其进行系统研究。 本文依据我国现有理论， 结合我国司法实务， 在借鉴国外和我国台湾地区研究成果的基础上，通过比较和综合分析的方法，从 制度功能、请求权发生的理论基础、构成要件和具体类型等几个方面对权益侵害 不当得利进行了较为系统的研究。本文的写作旨在抛砖引玉，希翼能将学界和实 务界的更多注意引向 权益侵害不当得利的研究，进而推动立法的完善和司法实务 的进步。 邹海林: 侵害他人权益之不当得利及其相关问题 ，载 法学研究第 i s 卷第5 期，第1 5 3 页。 i 一、权益侵害不当得利概说 ( 一)权益侵害不当得利的概念 所谓权益侵害不当得利，是指行为人因侵犯他人合法权益获得利益，致他人 受损害，而应负返还的义务。 权益侵害不当得利是不当得利类型化中的一种，是 “ 现代不当得利法”特有 的概念。不当得利制度的发展大致经历了三个阶段: 第一阶段是古代法中的不当 得利。在古罗马法中，尚未形成完整统一的不当得利制度，甚至还不曾有概括的 “ 不当得利”概念， 只有以因给付行为而发生为主要内容的个别返还之诉，这 些返还诉就是后来所称的 “ 不当得利”返还诉;第二个阶段是所谓 “ 近世不当得 利法” ，它把 “ 任何人不得基于他人的损失而获得不当得利”的原则作为返还诉 权的基础，使不当得利诉权发展成一般性的理论;第三阶段就是 “ 现代不当得利 法” ，其主要特色就在于区别类型，探讨法律上的原因。在不当得利一般理论之 下，法官审判案件只能依据衡平观念，但 “ 衡平”所给予法官的只是一张空自委 任状，于是有人考虑用某种方式予以限制，不当得利类型化理论由 此产生。在不 当得利的类型化中，除给付不当得利外，权益侵害不当得利受到学者特别重视， 其中以三人关系的不当得利为研究重点。 “ 现代不当得利法” 依据发生的原因把不当得利分为多种类型，对各类不当 得利单独探讨。 关于不当得利发生的原因，一直存在着统一说与非统一说两种观点。统一说 认为一切不当得利的基础，都应有其统一的概念，因此无法律上的原因也应有其 统一的意义，可以对任何情形的不当得利作统一的说明;非统一说认为各种不当 得利各有其基础，不能求其统一，对不当得利的构成要件也不能作统一的说明， 而应就各种不当得利分别判断。关于这两种观点，恰如邹海林先生所说， “ 统一 说和非统一说并非对立而不能相容的理论，统一说在相当程度上顾及了不当得利 ， 周相著: 罗马法原论 ( 下) ， 商务印书馆2 0 0 2 年 ( 北京)版，第8 2 9 页. 2 的类型化，而非统一说在一定程度上又依赖着统一说的理论或者观念支持。 ” 笔 者认为，统一说与非统一说是研究不当得利的纵横两个方向，如同对生命学的研 究， 有人探求生命的共同本质， 有人则寻找生命的各自 特性， 它们不应相互排斥， 也无须过分求异。相反，二者只有有机结合，相互补充，才能相得益彰。正因为 此，本文固然探讨的是不当得利类型化的一种，但也并非当然否定统一说。 在近代与之以前，权益侵害不当得利并没有受到重视。但不可否认，从不当 得利产生之日 起，侵害他人权益并获得利益即可成立不当得利，例如罗马法里的 基于盗窃的不当得利( c o n d i c t i o f u r t i v a ) 与基于污染行为的不当得利 ( c o n d i c t i o o b t u r p e m c a u s a m ) ， 都可以 认为是因侵害他人权益而构成的不当得利。