（法学理论专业论文）形式法治与实质法治及其关系研究.pdf

摘要 法治是一个十分重要的，但却在法学发展历史上众说纷纭的基本概念，在分析法治 时，可以将法治分为形式法治与实质法治两个方面，形式法治注重法治的形式主义和工 具性意义，认为法治必须凸显其外在的规则性，重视法律的经验性、实证性。形式法治 表现为法律对社会的统治，而非人的任意性统治，从实证的角度上表明法治是一种“规 则之治”，只要法律得到严格的实施，就是法治。所谓的“恶法亦法”就是形式法治的 一种极端表达。实质法治则着眼于法的伦理性内容及法的价值追求，它认为社会所需要 的法治必为良法之治，绝非恶法，因此，法治的建设不能仅仅符合相关的法律形式要件， 而且要使法律制度可以有效地制约权力和保障权利。它立足于社会的宏观理想角度上， 来确证“良法之治”才是真正的法治。所谓的“恶法非法”就是实质法治的一种具体说 法。形式法治与实质法治既有区别又有联系，是对立统一的关系。具体表现在：一方面， 法治需要法律以稳定、明确的法条加以支持，据此来组织和安排人们的日常生活；另一 方面，法治又需要法律在调整人们生活的同时，具有一定的价值性与理想追求，以此来 适应社会中不断变化的进步观念。 本论文由引言和五部分正文构成。第一部分，主要对法治概念的展开历史考察，对 古今中外各个时期的学者关于法治概念的界定进行比较。其次通过法治与其他相关概念 的逻辑关系比较分析，提出本文的关于法治的定义。第二部分，主要对形式法治概念及 特征进行分析。对形式法治的概念进行阐述，进一步分析形式法治的特征。第三部分， 主要对实质法治理论进行分析。从实质法治的概念入手，进一步分析实质法治的主要特 征。第四部分，主要研究形式法治与实质法治的关系，从区别与联系入手，进而得出形 式法治与实质法治是辩证统一的关系。实质法治决定形式法治，形式法治制约着实质法 治。第五部分，主要论述形式法治与实质法治的辩证统一的关系对我国法治建设的启示。 关键词：法治；形式法治；实质法治；法治建设 a b s t r a c t t h er u l eo fl a wi sv e r yi m p o r t a n t ，b u ti th a sn e v e rb e e na c c u r a t e l yd e f i n e d ，a l s oc a nn o t b ea r b i t r a r i l yd e f i n e d w h e nw em e a s u r i n gt h er u l eo fl a wi sr i g h to rn o t ，w eu s u a l l yd i v i d ei t i n t of o r m a lr u l eo fl a wa n dt h es u b s t a n t i a lr u l eo fl a w t h ef o r m a lr u l eo fl a wi sr e g a r d e da s t h ee x t e r n a lp r o g r a m i tm u s tb eh i g h l i g h t e d w eu s u a l l yp a ya t t e n t i o nt ot h el e g a lf o r ma n d t h et o o lm e a n i n ga sw e l la st h ei m p o r t a n c eo fs c i e n c ea n de m p i r i c a lo fl a w t h ef o r mo ft h e r u l eo fl a wb e l i e v e st h a tt h es o c i e t yi sd o m i n a t e db y l a w , r a t h e rt h a nh u m a n ，a n df r o mt h e l e g a lp o i n to fv i e wo nt h a tt h er u l eo fl a wi sa ”t r u el a w ”a sl o n ga sl a w sa r es t r i c t l ye n f o r c e d ， t h e nt h er u l eo f1 a wi sr e a l i z e d t h es u b s t a n t i v er u l eo f1 a wf o c u s e so nt h el a wc o g e n ta n di t s v a l u e s ，i tc o n s i d e r st h es o c i e t yn e e d sl a w , t h e nt h el a ws h a l lb er i g h t ，n o tu n n e c e s s a r y t h e r e f o r e ，t h el a ws h o u l dn o to n l yc o m p l yw i t hl e g a lf o r m ，b u ta l s ot om a k et h el e g a ls y s t e m c a l le f f e c t i v e l yr e s t r i c tt h er i g h t sa n dp r o t e c t i