（国际法学专业论文）论破产法对破产财产的调整.pdf

i 摘要 摘要 本文中笔者关注的焦点是破产财产制度。 破产法是调整市场经济的一部重要 法律， 它关系到破产人和债权人各方利益平衡和经济秩序的正常运行及社会的稳 定。有关破产财产的法律制度则是破产法的重要内容之一。一个科学合理的破产 财产制度应当既保护债权人的利益，同时兼顾债务人的合法利益和其他社会利 益，保证市场经济的效率和安全。本文主要从以下几个方面展开对破产财产制度 的探讨： 首先，论证了破产财产对破产程序的重要意义。破产财产是破产程序存续的 基础，破产财产最大化是破产程序中许多制度追求的目标，对破产程序主体的权 利义务产生了深刻的影响。 其次，论述了破产财产划分的二维标准，关于破产财产时间标准的“膨胀主 义”和“固定主义” ；破产财产范围地域标准“破产属地主义”和“破产普及主 义” ，对两种不同标准进行了研究和甄别。 第三， 从理论和实证相结合的角度分析了破产财产的构成范围和破产财产构 成范围的例外， 并在总结我国破产法相关规定的基础上对我国破产财产构成范围 进行了评述。 最后，对容易产生争议的几类破产财产进行了研究，希望对这些问题的研究 对于司法实践中更好地处理破产财产有所帮助。 关键词：破产法， 破产财产， 调整，构成范围 ii abstract bankruptcy law is an important law in the regulation of market economy, which is greatly related to the balance between bankrupt and the creditor, the function of economy system and the stabilization of the society. legal rules and regulations on bankruptcy property is one of the main contents, which is associated with the realization of the benefit of the creditor. a scientific and reasonable bankruptcy property system shall protect the interests of the creditors as well as the lawful interests of debtors and other social interests to assure the efficiency and safety of the market economy. this paper makes the discussion on the bankruptcy property with the following aspects: firstly, it discussed the significance of the bankruptcy property in the bankruptcy procedure. it is the basement of the procedure, the maximization of bankruptcy property is the motivation of many systems in bankruptcy law, it affect the rights and obligations of the participators of the procedure obviously. secondly, stated the two-dimension standard dividing the bankruptcy property; “fixationism” and “expansionism” concerning the time limit defining the bankruptcy property, the “territorial principle” and “popularization principle” concerning the territorial standard of the scale of the bankruptcy property. the above pair principles are studied and distinguished respectively in this part. thirdly, the writer analyzed the composing scale and the cases not belong to the bankruptcy property