继承古罗马 法传统的 德国民法典 、 法国民法典 、 瑞士民法典 、 日本民法典以及我 国台湾地区的 民法典等诸多立法例，仍然以因给付行为而发生的不当得利作 为规范的重点。但是，随着现代不当得利法的产生，学界越来越多地把目光投向 了权益侵害不当得利。 ( 二)权益侵害不当 得利制度的功能 1洽 如有些学者所指出的 那样， 不当得利制度的机能是矫正欠缺法律关系的 则 货转移，保护财货的归属，其规范目的在于取除受益人无法律上原因而受到的利 益， 即 所谓的“ 取除所受利益功能” ， 权益侵害不当 得利制度在这方面尤其明 显， 具体而言，其作用主要体现在以下几个方面: 第 一 它 使 不 当 得 利 制 度 更 加 趋 于 完 善 ， 也 使 债 法 更 为 完 整 。 正 如 以 上 所 述 ， 不当得利制度设定的功能在于 “ 取却” ，也即矫正因欠缺财产流转基础关系而发 生的财产的移转， 剥夺无法律原因而获取的利益， 保护财产的归属。 在这一点上， 侵害他人权益而获取利益恰与之符合。没有侵害权益不当得利这一类型，不当得 利制度将变得不完整: 缺少它，使获利人保有既得利益，显失法律公正， 但若让 其承担责任则显得非常牵强。 权益侵害不当得利可以 和侵权行为同时并存，因为 。邹 淘林: 我国民 法l 的 不当得利 ， 载梁慧 星主 编 。工泽鉴: 债法原理 ( 第2 册) ， 民 商法 论丛 第5 卷， 法律出 版社1 9 9 6 年版. 中国政法大学出 版社2 0 0 2 年版， 第3 -4 页。 3 第 2 4 页。 侵害他人权益多以侵权行为的方式产生。然而，并非所有情况皆是如此，如利用 他人的墙壁设置广告，虽没有造成他人财产上的实际损失，不具备侵权行为法所 要求的侵权行为成立的构成要件，但获取利益却无法律原因，与法律秩序不符， 虽不能使获利人承担侵权责任，但仍可通过不当得利制度对其结果予以纠正，迫 其利益返还。由此可见，权益侵害不当得利制度在实践上能够弥补侵权行为法的 不足，填补侵权行为法的漏洞，使债法更为圆满。 第二，能有效防止侵害他人权益行为的发生。不当得利法可以“ 防止一个人 违背其应遵守的良 心道德去获得金钱或利益” ， 权益侵害不当得利在这方面的作 用尤显突出。首先，它不同于赔偿损害或者因为侵权行为而产生的返还财产的责 任， 它的目的仅在于纠正受益人不当获得的利益。受益人侵害他人权益， 不一定造 成他人则 一产的实际减损， 若受益人更无故意或者过失( 对此受害人还负有举证责 任) ， 受益人由此取得并保有该利益， 在社会价值观和法律上都难说符合公平正 义。其次， 若受益人侵害他人权益并造成他人损失，获得利益多于损害额， 仅使其 负赔偿损害的责任而允其保有超出损失以外的利益， 岂不无异于纵容受益人侵害 他人权益行为的发生? 在任何情形下， 任何人没有法律上的原因， 均不能利用或 者侵害他人的财产或者权益为自己获取利益，即使这些侵权行为有时可能并未导 致受害人的直接经济损失。总之， 不论侵害他人权益的情形如何， 权益侵害不当得 利制度可以有效地调节因为侵害他人权益而发生的财产或者权益的归属变动，并 由 此而维护了整个社会正常的法律关系和经济秩序。 第三， 权益侵害不当得利制度对于因为权益被侵害而受有损失的人可以提供 比侵权行为制度更为灵活周到的救济。首先，侵害他人权益构成侵权行为，受害 人若请求损害赔偿，必须以行为人具有故意或者过失并造成权利人损害为前提， 在行为人欠缺侵权行为构成要件而侵害他人权益的场合，受害人显然不能依照侵 权行为法请求侵权人承担损害赔偿责任，这对于权利人之利益的保护并不周全。 