o no ff i g h t s i ti sb a s e do nas o c i a lm a c r o s c o p i c a l p o i n t sa n dt op r o v et h a t ”w h i c h e v e rt h el a w0 1 1 1 s o c i e t yn e e d si st h er e a lr u l eo fl a w t h e f o r m a lr u l eo fl a wa n ds u b s t a n t i a ll a wh a v ed i s t i n c t i o na n dc o n n e c t i o na tt h es a m et i m e ， w h i c hs e e i n sl i k ec o n t r a d i c t o r yb u ta c t u a l l ya r ec o m b i n a t i o no ft h eu n i t yo fo p p o s i t e s t h e i r i n h e r e n tc o n t r a d i c t i o n sa r e ：o no n eh a n d ，t h er u l eo fl a wn e e dl a w st os t a b i l i z ea n ds u p p o r t ， a c c o r d i n gt ot h i s ，w eo r g a n i z ea n da r r a n g et h ed a i l yl i f eo fp e o p l e o nt h eo t h e rh a n d ，t h er u l e o fl a wa n dl e g a la d j u s tp e o p l el i v i n g ，a tt h es a m et i m e ，i tn e e d sac e r t a i nd e g r e eo f f l e x i b i l i t y a n dv a l u e t h u si tc a na d a p tt h ec h a n g i n go fs o c i e t yi np u b l i cp e r c e p t i o n s t h i se s s a yc o n s i s t so fp r e f a c ea n df i v ep a r t s ，c o m b i n et h e o r y 、) l r i t hp r a c t i c et oe x t r a c t c o n n o t a t i o n sa n dr e l a t i o n s h i p s t h ef i r s tp a r t ，m a i n l ys t u d i e st h el e g a ld e f i n i t i o na n dh i s t o r y f i r s to fa l l ，t h r o u g ht h el o g i c a lr e l a t i o n s h i p so ft h er u l eo fl a ww i t ht h eo t h e rr e l a t e dc o n c e p t s ， w ec a l ld r a wac o n c l u s i o nt h a tt h er u l eo fl a wi si m p o r t a n t s e c o n d l y , b a s e do nv a r i o u sp e r i o d s o fs c h o l a r so nt h ed e f i n i t i o no ft h er u l eo fl a wa ta l lt i m e sa n di na l lc o u n t r i e sw ed i v i d e dr u l e o fl a wi n t ot h ef o r mo ft h er u l eo fl a wa n ds u b s t a n t i a ll a w t h es e c o n dp a r tm a i n l ya n a l y z e s t h ec o n c e p to ff o r m a lr u l eo fl a wa n di t sc h a r a c t e r i s t i c s u n d e r s t a n d i n gt h ec o n c e p to ff o r m a l r u l eo fl a w , w ef u r t h e ra n a l y s i sc h a r a c t e r i s t i c so ft h ef o r mo ft h er u l eo fl a w t h et h i r dp a r t m a i n l yt a l k sa b o u tt h es u b s t a n t i v er u l eo fl a wt h e o r y f r o mt h es u b s t a n t i a lo ft h ec o n c