in the view of theory and positivism. after summarizing the related stipulations in the bankruptcy law of china the writer reviewed the stipulations on the scale of the bankruptcy property in our country. finally, the writer studied some kinds of bankruptcy property with disputation, and hope these studies will help us better address the judicial practice of bankruptcy property. key words: bankruptcy law, bankruptcy property, regulation, composing scale 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 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破产财产，是在破产程序中，由破产管理人管理处份，并用于破产分配的破 产债务人的全部财产的总和。破产财产在整个破产过程中占有举足轻重的地位。 它既是破产宣告后继续进行破产程序的物质基础，又是破产债权人得以通过破产 程序接受清偿的物质保证，同时还是破产企业职工得以妥善安置的一种途径。破 产法中许多制度的安排都是围绕破产财产进行的。可以说破产财产对破产程序及 破产主体的权利义务都有着非常深远的影响。 2.1 破产财产对破产程序的影响 2.1.1 破产财产是支撑破产程序存续的基础 将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债权人，是破产法的基本价值 之一，所以破产财产是破产程序开始和继续进行的基础。法院对债权人具备破产 原因的事实做出有法律效力的认定，企业进入破产程序，但不是所有的破产案件 都可以顺利走完整个程序，即破产程序的终结，最终实现对债务人的清偿。关于 破产财产的终结，有些国家或地区把正常原因所导致的破产程序结束，比如分配 完毕，称为破产程序的终结，而把非正常原因所导致的破产程序结束，比如不存 在申请债权者，称为破产程序废止。1其中，破产财产不足以支付破产费用，是非 正常原因导致破产程序终结的重要一种。 破产程序因破产财产不足而终结是指，破产财产不足清偿破产费用和共益债 务，经破产人或管理人的申请，或者法院依职权裁定终结破产程序。有时候，在 现实的破产案例中，由于破产人的经营危机非常严重，财产过于微少，甚至破产 费用都无法支付，更不用说对债权人清偿，这种情况下，由于已经不存在破产程 序继续进行下去的物质条件和实质意义，破产案件也应该宣告终结。 我国台湾地区破产法 148 条规定：破产宣告后，如破产财团之财产不敷清偿 财团费用及财团债务时，法院因破产管理人之申请，应当裁定宣告破产终止。 根据日本破产法 ，财团不足以也是破产程序废止的原因之一，分为同时 1 王艳梅、孙璐： 破产法 ，中山大学出版社，2005 年版，第 174 页。 3 废止与事后废止两种情况，第 146 条第一款规定了同时废止，是指虽然存在破产 原因，但由于破产者的财产少的连破产程序费用都支付不起，因此在做出破产宣 告时，同时也宣告关于以后程序不再进行的程序废止决定2。而第 353 条规定的事 后废止，则是在破产程序开始之后，破产财团不能补偿破产费用的事实明确时， 可以宣布破产程序废止3。 按照法国现行法的规定， 法院在两种情形下， 得依职权或凭受命法官的报告， 宣告司法清理结束，其中第二种情形即为：由于资产不足，不可能继续进行司法 清理；在此，现行破产法不再区别现有资产不够支付清理程序的开支与不够清偿 全部负债4。 我国企业破产法第 43 条第 4 款也规定： “债务人财产不足以清偿破产费 用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。 ” 2.1.2 破产法上的多项制度均为实现破产财产最大化而安排 破产财产价值最大化是破产法的一项原则，体现在企业破产程序的各个阶 段。人民法院受理破产案件后，被指定的破产管理人就应当及时接管破产企业的 全部财产及账册、文书、印章等，并及时终止有关债务人财产的执行程序，解除 保全措施5。同时，破产管理人应全面调查破产企业的财产状况，追缴出资；追回 董事、监事等高级管理人员非正常的收入和侵占的财产；并通过无效制度和撤销 制度追回债权人在法院受理破产申请后对个别债权人清偿的财产，为逃避债务而 隐匿、转移的财产；以及无偿或以明显不合理的价格转让的财产。