事实上，行为人侵害他人权益纵无过失，也不应当保护其所获得的利益，这是公 何美欢: 香港合同法( 下) . 北京大学出 版社 1 9 9 5 4 年版，第7 8 1 页。 平原则的基本要求。而不当得利不考虑行为人的主观是否有故意或过失，并因此 而避免了从一开始就须为侵权人的故意或过失举证的困难， 对权利人权利的维护 更为周全。其次，权益侵害不当 得利与侵权行为有很大不同。 侵权行为首先考虑 的是受害人的损失有多少，其请求权目的在于补偿被害人所遭受的损失，而不当 得利制度要考虑的是侵权人所获得的利益，其请求权的目的在于剥夺侵权人没有 法律上的原因所取得的全部利益。一方获利的返还，不以他方财产上所受的实际 损失为必要，即使权利人并未受到实际损失，也不影响不当得利的成立，权利人 仍能依据过不当得利制度要求侵权人返还其从自己专属权利上所获取的利益，充 分保护受害人的权益。最后，权益侵害不当得利制度对于侵害他人知识产权和人 格权等难以证实 “ 损害实际发生”的案件，具有特别显著的补救意义，在这些侵 权案件中，如若按照侵权行为法要求损害赔偿，赔偿数额则难以确定，但在不当 得利制度中，其可从致害人获利情况确定应返还的利益，这相对较为客观，也容 易量化。 ( 三) 权益侵害不当 得利与侵权行为的比较 权益侵害不当得利与侵权行为都是由 行为人侵害他人权益而引起，二者皆 属 债发生的根据，尽管有很多相似、甚至相同之处，它们的区别也是很明显的: 1 发生的基础不同。权益侵害不当得利发生的基础在于行为人从他人所享 有的专属权利上获得了本应归属于他人的利益，而侵权行为发生的基础则是行为 人因侵犯他人利益，给他人造成了损害。但因二者皆是由行为人侵权而引起，在 一定情况下可能发生竞合，即行为人之行为既能成立不当得利亦可成立侵权行 为。 2 .制度功能不同。权益侵害不当得利制度的功能是取除行为人因侵犯他人 权益所获得的利益，保护财产的归属，而侵权行为制度的功能是补偿受害人因他 人之侵权所造成的财产损失。正因为其设定的功能不同，其作用也不尽相同，在 具体操作时的思考方法也不相同。在权益侵害不当得利里，首先要考虑的是侵权 人所获取的利益，而在侵权行为，首先要考虑的则是受害人所遭受的损失【、 j .构成要件不同。权益侵害不当得利的构成要件有三个:因侵害他人权益 而获得利益、致他人受到损害、无法律上的原因;侵权行为的为成要件是:行为 人有主观故意或过失、行为的不法性、被害人利益受到实际损失。可见，在构成 要件中，二者对致害人主观状况及其获利情况、对受害人所受损害的要求都有不 同。 4 .救济方式不同。对权益侵害不当得利的救济方式是受害人人获得返还不 当得利请求权，请求侵权人返还其在自己 之权益上所获得的利益，它可能因侵权 人主观状况 ( 善意或恶意)而有所不同，但无论如何，只能从侵权人所获得利益 中取得;侵权行为之救济方式是受害人获得损害赔偿请求权，请求侵权人赔偿自 己因受其侵害所受到的损失，包括所受到的损害及所失去的利益。权益侵害不当 得利返还请求权与损害赔偿请求权在一定情况下能够发生竞合，受害人可以根据 客观状况选择对自己有利的救济方式。 在实务中、行为人侵害他人权益的行为的发生可能有四种情况: 第一，成立不当得利， 但不成立侵权行为。例如甲擅自 利用乙之墙壁设置广 告，并没有造成乙墙壁的实际损失，侵权行为要件不具备 ( 未有损失) ，因此不 能使甲承担侵权责任，但乙仍能依不当得利之规定请求甲返还其在自己墙壁上所 取得的利益。 