e p to f r u l eo fl a w , w ec a nf u r t h e ra n a l y s i so ft h em a i nf e a t u r e so ft h es u b s t a n t i a ll a w t h ef o u r t hp a r t m a i n l ys t u d i e st h er e l a t i o n s h i p so ft h ef o r m a lr u l eo fl a wa n dt h es u b s t a n t i a lr u l eo fl a w , p r o c e e d i n gw i t ht h ed i f f e r e n c e sa n dt h er e l a t i o n s t h ef o r m a ll a wa n ds u b s t a n t i a ll a wi s d i a l e c t i c a lu n i f i c a t i o n s u b s t a n t i v er u l eo fl a wd e c i d e dt h ef o r mt h er u l eo fl a w , t h ef o r mo f t h er u l eo fl a wr e s t r i c t st h es u b s t a n t i v er u l eo fl a w t h ef i f t hp a r t ，m a i n l yd i s c u s s e st h ef o r m a l r u l eo fl a w a n ds u b s t a n t i a ll a ws h a r et h er e l a t i o n s h i p so fd i a l e c t i c a lu n i t yt oe n l i g h t e n m e n to u r t t k e y w o r d s ：r u l eo fl a w ；t h ef o r mo ft h er u l eo fl a w ；t h es u b s t a n t i v eo f t h er u l eo fl a w ； c o n s t r u c tt h er u l eo fl a w 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 一、选题目的 选题围绕着形式法治与实质法治之间的关系展开论述，因此首先需要明确法治的概 念，笔者立足于法治概念及与其他概念( 政治、德治、人治) 逻辑关系的分析，给出法 治的定义。西方学者曾将法治划分为形式法治与实质法治，通过对形式法治与实质法治 进行特征比较，来分析二者的关系，笔者借鉴西方学者的观点，结合我国的实际情况， 提出一些建议，以期在把握我国法治建设方面提供些许帮助。将法治做形式和实质的划 分，可以初步地勾勒出东西方法治观的思想史面貌及其历史变动轨迹。而且，在宏观上 也可以形成一种对照，从形式法治与实质法治的相互纠葛、相互交错的沿革中，分析利 用二者的关系，为我国法治发展发挥更大的作用。因此如何处理好二者的关系，是我国 在法治建设中必须思考与面对的问题。 二、选题意义 毋庸置疑，随着我国治国方略的确立，依法治国成为我国建设社会主义法治国家的 基本方略。法治的理论研究与现实的制度设计成为落实“法治”的基础，由此可见法治 问题所具有的理论意义与现实意义。同时，我们必须注意，我国法治建设是在社会整体 现代化的背景下得以开展的，因此只有将法治与现代化的特殊情境结合起来，才能使法 治建设得到充分的发展。 形式法治就是要求国家或统治者以建立法律为核心；而实质法治是对法律的好坏进 行评价的过程。形式法治与实质法治都是法治的组成部分，是相互对应、相互补充的， 一个完整的法治概念必须包含这两个内容。形式法治与实质法治之辩实际上是西方学者 对法治的内涵不断自我反省、自我完善的过程。 本文通过对古今中外学者关于形式法治及实质法治的各种观点进行认真细致的辨 析和梳理，并通过对我国的法治发展历程及其现状进行分析，提出要将形式法治与实质 法治有机的结合在一起，才能更好地进行真正的法治建设。 如何实现真正的法治，更确切的说，如何实现我国的法治建设是本文关注的问题， 笔者通过对形式法治与实质法治的分析，得出二者之间关系，以及对我国法治建设提供 积极的建议。通过借鉴西方资本主义法治思想的有益成分，并对其观点进行分析，同时 结合我国实际情况，总结出一条有中国特色的法治建设道路。笔者试图在自己的毕业论 文中做些粗浅的分析，以期待能够为我国未来的法治建设提供点滴的建议。 三、研究方法 辽宁师范大学硕士学位论文 本文的研究方法以马克思主义哲学为指导。本文采用的主要研究方法具体有： 1 比较研究方法 比较研究方法，就是将比较对象的概念等其他部分进行比较，比较其二者的联系与 区别，从而得出最准确的结论。本文运用比较研究方法，首先从法治的概念出发，通过 中西方学者对法治的概念比较，提出本文的法治的定义，从而引申出形式法治与实质法 治的划分。其次，通过对形式法治与实质法治的概念、主要特征和西方学者对形式与实 质法治的评析进行比较，更深入的了解二者的关系。 