在管理和运营 过程中，破产管理人应对破产财产进行合理保管，并通过合理处理未履行完毕的 合同和重整程序大胆发掘债务人的营运价值，以实现债务的清偿。 2.2 破产财产对程序主体权利义务的影响 破产程序的主体， 是指破产法律关系中权利义务的承担者， 包括破产债务人、 破产债权人、破产管理人和债权人会议等。为了实现破产财产的最大化，各方主 体的权利义务都会受到影响。这里主要谈一下破产财产对破产债务人、破产债权 2 石明川： 日本破产法 ，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000 年版，第 46 页。 3 石明川： 日本破产法 ，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000 年版，第 218 页。 4 沈达明、郑淑君： 比较破产法初论 ，对外贸易教育出版社，1993 年版，第 305 页。 5 执行中止制度，如中华人民共和国企业破产法第 19、20 条的规定。 4 人及破产管理人权利义务的影响。 2.2.1 破产管理人应克尽职守实现破产财产最大化 破产管理人是指法院依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产人并负 责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的人。6在本文 2.1.2 的论述过程中可以看出， 绝大部分保证破产财产最大化的制度都是靠破产管 理人支持的，可以说，破产管理人处在实现破产财产最大化的关键环节。那么在 这个过程中，破产管理人应当： 第一，克尽职守，勤勉尽责地进行破产财产的管理，扎实的做好每一项工作， 并自觉接受债权人会议的监督，忠实地执行职务。 第二，没有正当理由不得辞去职务，以保证对破产财产管理的连贯性。 2.2.2 破产债务人不得为损害破产财产的行为 进入破产程序后，债务人的主要任务就是配合管理人实现破产财产价值的最 大化，不得为损害破产财产的行为。主要表现在： 第一，债务人不得从事致使其积极财产减少，如转移所有权、设定它物权、 免除债权，或者消极财产增加，如承担债务、保证他人债务，等行为。 第二，在破产临界期内，债务人不得对个别债权人进行清偿，除非个别清偿 使债务人财产受益。 第三，债务人不得为逃避债务而隐匿、转移财产，亦不得虚构债务或承认不 真实债务。 2.2.3 破产债权人不得进行“个别钓鱼” 将全部财产按照有利于债权人利益最大化的方式进行分配是破产法一个至 上的目标。如果把破产财产可以看作是全体债权人的共同财产，即一个“公共鱼 塘” ，那么，这一目标的实现将时时受到个别债权人在公共鱼塘中钓鱼的威胁， 所以，破产法必须设立一个统一钓鱼的规则和程序。 7也就是说，作为公平的满足 所有债权人债权的程序，破产法自然禁止破产债权人个别行使权利。在破产程序 6 蒋黔贵： 中华人民共和国企业破产法释义 ，中国市场出版社，2006 年版，第 94 页。 7 韩长印： “企业破产立法目标的争论及其评价” ， 中国法学 ，2004 年第 5 期，第 81 页。 5 中，破产债权人只能通过申报债权，经过调查确认之后从管理人手中接受分配。 作为债权人来说，不依照分配随时接受清偿，对管理人提起诉讼以及强制执行等 方法都是不允许的，因此，债权人必须依照破产程序行使权利，在没有依据的情 况下不得对破产人的财产进行个别性追究，同时亦不得执行破产人的自由财产。 即便是债权人通过个别追究，从债务人处获得了清偿，管理人也会通过行使撤销 权将财产追回。 2.3 主体状态下的运行破产财团主体状态下的运行破产财团 2.3.1 破产财团学说概况 在大陆法系，与我国及大多数英美法系国家使用的“破产财产”的概念相对 应的是“破产财团” 。破产财团说认为，破产财产如同股权人将资本投入公司这 个财团，使得投入的财产成为公司的财产，而公司成为权利主体一样。破产人的 财产一经依法归入破产财团，破产管理人就开始为之服务，即破产财团本身构成 法律上的主体， 可享受权利， 具有民事主体的资格8。 根据其主体存在形态的不同， 还分为几种子学说： 1、特别财团说 这是由德国学者黑尔威格( hellwig) 提出的，认为破产财产在破产宣告后就 形成一个“特别财团” 。其权利主体仍是破产人, 只是依法律的特别规定, 使之和 法人暂时处于相同的性质而已。破产管理人是破产财产的代理人。9 2、法人说 由德国学者霍尔维茨( horowitz) 提出，认为破产宣告后, 破产法为了清算的 目的，剥夺了破产人对破产财产的管理处分权，破产财产取得法人资格，破产管 理人是其法定代表10。 3、临时法人说 该说认为，破产宣告后，破产管理人作为破产财团的管理机构，本身就具有 法人资格，由它处分破产财产，而组成破产财产的各类财产就成为权利客体11。 