第二，成立侵权行为，但不成立不当得利。例如甲明知某物属乙所有却把该 物损毁或赠与善意第三人，甲因其侵权行为应承担损害赔偿责任，赔偿乙所受到 的损害，但因甲没有受到利益而不发生不当得利的问题。但甲可在乙之责任范围 内向该第三人请求返还。 第三，既成立不当得利，又成立侵权行为。例如，甲明知或因过失不知某物 为乙所有，把该物出售给善意第三人丙，取得对价，该行为既能构成不当得利， 又可成立侵权行为，甲 应负不当 得利返还义务及侵权行为的 损害赔偿责任。 第四，不成立不当得利， 也不成立侵权行为。 例如，甲非因过失不知a物为 乙所有，赠与善意第三人丙，在此情况下，甲对乙既不构成不当得利 ( 因为其为 受有利益) ，也不成立侵权行为 ( 因为甲不存在主观故意或过失) ，仅发生乙能否 向善意之丙主张不当得利返还以及如何返还的问题。 二、权益侵害不当得利发生的理论基础及研究现状 ( 一)权益侵害不当得利发生的理论基础 权益有一定的利益内容，专属于权利人，归其享有，例如所有权的内容为物 的占 有、 使用、收益和处分， 并排除他人的妨害和干涉，归属所有人。 未经授权， 任何人不得从他人受法律保护的权益中获得利益，否则， 就会构成对权利人所享 有的权利的侵犯，例如，未经授权在他人墙壁上设置广告，误以为他人之物为自 己 所有而予以处分，擅自 用他人肖 像宣传自己的产品等。 上面所列例子中，未经权利人授权在他人墙壁上设置广告，该墙壁所有人可 能并未受实际损失;误以为他人之物为自己所有而予以处分，处分人不知物为他 人所有， 欠缺侵权行为的主观要件。 根据侵权行为法所要求的侵权行为构成要件， 受害人在遇到这两种情况时都不能从行为人那里获得补偿; 而擅自 利用他人肖 像 宣传自己的产品，固然受害人肖 像权受到侵害，侵权人的行为具备侵权行为成立 要件，受害人可以从侵权人处获得赔偿，但其所受到损失的具体发生额以及应该 赔偿的数额依据侵权行为法却难以确定。很显然，三者都是未经授权并从他人的 权益中获得利益， 构成了 对权利人所享有的权利的侵犯。 根据公平和正义的原则， 行为人不得保有其因侵害他人权益而获得的利益，但通过上面分析，我们发现， 若是依据侵权行为法，受害人利益并不能得到有效保护或者说保护极为不周，因 此应该为受害人另外提供一种救济方式以保护其利益。在此情况下，就需要权益 侵害不当得利制度的存在。 关于如何判断权益侵害不当 得利的发生， 学说上有两种理论，即 违法性说和 权益归属说。 违法性说认为侵害他人权益，之所以构成不当 得利，乃是因为侵害 行为具有违法性，不当得利是基于获利行为的不法性;权益归属说认为，权益有 一定的利益内容专属于权利人，归其享有，并排除他人干涉。不当得利制度设立 目的在于使获利人返还其无法律原因而受的利益，其应考虑的不是不当得利的过 程，而是保有利益的正当性，例如，以不正当竞争的方式获得利益，虽然行为违 法但却允许其保有所获利益，因此，违法性说难以赞同。而权益归属说以保有利 益的正当性作为权益侵害不当得利发生的判断标准，符合不当得利规范的功能， 值得重视， 。 所以 德国 等国 家和我国台湾地区的许多学者都坚持该学说，例如， 史尚 宽 先生 认为 权 益归 属说“ 就 基于 损失者 之 给付 行为 外 之不当 得利言 之， 此 说甚为恰当。然于最初原有给付原因，受益者因而取得财产后，其给付原因之法 律关系，向 后消灭时，则难说明 其成立不当得利之理由。 ” 雏 这些国 家和地区， 物权法采用的是物权行为无因性原则，此说作为判断权益侵害不当得利的标准 “ 甚为恰当” 。 但我国 物权法并未采此原则。 依我国民 法，权利人对物的权利是 以原因关系存在为前提条件的，在因给付而发生的不当得利里，当作为给付原因 的法律关系向 后消灭时，受益人再保有此利益便缺少法律原因，欠缺正当性。正 因为如此， 此说若适用于我国的民法中的权益侵害不当得利， 则嫌暖昧。 在我国， 一切类型的不当得利的产生，都可以是否有 “ 保有利益缺少正当性”作为判断标 准，因侵害他人权益发生的不当得利如此，因给付而发生的不当得利亦如此。所 以，笔者认为，在我国，仅以“ 保有利益缺少正当性”作为判断标准并不能很好 的突出权益侵害不当得利的特点。但并不是说因此就应该否定权益归属说。笔者 以为权益归属说最为可取之处不是在于其以“ 保有利益缺少正当性” 为判断标准， 而在于该学说从权利自 身来寻求不当得利发生的根源，并在此基础上建构权益侵 害不当得利制度。换句话说， 只有以是否侵害了权利人的专属权利作为标准来判 断行为人的行为是否构成权益侵害不当得利方为准确， “ 权益归属说”也必须以 此为内容才有说服力。它包含两个条件:行为的侵害性、保有利益的不正当性， 王泽鉴: 债法原理 ( 第2 册 ) ， 中国 政法大学出 版社2 0 0 2 年版， 第1 4 0 -1 4 1 页 史尚宽: 债法总论 ，中国 政法大学出 版社2 0 0 0 年版，第”页。 二者应同时存在。 归属于特定民事主体享有的权利具有排他胜，排除任何他人的妨害和干涉。 他人的妨害和干涉可能限制权利人行使权利，甚至能损害权利，造成权利人利益 的丧失; 同时， 权利的排他性还得以排除他人的利用， 权利归特定民事主体享有， 他人对权利的利用，即使没有妨碍权利人对权利的利用或收益，也是非法分享权 利人之权利， 不符合民事权利的主体权利规范， 必须予以排除， 权利的“ 排他性” 也可以说是权利的不可侵犯性。 因此， “ 法院不允许以 不法行为获得利益( t h i s c o u rt w i l l n e v e r a l lo w a m a n t o m a k e p r o f i t b y a w r o n g ) . ， 侵 害 他 人 权 益 就 必 须 返 还， 即 便是受害人并未因行为人的行为遭受实际损失， 例如前例， 用他人墙壁设置广告， 墙壁所有人可能并未遭受实际损失， 但该行为人却因从侵犯他人权益的行为中获 得利益，缺少保有该利益的正当性，必须把其因此而获取的利润返还给权利人， 即使其结果反而改善了权利人的经济地位。此涉及权益侵害不当得利的返还责 任，在下文另有论述。 所谓 “ 缺一少保有该利益的正当性” ，其根源在于被侵害的权利自 身。一般而 言，具有一定利益内 容的权益专属于权利人所享有，任何人未经权益人同意擅自 利用该权益而获取利益都构成了对权益人之权益的侵犯，换句话说，该不当得利 请求权的基础在于被侵害权利导出的有机的继续效果， 它在实质上是权利人所 享有的权利本身所具有的排他it 或绝对性的充分表现。 如上所述，决定某行为是否构成权益侵害不当得利，根本之处是在于该行为 是否侵犯了他人所享有的专属权利。