2 历史分析法 妒 历史分析方法，就是对研究对象的发展过程进行观察，从它如何产生，如何发展及 变化中，找出研究对象的产生根源和规律，从而应用于现实和未来之中。本文的历史研 究方法，首先体现在法治概念上，将中西方学者对法治概念的界定从古代，近代及现代 进行比较。其次，在中国法治化进程中也体现了历史分析法，包括法治发展的曲折历史、 现状和未来的发展。 3 实证分析法 实证研究是以一个个体或组织体为研究对象，对其各个侧面、发展过程、与环境的 关系及解决问题的对策等问题进行深入的调查和研究的一种方法。最适用于一些客观 的、经验性的问题的研究，本文通过中国特色社会主义法律体系形成的事实来分析理论 与实践的冲突原因，提出解决方法，使其达到知识与操作相融合的境界。 本文的创新之处在于更准确的论述形式与实质法治的关系，通过联系中国的法治建 设历史发展，从而对今后我国的法治建设提出自己的意见。 2 辽宁师范大学硕士学位论文 第一章法治概念的历史考察与逻辑分析 法治的概念从古代到现代无时无刻都在被统治者和学者所讨论研究，使其具有现实 性和重要性的意义。早在古希腊学者们就开始了对于法治的理论探索，并取得了巨大的 历史成就，近现代以来，随着自由资本主义的发展，资产阶级法治得到了重大发展。在 中国，随着社会的不断变化，我国学者对我们国家的法治理念不断的进行研究、修改， 使其更加完善。立法者将依法治国写进宪法成为我国法治建设的里程碑事件，1 9 9 9 年3 月全国人民代表大会对1 9 8 2 年宪法进行了修正，正式宣布：“中华人民共和国实行依法 治国，建设社会主义法治国家。” 一、法治概念的历史考察 不论是作为治国方法，还是作为政治理念，法治这一词有着深刻的历史渊源。从古 至今，多少统治者、学者对法治概念进行过分析界定，形成了法治概念史。 ( 一) 外国学者对法治的定义 “资本主义法治思想渊源于古希腊亚里士多德的法治理论，发端于资产阶级启蒙运 动，形成于资产阶级革命的过程中，完善于自由资本主义时期，历经了数百年的历史发 展，已具有完整的理论体系。在反对封建专制、巩固和发展资本主义制度中起到重要作 用，曾对法治文明做出过一定贡献。但由于认识的局限和阶级的偏见，根本上不适合于 社会主义的政体与国体，更不符合当代中国的国情，但其中某些观点甚至个别理论也为 社会主义法治理念提供了有益的借鉴。” 西方法治理论的先河是由古希腊人开创的。古希腊的两位伟大的哲学家柏拉图与亚 里士多德的哲学思想和政治理念之中存在着法治的思考，其中柏拉图在他的城邦政治理 论上发生过从人治到法治转变的过程。他认为法律是统治者管理自己城邦的关键，如果 没有法律或者当法律处于非主要地位时，国家将会没有威信进而衰败。只有通过制定法 律，使法律的地位高于统治者，统治者和人们服从于法律，国家从而兴旺发达。之后柏 拉图的学生亚里士多德批判了其老师的关于理想国模式的观点，他将人治与法治进行比 较，认为法律之治要好于一人专制，包括统治者制定法律后，要获得多数老百姓的遵守， 要求这个法律是一部良法。 法治之所以优于人治，是因为：首先，法治代表理性的统 治；其次，法治以民主共和为基础；最后，法治的价值取向包含了公平正义和自由。以 上两位具有代表性的学者关于法治的理念对西方法治的形成与发展起到了巨大的影响。 亚里士多德认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家 。社会主义法治理念读本，中国长安出版社2 0 0 9 年版，第2 7 页。 。 古希腊 亚里士多德著：吴寿彭译：政治学，商务印书馆1 9 6 5 年版，第1 6 7 1 6 8 页。 3 辽宁师范大学硕士学位论文 所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”这段话，包含了他关于法治论的两层 重要含义：第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律。在柏拉图那里，曾强调 法律应当是正当的，应为全体人民的利益而制定，是实施正义的手段。而亚里士多德则 更明确地指出，作为法治基础的法律，必须是一种良法：“相应于城邦政体的好坏，法 律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”亚里士多德强调，“法律的实际意义 却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德。”只有制定出一种好的法律，并将其作为 治理国家的基础，才能达到实施法治的目的。第二，法律制定后，应当为全社会所普遍 遵守。柏拉图在法律篇中认为，人类必须遵守法律，否则他们就象最野蛮的兽类一 样。亚里士多德发展了这种思想，进一步指出：“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵 循，仍然不能实现法治。他还说，“法律所以能见成效，全靠民众的服从。”但是，民众 的守法精神不能全部仰赖于自发的形成，而“须经长期的培养”。为此，就要求国家在 这方面付出巨大的努力，尤其不能有任何有碍于民众守法精神的举措。亚里士多德的这 一守法理论，应当说是十分深刻的。 亚里士多德的法治论，从现当代法理学的角度看，体现了法的二个价值追求，“已 成立的法律获得普遍的服从”，体现了法的秩序价值追求；“大家所服从的法律又应该本 身是制订得良好的法律 ，体现了法的正义价值追求。