4、法人人格财团说 8 张庆： “破产财产法律性质研究” ， 新学术 ，2007 年第 4 期，第 104 页。 9 陈建华： 破产法论文选集 ，台湾五南图书出版公司，1984 年第 1 版，第 467 页。 10 同注 6。 11 谢邦宇： 破产法通论 ，湖南大学出版社，1987 年 12 月版，第 467 页。 6 该说认为，破产财产符合民法上所谓的无法人人格财团的特征。无法人人格 财团，是指以供特定目的使用的财产为中心而营运的组织。这种组织因为缺少法 律上的技术要件（比如没有经过设立登记）而不能具有法人人格，但它的存在有 独立性，所以应该承认其权利主体性。 2.3.2 对破产财团说的法理分析 作为“破产财团说”的诸学说，仅仅是破产财产作为法律上主体的具体形态 有所区别，但他们的基础理论是相同的破产财产主体说理论，即一旦进入破 产程序，破产者原有的财产便与破产者相分离，不再受破产者的控制、支配，而 是为了清偿债权之特定目的而存在，故将破产财产看成是类似于法人或非法人组 织的具有相对独立性和特定目的性的权利主体。有学者认为破产财团说比破产财 产说更为严密，应替代我国目前采用的破产财产说。他们指出，倘若破产者故意 或过失损坏了破产宣告后应由破产管理人管理的财产，他是否应当承担损害赔偿 责任呢？理论上破产者应成为侵犯该财产的赔偿义务责任主体，否则对债权人是 不公平的。但如此一来，就很难解释为什么破产者作为所有权人还要对自己的财 产承担赔偿责任。因此，破产者在经破产宣告后仍作为其财产的所有人是难以自 圆其说的。12 但笔者认为，我们现在还很难说破产财产是法律上的主体。原因如下：首先， 并没有把破产财团作为主体对待的必要。从破产法理论中可以看出，破产人仅仅 是被剥夺了对破产财产的管理处分权, 这只是所有权的一部分不是全部内容，故 破产人的所有权只是受到了限制并非被完全剥夺。众所周知，破产法的核心在于 对债权人公平清偿，只要剥夺破产人的管理处分权就可以达到这个目的，就不需 要对它重新设立所有权人。而关于前述破产者对损害破产财产承担责任的问题， 完全可以理解为因其对破产法加之于其身上的义务违反所至，而非基于侵权而引 起的损害赔偿。其次，从我国目前的立法状况来看，我们也很难承认破产财产是 法律上的主体。因为该观点的成立基础财团法人制度在我国的立法中没有具 体的规定, 只是停留在学理分类阶段。而且破产财产与民法通则以及其他相 关法律中登记成立的法人相去甚远，如果把破产财产理解为权利主体，那么有可 能会引起部门法之间的冲突。最后，破产财产主体说自身也存在问题。如果将破 产财产界定为法律上的主体, 那么相应的影响到破产财产管理人的法律性质就是 12 齐树洁： 破产法研究 ，厦门大学出版社，2005 年版，第 347 页。 7 “特殊机关” 。现在流行的关于破产管理人的法律性质的学说有“代理说”和“职 务说” ， 它们分别对应破产程序的当事人自治主义和职权官治主义。当破产人和 其他利害关系人妨害破产管理人执行职务，那么依照“代理说” ，行为人不构成 妨害公务罪；而依照“职务说” ，行为人构成妨害公务罪。但如果依照“特殊机 关说” ，那么行为人究竟是否构成妨害公务罪则是难以确定的。 8 第第 3 章章 破产财产的立法原则破产财产的立法原则 如何限定破产财产的范围，是关系到破产人和债权人切身利益的重大问题。 关于划分破产财产范围的时间、地域标准，国内外的立法例一直都存在两种相对 立的立法原则。就时间标准而言，有固定主义和膨胀主义之说，而在地域标准上 则存在破产属地主义和破产普及主义之说。 3.1 固定主义与膨胀主义 所谓膨胀主义是指构成破产财产的不仅仅包括债务人被宣告破产时所有的 财产，而且还包括其在破产程序终结前新取得的财产。也就是说，破产财产的范 围在破产宣告后仍然可以膨胀扩大。该主义最早出现于 1838 年法国的破产修正 案，故又称“法国法主义” 。 13除了法国外，采膨胀主义的国家还有英国、意大利、 丹麦、荷兰等国家。而固定主义则以破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使 的财产请求权为构成的破产财产。所谓固定，即在破产宣告时破产财产的范围已 经确定。该主义以德国为代表，故又称“德国法主义” 。除德国外，日本、美国 也采用固定主义。 采用膨胀主义的依据主要有以下几点： 第一，膨胀主义可以为破产债权人的受偿利益提供较为充分的保证。把破产 人在破产宣告后至破产程序终结前所获得的财产，并入破产财产，实际上有助于 增加破产财产的价值，使破产债权人的受偿机会相应增大。 第二，膨胀主义可以预防债务人浪费或隐匿其新得到的财产。