例如利用他人墙壁设置广告，因为墙壁所有 权专属于其所有人， 故可以 构 成不当 得利， 而利用他人灯塔捕鱼， 因 为“ 光” 作为人类共同享有的资源，民事主体对其有使用权但不能说有所有权，不具有专 属性，故不能构成不当得利，他人使用该灯塔发出的光时以不妨碍灯塔主人使用 为条件，否则构成侵权但仍不能构成不当得利:又如，二商家竞争，一方若擅自 王泽鉴: 债法原理 第2 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版， 第2 1 1 页 马继军: 论不当得利 ，载梁慧 星主编: 民商法论丛第 1 2 卷，法律出 版社 1 9 9 9 年版， 第1 1 9 页 灯塔一例曾引起德国学者的热烈讨论。参阅熊秉元: 灯塔的故事 ，天下文化出版社 1 9 9 4 年版。 9 以他人肖 像或声音作广告招徕顾客，肖 像和声音专属于他人，因侵犯该他人的人 格权而对该他人构成不当得利，但一方若以有悖于善良 风俗的方式 ( 如低毁对方 的声誉)招徕顾客，则只能认定其行为为不正当竞争，而不能认为其构成不当得 利，因为无法认定顾客所带来的利益专属于某一商家。 这里所说的“ 专属权利” 是指某一权利只属于特定的民事主体享有，任何他 人对该权利所造成的不利益即可构成对该权利人的侵权。例如第二次序抵押权先 于第一次序抵押权获得赔偿， 第二次序抵押权人因侵犯第一次序抵押权人的优先 受偿权而获得不当得利; 共有人擅自出租共有财物而获得利益，也因侵犯其他共 有人的共有权而成立不当得利。还要说明的是，权利的绝对性和绝对权利并非同 一概念:权利的绝对性是指权利的不可侵犯性，是从保护民事权利出发的;绝对 权利是和相对权而言，是以民事主体为标准对物权与债权作的区分。 债权是相对 权， 但第三人故意侵犯债权人的 债权仍能构成侵权， 原因是债权人的债权也具 有不可侵犯性。构成此类不当得利的所谓 “ 权益”必须具有排他胜。有些权益， 权利人只能使用或收益，而不能排除他人的使用， 例如采矿权、 捕渔权等，如上 文提到的灯塔发出的光一样， 对它们的侵犯只可能是妨碍权利人行使权利并成立 侵权行为，而不能构成不当得利。 如上所述， 权益侵害不当得利的发生， 在于受益人侵害了权利人的专属权利， 受益人从他人权利上获得利益既侵害了他人的权利又缺少保有该利益的正当性， 因此构成了不当得利。但是， 理论的抽象性和概括性往往使其在实际运用中遇到 障碍:各人的理解不同，尤其是法官对其理解的不统一，会导致同类案件出现不 同的结果。这是人们不愿意看到的，也会影响到法律的权威性。恰如衡平思想曾 是不当得利请求权发生的理论基础，但是 “ 业经制度化的不当得利，己臻成熟， 有 其一 定的 构成要件及 法律后果， 正 义与公 平应该功成名退。 ” 权益侵害不当 得 利也是一样，一旦权益侵害不当得利形成一种制度，有其自身的构成要件和法律 参 见王泽鉴: 民法学说与判例研究 三 人侵害合同 缔结的侵权责任论纲 ， 问题 ，载 咨 福建农业大学学报b . i )第5 册，中国 政法大学出版社 1 9 9 8 年版，第1 9 0 页;马俊驹: ， 载 ( 法商研究 2 0 0 0 年第5 期;张莉 浅析侵害债权制度的 2 0 0 1 年第4 期. 12, 转引自 王泽鉴: 债法原理 ( 第2 册) ， 中国 政法大学出 版社 1 0 2 0 0 2 年版，第 1 9 页. 后果，那么某种行为是否构成权益侵害不当得利，就应该以法律所规定的构成要 件加以判断，并赋予相应的法律后果，而不宜再以抽象的理论作为其成立的判断 依据。 ( 二)相关国家和地区的研究现状 1 . 