亚里士多德的法治论是良法之治 论，提示人们在培养法律信仰、树立法律权威的同时，时时刻刻用正义的标准、批判的 态度，去考量自己已经制定的法律( 人定法) 。 亚里士多德的法治论，还有许多关于法的运行论的具体的精辟观点，例如，关于变 法利弊，如何对待法律变革与法律威信的关系，亚里士多德说n - “但明白了法律必须 在某些境况、在某些时候加以变革的道理，我们仍旧要注意到另一论点：变革实在是一 件应当慎重考虑大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得 的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好；一经更张， 法律和政府的威信总要一度降落，这样，变革所得的一些利益也许不足以抵偿更张所受 的损失。上述政治其他技艺间的比拟并不完全相符；变革一项法律大不同于变革- i 7 技 艺。法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻 易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的 威信也就更消弱了。关于变法这个问题还有另一些疑难：即使我们已经承认法律应该实 行变革，仍须研究这种变革是否在全部法律和政制上要全面进行或应该局部进行，又变 革可以由任何有志革新的人来执行还是只能由某些人来办理。” 到了近代，西方学者们的法治观产生了新的变化，随着资本主义的国家的经济发展， 人们对公平、自由等权利产生了更为广泛的意识，法治的思想得到了进一步发展。其中 的代表性人物英国学者戴雪提出“法的统治”这一概念，反对专制，崇尚法律，每 个层次的公民都享有同等的权利。在法国，孟德斯鸠把法治归结为“法律之下的自由和 权力”，把法治看作为自由和平等的屏障，他认为没有法治，就没有政治自由，没有平 。何勤华著：西方法学史，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 8 2 0 页。 4 辽宁师范大学硕士学位论文 等，就必然导致凭一己的意志为所欲为的专制统治。三权分立的原理是是为了保障法治 的有效实施而提出的，立法行政司法分权，归不同机构的人掌管，通过有效的法律来行 使权力。德国的法学家们认为通过制定一部法律，有效的利用三权分立的原理保护公民 个人及社会的各项权利，实现权力制约，是防止官吏滥用权力侵犯公民权利的一种治理 方式。 到了现代，关于“法治”，外国法学家们仍然有着不尽相同的理解。著名的法学家 拉兹将法治理解为：就字面而言，“法治”意味着法律的统治( t h er u l eo ft h el a w ) 。 而更深一层的意思是指制度上的法律要得到普遍民众的遵守，依照有效的法律来治理国 家。但是法治在政治方面上还需要缩小其范围，统治者及其官吏也要接受或服从法律。 另一位法学家威廉韦德把法治的内涵归纳为制定一整套有效的法律，行政机关、司法 机关、立法机关各尽其责，依法办事，通过法律限制法官的自由裁量权，统治阶级的权 力与民众的权利在法律上是平等的。 现代意义上的“法治”一词，起源于西方，也是最先在西方社会被赋予深刻丰富的 含义。然而，必须明确的是，西方的法治只有在西方的社会文化环境下才能真正的展开， 而不具备西方环境的我国，在法治研究的问题上，应当在借鉴西方有益法治理论的基础 上，建立符合我国国情的法治理念。 ( 二) 中国学者对法治的定义 在中国古代，我国的法学家对于法治类似的词也有一些表述，比如“以法治国”、“垂 法而治 、“唯法而治 等，尽管“法治”这一概念在当时被提出过，但学者们仅仅将“法 治 作为一种政治主张，并没有对其加以明确的定义，或对其概念予以确切的限定。尽 管如此，中国古代在治理国家时对法律与道德关系的研究处理，仍然极具特色，这也成 为研究我国法治建设的理论基础。春秋战国以后，公元前2 2 1 年秦始皇统一全国，标志 着中国进入封建社会，此后的历代统治阶级都或多或少、公开或变相地承袭了某些法治 思想，特别是秦代、汉代、唐初、明初、清初、有所作为的君主和政治家都曾奉行过以 法治国的政策，因而创造了一个个太平盛世。中国古代封建统治阶级的法治思想可以总 结为，第一，法随时变；第二，弃礼任法；第三，轻罪重罚；第四，刑无等级。 “法治”的概念在中国直至近代才被较为明确的界定，但是近代思想家对法治的解 释是中西合并的，即法治的概念基础来源于西方，表达的语言来自于我国古代法家的表 述。思想家梁启超对法治进行了定义，他说：“夫世界将来之政治，其有能更微于今日 之立宪政治者与否，吾不敢知。故法治者，治之及轨也。”在梁启超看来，法治就是法 的统治，可见，他所表述的法治概念尽管已有了西方法治的色彩，但是仍是通过我国古 代法家的表达方式来表述的。 新中国成立后，法治的概念在中国历史背景下被长期封闭起来，并一直由刀制来取 代水治。尽管在建国之后发生了人治与法治的争论，法治这一概念又重新被提出，但是 由于法治理论被否定，因此三十年间，学界尽量回避法治一词，仅仅是作为一个批判性 。梁启超著：中国法理学发达史论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 1 页。 5 辽宁师范大学硕士学位论文 的概念确定下来，对于法治的含义和内涵人们并没有更深入的了解。