若破产财产的 范围仅仅限于破产宣告时的财产，而后破产程序中破产人所取得的财产不属于破 产财产，则破产人在破产程序中不论由于何种原因取得何等巨额的财产，破产管 理人也只能垂手侧立，而任由破产人自由处分，这种情况下浪费、隐匿的行为在 所难免。债权人虽然可以通过对该财产申请强制执行或第二次破产来寻求救济， 但此举不免又要浪费人力、物力和时间。 第三，膨胀主义足以使债权人对于债务人新得到的财产，无须申请第二次破 产或强制执行程序。这样既可以防止问题进一步复杂化，也有助于节省费用，实 现“破产之上再无破产”的原则。 13 顾培东： 企业破产法论 ，四川科学出版社，1988 年版，第 157 页。 9 而采取固定主义的主要理由是： 第一，固定主义可以保护新债权人，符合公平的破产分配法律理念。破产债 权以破产宣告前成立的债权为限，用于清偿破产债权的责任财产，也应当以破产 宣告时形成的财产为限，从而使得破产债权同破产财产取得均衡公平。如果扩充 破产财产至破产宣告后破产债务人取得的财产。破产宣告后才对破产债务人取得 债权的新债权人，不具备破产债权人的地位而不能参加分配，新债权人就失去了 由破产债务人新取得财产受清偿的机会，实为不公正。果真如此，势必造成新旧 债权人由破产债务人的财产受偿的机会严重失衡，违背破产程序公平清偿债权人 的宗旨。 第二，固定主义可以给破产人以重振事业的机会。破产人在破产程序中因继 承、遗赠、赠与或劳务所得，不会被并入破产财产中，自然可以作为重新开始事 业的基础，也会为破产债务人在此基础上寻求东山再起提供机会和动力，为其开 始新生活创造条件。 第三，固定主义符合破产程序节俭和迅速的原则精神，采固定主义，可以使 破产财产的范围在破产宣告时就得以明确，从而使破产管理人清理、估算、分配 财产的职务简便易行，而不用担心随时会有破产财产变化的发生，从而影响到整 个破产清算的进度。此举有利于节约管理费用，降低程序成本，提高程序效率。 第四，固定主义可以鼓励破产债务人主动申请破产，并且通过勤劳经营获得 重生，从而实现“非自愿型破产”向“自愿型破产”转变，进一步健全和完善破 产程序的启动机制。 膨胀主义和固定主义作为相对立的立法原则，其对立的焦点就在于，二者对 待破产债务人新取得的财产和协调新旧债权人间的关系的态度有所不同。但是， 二者在理论和实践上都既有不足之处，也有自身的长处。固定主义的优点，往往 是膨胀主义的缺点；膨胀主义的优点，又是固定主义的不足，可谓均难谓尽善尽 美。迄今为止，它们在各国的破产立法中仍是各占半壁江山、分庭抗礼。因此我 们难以对固定主义和膨胀主义的优劣一概而论。 3.2 属地主义与普及主义属地主义与普及主义 分析了破产财产划分的时间界限之后，应考虑的是破产财产的地域界限。关 于破产财产划分的地域标准，各国立法例中向来存在两种立法原则，即破产属地 主义与破产普及主义。 10 破产属地主义是指域内的破产程序不对债务人域外的财产直接发生效力；同 样，域外的破产程序也不对域内的财产直接发生效力。而破产普及主义则主张承 认破产程序的域外效力和域外程序的域内效力，实行“一人一破产” ，以便使债 权人得到更充分的保护。 普及主义是一种后起的立法例，出现之后就一直呈现出旺盛的生命力，其主 要优点是： 第一，符合诉讼经济原则的要求。发动一个完整的破产程序，必然要消耗一 定的人力、物力和财力，而且如果对同一债务人发起多个平等的破产程序，这种 消耗就会重复地产生，成倍地增加。普及主义则能够克服这一点，使这种消耗降 到最低限度。 第二，有利于司法效率的提高。普及主义以破产财产的普及性为内容，消除 了各国各自为政、互不协同的程序壁垒，溶多个破产诉讼于一体，实现了“一人 破产一次解决”的理想目的，从而避免了程序重复，可以极大提高司法效率。 第三，有利于确保破产债权人的公平受偿。普及主义要求将所有的债权人召 集到统一的破产程序中，按照某一国破产法所确实的债权性质和清偿顺序申报债 权，取得分配。这样就可克服因各国破产法的相异而在债权人之间所造成不公正 的现象，尤其可以避免属地主义中经常出现的歧视外国债权人、偏袒本国债权人 的消极后果。 但是，正价值的取得往往以负价值为代价，实行普及主义也有其弊：比如跨 国旅行问题、国际间彼此信任问题、巨额费用负担分配的问题，特别是各国破产 立法的冲突与协调问题，均掣肘普及主义的发展。 与普及主义相反，属地主义的优点主要有： 第一，由于各国都可对债务人发起完整独立的破产程序，因此各国债权人无 需去国外就可实现自己的债权，跨国旅行之苦可就此免除。 第二，属地主义无需面对法的冲突与选择问题，各国完全依据本国破产法发 起并进行破产程序，不必顾虑对他国法律的无知或他国法院对本国债权人的不 公。 第三， 破产案件一般都可以得到迅速及时的解决。 这是因为属地主义实行 “主 权可及规则” ，各国仅以债务人位于其境的财产为破产财产进行分配，因而破产 管理人无需向外国法院申请开始“附属破产程序”收集债务人位于国外的财产。 