大陆法系中的权益侵害不当得利 ( 1 )德国民法。德国对不当得利制度研究颇多， “ 现代不当得利法”正是由 德国 教授范 卡姆麦丙 ( v o n . c a e m m e r e r )以 奥地利学者韦尔伯格 ( w i lb u r g ) 的 “ 非统一说”为基础发展而来的，现代各国，无论大陆法系国家或是英美法系 国家都深受其影响。 德国民法典第 8 1 2条对不当得利制度设了一般规定，同 时，法典还设有若干特别类型，如 德国民法典第8 1 6 条对权益侵害不当得利 的典型类型无权处分作了规定。 在学界，德国学者特别重视权益侵害不当 得利的 研究， 对权益侵害不当得利制度的 基础、构成要件等都作了 认真细致的 研 究，尤其是对权益侵害不当得利发生的原因等问题探讨较多。 ( 2 )日 本民法。 日 本民法典第 7 0 3条规定: “ 无法律上的原因，由他人 的财产或劳务受有利益， 致他人受损害的， 于其利益现存之限度内， 负返还义务。 ” 尽管此乃对不当得利请求权所设的一般规定，但也可由此而肯定，在日 本， 侵害 他人权益可以构成不当得利。 日本学者对不当得利研究颇多， 以非统一说为基础， 建立不当得利的类型，也成为学者的通说， 权益侵害不当得利也业已 得到肯定， 并成为研究的重要课题。 ( 3 )我国台湾地区。台湾民法是依 德国民法典为蓝本制定的，不当得 利法仅设有一般规定，而其侵权行为法却有权益侵害不当得利的明确反映。 台 湾民法典第 1 9 7 条第 2 款规定， “ 因侵权行为受利益，致被害人受损害者，于 德国民法典第8 1 6 条规定: “ 工 i .无权利人就标的 物进行处分，而该处分对权利人为有效者，无权 利 人 应 将 其因 处 分 所 得 的 利 a i fi i t 干 # ii 利人 ，朴 朴 7 丰 厄 薯-一 滋 4 ? b h 二 濡音 益 a v i 5 只 i 吴 公. w 公 涂 同 样 义 务。h向 无 权 利 人 为 给 材 而 该 a 4 -4 7 0 v i il 人 右 杯 丽 年e v # 八 r v l k ti y g 青 基 飞 未 葫 认 .l+ 招 井 互 丫 利人。 ” 王泽鉴 债法原理( 第2 册) ， 中国 政法 大学出 版社2 0 0 2 年版， 第1 1 页。 1 1 前项时效 ( 侵权行为所发生的损害赔偿请求权消灭时效) 完成后，仍应依关于不 当得利之规定，返还其所受之利益与被害人。 ”同时，台湾立法还认为， “ 于因侵 权行为之请求权外，更使发生不当得利之请求权，且 此请求权，与因侵权行为之 请求权时效无涉，依然使其独立存续。 ” 可见，台湾立法是肯定权益侵害不当 得 利的独立存在的， 大量的判例也表明如此。 尽管对统一说与非统一说的态度不一， 但侵害他人权益能构成不当得利，己得到几乎所有学者的认可。 另外， 瑞士民法、 法国民法也都以判例的形式承认权益侵害不当得利的存在， 并对其构成要件、法律效果设有规定。 2 . 英美法系上的权益侵害不当得利 在英美法系里，权益侵害不当得利是由侵权法发展而来的。 一方当事人未 经对方授权，从对方的权利及受保护利益中获得了好处，受害人可以放弃侵权主 张，而要求被告返还不当得利。在这样的诉讼中，原告的主张是被告的获利由于 行为的不法而不正当，原告无须证明因获利所造成的实际损失。 在一定条件下， 即使没有损失， 也可要求返还不当得利， 其目的是保护各种法律关系和法律制度， 如私人财产权利等等。在美国，此请