这一状况直到改革 开放初期才有所改变，在又一次的人治与法治的争论中，法治最终被确定下来。 随着社会主义建设，中国共产党逐渐增强对法治的重要性认识，并逐步将“依法治 国”作为我国的治国方略。1 9 9 6 年初，江泽民同志在由中共中央举办的法制讲座上，对 “依法治国的内涵、基本要求、现实意义进行了说明，号召全党干部加强法治学习， 掌握本领武装全党，为坚持依法治国打下坚实的思想基础。依法治国是在中国共产党的 领导下依照宪法和法律的要求，通过各种形式治理国家，逐步实现社会主义法治化、制 度化，任何法律不能因为领导人的改变而改变，依法治国，才能使国家长治久安。 通过上述对法治概念的历史考察及评价我们可以发现，尽管关于法治的界定有多种 学说和观点，但是法治概念的基本含义可以归纳为，第一，必须是以实际存在的法律为 前提；其次，法律需要体现其一定的价值，或者说善，即法律应当是良性的法律；第三， 法律应当作为一种最为基本的治理国家的方法，我们可以通过以下将法治与其他相关概 念的逻辑关系比较中，进一步分析、把握法治的概念。 二、法治与相关概念的逻辑关系 ( 一) 法治与政治的关系 “政治 是“法治”的上位概念。“法治”是“政治”的一种具体管理方式。 “政治”的英文概念为p o l i t i c s ，该词来源于古希腊语的“p o l l s ”。其字面意义指 “城邦”或“城市国家 ( c i t y - s t a t e ) 。众所周知，“城邦”或“城市国家是古希腊 时代人们聚居生活的共同体。古希腊社会由独立的城邦所组成，每一个城邦都有其自己 的政治体系。由p o l l s 演化过来的p o l i t i c s ，就是指有关“城邦”( p o l l s ) 的事务( w h a t c o n c e r n st h ep o l i s ) 。今天，p o l l s 已经发展而成s t a t e ( 国家) ，所以，“政治”也就 变成了有关“国家的事务( w h a tc o n c e r n st h es t a t e ) 。 德国学者马克斯韦伯将政治定义为“争取分享权力或影响权力分配的努力”。法 国学术界比较权威的观点是，政治本意为治理国家，是人类社会治理的方法和实践。在 中国，政治作为一门学问，有悠久的历史，孔子日：“政者，正也”。他把政治作为一种 理想的社会价值追求，一种规范的道德。韩非子日：“先王所期者利也，所用者力也。” 直言不讳地认为政治是用权。近代以来，对于政治有很多种解释，其中影响最大的是孙 中山先生所作的解释：“政治两个字的意思，浅而言之，政就是众人的事，治就是管理， 管理众人的事便是政治。”圆马克思主义认为，政治属于历史范畴，它是人类社会发展到 一定程度的产物，随着阶级的产生而产生，并将随着阶级的消亡而消亡；政治同生产方 式相联系，它源于经济，服务于经济，经济基础决定上层建筑。从历史的角度来看，政 治是由君主统治的强权政治到公民平等的民主政治。 ( 二) 法治与人治的关系 吖德 马克斯韦伯著，冯克利译：学术与政治，生活读书新知三联书店1 9 9 8 年版，第5 5 页。 。孙中山著：孙中山选集( 下) ，人民出版社1 9 5 6 年版，第6 6 1 6 6 2 页。 6 辽宁师范大学硕士学位论文 法治与人治是同位阶概念。“法治”与“人治”都是政治的具体管理方式。 在理论上，各种城邦，无论采取何种政体，其统治( 治理) 的基本方式包括人治方 式与法治方式。人治方式的含义：城邦的统治依靠人的智虑，城邦的最高治权寄托于平 民群众或少数贵族或最优胜的一人或僭主。在逻辑上，结合政体种类的划分，人治方式 可以划分为一人的人治方式、少数人的人治方式、多数人的人治方式。也可以划分为善 人的人治方式与恶人的人治方式。在人治的各种方式( 一人、少数人、多数人之治) 之 中，那种方式好? 亚里士多德认为，一人独断未必优于由多数人共虑，多数人之治是可 取的。群众就各别而论虽多属寻常，就集体而论，判断能力便不弱于专家，其财产也当 不减于富室，使群众参预议事和司法机构获益尤多，所以多数之治是可取的。广义上， 法治方式的含义：城邦的统治依靠法律，最高治权不应寄托于任何人或若干人而只应于 寄托于法律。结合政体种类的划分，法治方式可以划分为一人的法治方式、少数人的法 治方式、多数人的法治方式；结合伦理学意义上的正义标准，法治方式也可以划分为恶 法的统治、良法的统治( 狭义上法治方式的含义) ；也可以划分为形式上的法治( 包括 恶法的统治) 、实质上的法治，即良法的统治。在法治的各种方式之中，那种方式好? 亚里士多德认为：多数人的良法的统治。人治方式与法治方式的比较与关系如何? 亚里 士多德认为：人治与法治，两者各有所胜，人治能随机应付世事的万变而法治可免于人 情的偏徇。一般政体总该遵循法律，就君主而论也应有宪法作为规范，全权君主不是良 策。说法律是固定的条文，必不可能概括万机，为政须由人智熟筹法律所未周详的事件； 但由一人独断也未必优于由多数人共虑。无论哪一种型式的统治都当遵循法律，凡掌握 治权的人们，只应对法律所未及的事项，运用个人的智虑。 ( - - ) 法治与德治的关系 法治与德治的关系比较复杂，在形式上，法治与德治都是政治的具体管理方式，从 内容上，道德决定法律的实质性质。 德治的含义包含两个方面，首先，有德的统治者治理天下，能得到老百姓的认同； 其次，以道德教化天下人民。