这样就节省了时间，缩短了破产程序的运作周期。 11 第四，债权人一般不会负担较重的程序费用。 但是，尽管如此，属地主义在国际经济贸易交往日趋发达的今天，由于其滋 生弊端的限制，受到了越来越有力的挑战。比如：在本国债权人和外国债权人之 间容易造成差别对待、容易滋生“国家保护主义” 、不利于债务企业的保存和复 苏、无法确保交易安全等。 可见，普及主义和属地主义作为解决国际破产问题的两种立法原则，乃是依 据不同的思维模式和现实考虑形成的，含于其中的价值取向以及制度和程序设计 均有所区别，而且它们都并非尽善尽美，而各有其利弊优劣。但在国际破产解决 对策的立法例上，普及主义属于刚刚兴起不久且方兴未艾的崭新事物，随着国家 主权原则的日渐淡化和相对化，随着国家之间司法协作程度和法制信任程度的不 断提高， 以及国际破产法学体系的形成与完善， 普及主义将成为我们努力的目标。 3.3 我国破产财产的立法原则 在破产财产界定的时间范围上，我国破产法是采取“膨胀主义原则” 。有学 者认为，这不符合从膨胀主义向固定主义转化的总体立法趋势。的确，随着时代 的发展，越来越多的国家放弃膨胀主义，改采用固定主义。14但笔者认为，一国 对某一制度采用与否，最重要的判断标准是是否合乎自己的国情。虽然固定主义 更能反映商法盈利和效益的核心价值，但其优点只有在自然人破产的情况下才能 彰显出来。正如台湾学者陈荣宗先生所言， “固定主义或膨胀主义之适用问题， 仅于自然人破产情形，始有讨论之价值。 ”15因为自然人破产后民事主体地位仍然 存在，其在破产程序终结前仍然可以用自己的体力、手艺、其它合法手段以及法 律允许其留存的财产，从事民事活动，从而有可能取得财产以及形成新的债权、 债务关系，为了明确破产债务人新取得的财产的归属、正确处理新旧债权的受偿 地位，才有限定破产财产的需要。 而我国现行破产法只适用于企业法人，限定破产财产的膨胀主义或固定主 义，尚缺乏实践基础，所以我国选择膨胀主义是合适的。而且，我国目前对债权 人的保护尚不够充分，破产欺诈之风盛行，采取膨胀主义可以保证债权人公平受 偿，维持经济秩序，也可防止出现法律调整的空档。当然这并不表示在我国立法 出现自然人破产后我们还要固守膨胀主义。 14 齐树洁： 破产法研究 ，厦门大学出版社，2005 年版，第 353 页。 15 陈荣宗： 破产法 ，三民书局，1986 年版，第 159 页。 12 在破产财产界定的空间标准上，我国现行法选择了普遍主义。根据企业破 产法第 5 条的规定，依据我国企业破产法开始的破产程序，对债务人在中 华人民共和国领域外的财产发生效力。这是新破产法修订的一大亮点，有利于在 保护我国当事人合法权益的基础上，更大程度地促进我国的对外经济合作。 13 第第 4 章章 破产财产的构成范围破产财产的构成范围 4.1 破产财产构成范围的理论界定 4.1.1 破产财产必须是财产或财产性权利 民法上的财产包括积极财产和消极财产两种形态。破产财产仅指能够成为积 极财产的权利和财物，而不包括消极财产负债。积极财产，包括动产和不动 产、物权和债权，有形财产和无形财产在内。根据保护工业产权巴黎公约第 一条的规定，其中无形财产除了著作权、专利权和商标权外，还包括服务标记、 厂商名称、货源标记和原产地名称。而人身权因与权利主体人身不可分离，没有 直接的权利内容，故不能成为破产财产。属于破产财产的财产一般是指能对物进 行完全支配的所有权，但对于限制物权中的用益物权，因其具有使用收益的财产 性内容，也具有财产价值，所以也可以作为一项重要的破产财产。 4.1.2 破产财产必须为破产人所拥有的财产或财产性权利 债务人破产，分配清偿中只能包括债务人的财产，而不能殃及他人财产，这 一点不证自明。因此，破产人不享有所有权的财产，尽管因寄存、租赁、借用等 原因而为破产人或破产管理人实际占有或控制，也不成为破产财产，而应当由所 有权人或支配权人行使取回权请求返还。反之，破产人享有所有权的财产，尽管 为他人所占有，也不失其成为破产财产的特质，财产持有人应在破产程序起动后 向破产管理人交回，否则，破产管理人可行使返还请求权或者诉权将其收回。 4.1.3 破产财产必须是依法能够强制执行的财产 属于破产者所有的财产并非都可以成为破产财产，该财产如果属于法律规定 不得扣押的财产，亦不得列入破产财产。这在各国的民事诉讼法或强制执行法中 均有所规定。例如，我国民事诉讼法第 222 条规定： “被执行人未按执行通知履 行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的 14 收入。应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。 ”破产程序为一般的、 概括的强制执行程序，凡个别的、具体的强制执行所不得扣押的财产，在破产时， 当然亦属不得扣押的财产。