我国古代周公是提出德治的第一人，他认为治国的最好途 径就是德治，治理天下需要德治、统治者有德才能保护好老百姓、多施行恩惠、谨慎用 刑，周公的德治为后来儒家思想作了铺垫。他将法治与德治进行比较，认为德大于法， 法次之，“德主刑辅”，古代我国的发展受德治影响最深。 战国的时候法家开始提倡法治，反对道德之治。战国时的商鞅主张真正的统治者， 应当是通过其真正的势力而不是其道德。他认为应当以法治代替德治，以德治理国家不 是最好的选择，而且还会带来各种弊端。 根据我国的国情，党中央提出了依法治国和以德治国相结合的治国理念，法治、德 治是政治的具体形式，二者必须有效的结合，才能发挥治理国家应有的作用。 。 古希腊 亚里士多德著：政治学，商务印书馆1 9 6 5 版，第4 4 9 页。 7 辽宁师范大学硕士学位论文 三、形式法治与实质法治的划分 在探讨法治理论时，许多学者通常采用形式法治与实质法治的类型划分这一普遍的 分析方法加以研究。有学者指出，“根据构成要素不同，法治又可以分为形式性的法治 和实质性的法治。 形式性的法治更为强调法治的形式性和工具性的方面，即任何法律 体系为了有效履行其职能所必须具备的特征，而对法的体系的社会和政治属性少有问 津。一般认为，这类法治理论的重要理论渊源是复兴自然法学派代表人物富勒的法律理 论。富勒认为，法律应该具有普遍的、公开的、可预见、能够被遵守和执行等特征要素。 而实质性的法治不仅包括上述有关法治的形式性要素，还包括了经济体制、政治伦理、 政府形式乃至人权等内容。现代西方国家所推崇的自由民主派法治观，包括了资本主义 自由市场经济；多党民主制，使得公民可选举其各级政府中的代表；以及自由主义人权 观等内容。这种法治观认为，民权和政治权利应优先于经济、社会、文化和集体权利， 形式法治和实质法治的分类，为我们思考法治问题特别是处于中国国情语境下的法治问 题提供了比较独特的分析框架。”国有的学者将“形式合理性”、“实质合理性”概念转化 为形式法治与实质法治，本文把法治的内涵划分为形式法治与实质法治，以这两种类型 叙述线索和分析架构，以期为我国和谐社会法治观的构建提出建议。 。梁治平著：法治在中国：制度、话语与实践，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 4 页。 。周旺生著：法理学，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第5 1 6 5 1 7 页。 8 辽宁师范大学硕士学位论文 第二章形式法治的基本理论 一、形式法治的概念界定 形式法治是国家根据法律具有的普遍性和稳定性，注重秩序和效率，依靠具有工具 性的法律治理国家，体现其形式的特性。形式法治是通过法律来治理国家，而不是依靠 个人专制，只要法律得到严格的实施，就是法治。它强调的是其外在的形式性而非价值 方面的内容，它主要是一种有法治之，当一个国家通过立法机关制定一部法律，这部法 律就可以去规范和约束人们在社会生活中的的行为，只需满足法的工具性要求，而不用 判断其好坏、是否实质有效。法律的确定性和稳定性、公民对法律的普遍遵守、所有的 社会活动受制于法律等问题都是形式法治所要求的。 形式法治重视法律的制定，它认为制定一部能够保障公民的权利，操作性极强并能 有效发挥作用的法律，是形式法治所要求的。英美法系的国家是形式法治的代表，英国 多年以行政法治为主要研究对象，现如今行政、司法、议会等制度已经形成和发展。政 府权力的行使得到合法有力的保证，英国是判例法国家，其议会授权给其他机关权行使 立法，如果有越权现象出现的话，此法就会被撤销，这就是议会至上的原则。“三权分 立”是美国坚持的立法原则，立法的权力受到极大的限制，司法独立是形式法治国家所 推崇的原则，对立于立法权和行政权分开行使，可以更好的体现权力制衡，注重效率。 形式法治注重程序的完备、公民自觉的遵守、更好维护公民的权利，体现其在形式上的 平等。 法治的形式要件的重要性。法治的形式要件是法治构成要件中体现外在的形式，用 来实现实体要件的表现形式。它有以下几点特征：“1 法治的形式要件要求主客观统一。 法治的形式要件不是自发地产生的，它必须由人们通过研究来确定它的具体内容，受社 会物质条件的制约。2 主要体现在相对具体的法律规则和条文中，法治的形式要件以一 系列的原则和技术条件表现出来，通过建立完备的法律规则来实现，因为没有可操作性 就无法实现法治的各种类型，所制定的法律将毫无意义。3 法治形式要件的灵活性与稳 定性相结合。法治的形式随着社会经济的不断发展以及人类的思想变化而改变，具有一 定的灵活性，但是法律不是说废就废的，它以一定的方向和目标为指导，为保证其稳定 性不得胡乱改动。” 之所以要注重法治的形式要件，是因为它具有重要的意义，具体体现为：1 法治的 形式要件是指导社会结构及法律制度建立的原则。法治的形式要件是社会结构、法律制 度等体系中的灵魂，一个社会的法律制度如果没有体现法治的形式要件要求将难以称得 上法治社会。2 法治的形式要件的作用是有效保障法治理念和实质要件得以实现。3 法 。高鸿钧：“现代西方法治冲突与整合”，载高鸿钧主编：清华法治论衡第一辑，清华大学出版社2 0 0 0 年版，第2 页。 9 辽宁师范大学硕士学位论文 治的形式要件还是制定新的规范性法律文件所必须遵循的技术原则。 在当今的法治国家中，对具体的法律规则的技术性要求相当严格，例如法律条文必 须明确、法律规则不能前后矛盾，使其排除了法律制度的随意性、盲目性和不确定性， 使整个司法过程具有可预测和可控制性。 二、形式法治的特征 ( 一) 强调依法而治，突出法的工具性意义 形式法治强调依法而治，主要强调的是有法而治即有法之治，治理国家和管理社会 的有效方法和策略就是法治，制定法律首先要注重法律内容的确定性，立法机关制定权 威的法律，国家政府及所有的公民都要在法律规定的范围内进行社会活动，受法律的限 制和约束。形式法治强调的是法律至上，任何机构和个人都不得凌驾于法律之上，所有 的行为都应根据法律进行，才是真正的法治。 法治的工具性，是指通过法治来达到的某种目的的手段。法治作为人们认识世界与 改造世界的一种工具，立法者在制定法律的时候，总是力求使法符合现实的需要，以便 能在社会生活中发挥作用。这就要求法律必须与现实社会关系的性质与特点相吻合，必 须反映社会发展的规律和趋势，必须考虑社会经济、政治与文化的现实条件。在现代社 会，民主立法是法律制定的基本原则，它通过代议机关成员的充分辩论以及专家和公众 多种形式的广泛参与，使法律发挥其积极的作用。所以，国家工作人员依照法律办事， 就是依照多数人的利益办事，这比依照少数人的好恶来处理各方面的国家事务要高明得 多。 ( 二) 强调秩序 形式法治强调秩序。从古至今，法律就与秩序有着千丝万缕的联系，曾有过法律是 秩序的化身，法律是秩序的表征等命题，法律秩序也是法治状态的组成部分，必须对其 进行研究和探索。形式法治下的法律秩序，是一种合法性的法律秩序，只有形式化法律 体系经过法的运行，才能促使这种法律秩序的形成。所谓没有法律自然就没有秩序，如 果法律不完备，法律秩序也就残缺不全了，最终的结果就是社会处于紊乱的状态。对于 法律秩序的合法化，宪法起了极大的作用，宪法成为法律秩序最有权威的指导标准。由 于法律秩序形成过程受各种复杂的、相互矛盾的因素的约束，因而这个过程可能有不法 的现象，换而言之，就是现实的法律秩序是不符合理想的法律秩序的，包括法律冲突、 权益纷争等因素。因此，法律秩序的有序化状态是相对的，正是这种相对，才使得法治 组织活动成为必要的活动。制定法律是法律和法律秩序的之间的媒介，因而形式法治是 形成和强化法律秩序的主要途径。 根据上述论述，法治主张秩序是普遍存在的，同时还要把握程序要件。法治作为人 类文明的制度性成果，必须体现人们对秩序的内在需求并以之作为谋求进一步发展的必 。沈宗灵著：现代西方法理学，北京大学出版社1 9 9 2 版，第4 7 8 4 7 9 页。 1 0 辽宁师范大学硕士学位论文 要途径，换言之，只有在形成一种良好的社会秩序之后，法治才有价值上的评判可言。 ( 三) 重视法律的普遍性、确定性与稳定性 法律的普遍性决定了法律所调整的对象不是个别的，命令不是一次性的，它是一种 抽象的规则。大多数哲学家和法学家已经把关注的焦点放在法的普遍性上了，他们从不 同方面阐释了法律普遍性的含义，如法律有普遍的适用性、法的对象是普遍的、法具有 普遍约束力等等。法律之所以普遍适用是因为它是根据社会中大部分公民自身的理性、 经验为准则，以立法的方式对社会现象及公民行为加以约束的过程。科学抽象就意味着 在立法过程中把无数个别的东西从个别提高到特殊，然后再从特殊提高到普遍的过程， 在这一过程中要从一定的社会结构对法律的需求出发，寻找其中的共同性，摒弃个别和 特殊的因素，从而确认其共同性即普遍性。所以说社会越向前发展，法律的普遍性就越 高。 法律的普遍性调整对社会发展的秩序稳定起着巨大的作用，从法律的调整范围来 看，法律的主导作用是普遍性的。在以法律为主导的社会里，立法者将社会结构和社会 的主要活动规划到其范围内，因而法律的调整范围具有普遍性；而在伦理、习俗等为主 导的社会性活动的社会，法律不可能在调整范围上具有普遍性。 普遍适用性，是指法律在它所涉及的那些领域内有普遍的约束力，法律适用于一般 的、抽象的人，而非特定的、具体的人，这种普遍适用性是法律普遍性调整和一般性陈 述的逻辑结论普遍性调整的范围决定了法律适用的普遍性范围；一般性陈述又保证 了法律适用的对象的普遍性。 在法治社会，法律普遍性对形式法治来说是很重要的。法律的普遍性首先与形式法 律作为社会的主导性的有序模式：普遍是调整范围和方式上的表征，法律的普遍适用， 保证了法治行为实施的公正有效，降低了政府和司法机构随意滥用职权，独断专行的可 能性。如果缺少了应有的普遍性，法律将难以实现其价值，自然也谈不上法治。 法律稳定的前提就是法律要有确定性，国家所立的法律要有确定性，只有这样裁判 者才能按照法律来裁判，如果法律不准确的话就会导致法律的滥用，造成冤假错案，导 致社会动荡不稳定。法律的稳定性即制定的法律不得随意修改，法律唯有稳定才能起到 其法治的作用，如果统治者经常修改法律，随意更改法律中的禁止性规定，百姓将不知 如何去遵守，这也会造成法律的不稳定，若长期这样朝令夕改，国家必将衰亡。法律作 为人们的一种行为规则，如果因其不确定而导致法律不稳定的话，法律将成为空话。形 式法治唯有通过保障法律的确定性和稳定性，才能得到人民的遵守，社会才会稳定。 ( 四) 注重效率和形式上的平等 形式法治重点关注的是效率。它主要是“形式合理性”的法律，使人们能够对自己 的行为有可预测性，避免行为的盲目性和由此带来的危险，它所追求的是形式上的平等， 社会主义法治的价值取向是公平与效率均衡。 。 美 富勒著：法律的道德性，郑戈译，商务图书馆2 0 0 5 年