此外，有些国家法律规定，在存在自然人破产的情况 下，维持破产者本人及亲属生活所必须的衣服、寝具、餐具及职业、教育上所必 需的器具用品，遗像、墓碑、牌位、经书及其他用于祭祀礼拜祈祷所用之器具等， 均属于豁免财产，得豁免不受破产程序的限制。 4.2 关于归属的讨论与集合概念认识 4.2.1 破产财产的形成与接管 在各国破产法中，破产财产的形成时间的立法例有两种，分别为破产申请开 始主义和破产受理开始主义。破产财产形成时间采用破产申请开始主义的代表是 美国。美国破产法 541（a）规定： “在本编 301，302 或 303 条件下，破产案 件的启动产生财产权益。16”破产程序开始时，债务人在财产上的全部普通法和 衡平法上的权益为破产财产权益。申请破产之日与破产程序开始之日一致，凡在 这个“申请日”期限内债务人拥有的财产，就属于破产财产权益。这种划定方式 主要是考虑到破产程序中的“破产财产”是最可能受到伤害的财产，法律应当从 尽可能早的时间点介入对该财产的保护。破产受理开始主义则考虑在破产申请提 出以后，法院有可能因为申请人不具备破产原因而驳回破产申请，因此破产申请 并不必然引发破产程序开始的法律后果。当法院受理破产申请时，破产财产才真 正形成。我国 2006 年颁布的企业破产法在债务人财产形成时间上采用的就 是破产受理开始主义。这样，在法院受理破产申请后，破产申请人财产的法律性 质自动转化为破产财产17。 无论在哪种立法模式下，破产财产一经形成，就为破产程序的目的而存在, 与破产人拥有的财产具有本质区别。在这种情况下，必须对破产财产进行特殊的 保护。这种保护在采用破产财团说的国家，通过赋予破产财产主体资格实现，而 在采用破产财产客体说的国家则通过限制破产债务人的所有权实现即破产 16 李飞： 当代中国破产法 ，中国法制出版社，2006 年版，第 56 页。 17 破产财产在学理上有广义和狭义两种意义，广义上的破产财产，指企业进入破产程序后，管理人接管的 所有属于破产债权人的财产，以及破产在破产程序中新取得的财产（采膨胀主义的国家） 。与我国破产法上 “债务人财产” 基本同意。 而狭义的破产财产仅指用于清算和在债权人之间分配的财产。 我国 破产企业发 适用的是狭义的概念，而文中的破产财产则采广义的概念。 15 财产一经形成，便交由破产管理人接管。 首先，破产债务人应当将其占有的财产以及与财产有关的一切账簿文件全部 移交给破产管理人。其中，破产债务人的所有财产包括：动产和不动产、知识产 权、持有的股份和债券、对外债权和对外应履行的债务等；账册、文件主要包括： 财物账册，财务印章、银行账户资料、库存现金、文件档案。破产管理人接管破 产财产实际上是接管了债务人对破产财产享有的除所有权以外的一切权利，成为 破产财产法律上的实际支配者。 其次，为了实现破产财产的最大化，管理人还应当对破产财产进行经营和管 理。包括， （1）决定债务人是否继续营业。 （2）对尚未履行的合同决定解除或继 续履行。破产管理人应根据合同的性质、给付的内容、履行的期限、履行的后果 等谨慎的使用选择权，最大限度地维持或增加破产财产的价值，维护债权人的利 益。 （3）追索破产债务人的对外债权和财产。破产管理人应向破产债务人的债务 人或财产持有人发出通知，向其追索债务，因此而发生的争议，在征得法院批准 或监管人同意后，破产管理人可以自己的名义提起诉讼。 最后，破产管理人应当及时采取保全措施保证破产财产不被隐匿和转让，必 要时可通过法院采取保全措施。 4.2.2 对个别债权人行为的禁止 破产财产与一般意义上破产人控制的财产不同，具有特殊的法律地位即 为了破产程序的进行和完成而存在的财产集合。而债权人则变为此财产集合的权 利主体。按照经济学家德姆塞茨的理论，当某项财产为某一个团体的所有人共有 时，个人必然会最大限度的实现其共有权的价值，因为其结果是将一些成本由别 人承担。在交易成本为零的情况下，团体成员会达成一个协调成员利益的协议， 但交易成本不可能为零（也即谁都不可能不费吹灰之力去处理此事） ，于是这样 的协议往往是可望不可及的。18特别是在企业出现破产原因的情况下，债权人从 公共鱼塘钓鱼的内在驱动力就更大。如果在这个时候允许债权人个别行动，势必 会出现“先来沾光后来遭殃”的局面，有违债权平等的原则，同时对破产财产的 哄抢还会造成无谓的代价。 破产制度作为一种概括执行制度就是为了防止这种消极后果而产生的。破产 法的功能就在于鼓励债权人像鱼塘的单一所有人那样理智的行为，同时创造一种 18 张乃根： 经济学分析法学 ，上海三联书店 1995 年版，第 91 页。 16 有序的财产分配方式，将所有的债权人统一到同一程序中，实现债权人的协调， 从而一方面节约可能发生在每一个债权人个别行动的费用，一方面降低由于对破 产财产任意执行而给债务人带来的解散概率，保持债务人的营运价值，为破财财 产的增值提供可能。所以如果把个别债权人行为称为“重分蛋糕”那么破产程序 则可以在重分的同时“做大蛋糕”19 所以，破产法对破产财产的调整首要体现在划定破产财产的范围，并在上面 建立透明的保护机制，债权人可以充分监督却不能个别行动，破坏规则。 4.3 我国破产法中规定的破产财产的范围 根据企业破产法的规定，我国破产财产的构成范围可以包括以下两个方 面： 4.3.1 破产申请受理时，属于破产人的全部财产 根据我国有关法律的规定，企业法人以其自身财产独立享有民事权利承担民 事责任。这是划定企业破产财产的最根本的法律基础。20其中，针对非国有企业 而言，由于这些企业对其财产享有所有权，因而债务人在破产申请受理时“所有 的财产”均属于破产财产。而针对国有企业而言， “为了发展有计划的商品经济， 我党提出了所有权和经营权可以适当分开的原则，并认为全民所有制企业享有的 经营权就是其破产的财产权基础，并以法律形式固定下来” 。21 承前所述，这些财产在破产程序开始之时并不一定全部在破产人的占有之 下，因此从财产占有状态的角度，这些财产又可分为： 1、破产宣告之时即为破产人占有的财产，具体包括 （1）固定资产。是指使用年限在一年以上、单位价值在规定标准以上，并 在使用过程中保持原有形态的资产，包括房屋、建筑物、机器设备、运输工具、 工具器具、办公用品等。 （2）流动资金。是指可以在 1 年内或者超过 1 年的一个营业周期内变现或 19 see ronald j.mann, bankruptcy and the entitlements of the government: whose money is it anyway? new york. u. l. rev. 1004 (1995). 20 周晶： 破产财产的范围与性质分析 ，http:/www.winners- （访 问时间 2008 年 1 月日） 。 21 马俊驹、余延满： “关于我国企业破产法若干问题的研究” ， 中南政法学院报 ，1989 年第 4 期，第 41 页。 17 者耗用的资产，包括现金及各种存款、短期投资、存货等。 （3）专项基金。包括公积金、公益金等。公积金是为巩固公司财产基础， 加强公司信用起见，于股本之外，而保留的金额，其性质属附加资本。公益金专 门用于职工集体福利。 （4）无形资产。是指企业长期使用并不具有实物形态的资产，主要有专利 权、注册商标权、著作权、商业信誉等。 2、破产程序启动时归破产人所有，但并不为破产人占有的财产，具体包括： （1）因破产人的债务人清偿债务而取得的财产。我国企业破产法第 17 条的规定：人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管 理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定 向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者 交付财产的义务。 （2）破产人对外投资的财产。企业法人对外投资，如联营、入股、建立独 资企业等，在资产构成上体现为企业法人的长期投资，是企业总资产的一部分。 因此在企业破产时，这些投资也应进行清算并列入破产财产， （3）民事执行中的财产。我国企业破产法第 29 条的规定：人民法院受 理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中 止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。据此债务人被采 取民事诉讼强制执行措施的财产，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕 的剩余部分,在该债务人被宣告破产后列入破产财产； 因错误执行应当执行回转的 财产，在执行回转后列入破产财产。这是因为破产程序的启动具有中止民事执行 程序的效力，目的是为了防止出现债权人作为民事诉讼申请执行人在破产人进入 破产程序后，仍能够凭借着强制执行措施从破产人剩余财产中得到其债权的单独 清偿，从而侵害到其他破产债权人的破产债权清偿的公平性。22当然，如果被采 取强制措施的财产是已经人民法院判决属于申请执行人享有所有权的财产，不应 被列入破产财产的构成范围。 （4）因破产人的无效行为或可撤销行为而追加分配的财产。我国企业破 产法第 31 条规定：人民法院受理破产申请前 1 年内，涉及债务人财产的下列 行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：一是无偿转让财产的；二是以明显不 合理的价格进行交易的；三是对没有财产担保的债务提供财产担保的；四是对未 22周晶： 破产财产的范围与性质分析 ，http:/www.winners-