（环境与资源保护法学专业论文）黑河流域水权交易法律制度研究.pdf

兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 中文摘要 水是基础性的自然资源，同时又是战略性的经济资源。随着社会经济的发展， 水资源在世界范围内都已成为一种稀缺性的自然资源。黑河流域地处我国的西北 内陆，水资源的稀缺性就显得尤为明显，水资源短缺已成为严重制约黑河流域社 会经济发展和生态环境保护的“瓶颈”。对这种稀缺性资源进行合理化配置，能 有效的缓解资源短缺。水权交易是合理配置水资源的经济手段，而经济手段往往 需要法律来规制。 如何构建我国的水权交易法律制度，是当今环境法学理论研究的热点问题之 一。本文在总结前人研究成果的基础上，以可持续发展观为指导，运用理论和实 际相结合的方法，以黑河流域的“新旧均水制”和“张掖市节水型社会试点建设” 为切入点，对水权交易的基本理论问题进行了分析，明确了水权及水权交易的内 涵，指出水权的主体只能是各具体的用水户，政府在初始水权分配中承担的只是 管理者的角色，但是政府可以通过回购水权以一般民事主体身份介入水权交易； 建立黑河流域水权交易法律制度，完善立法是前提，健全流域管理和区域管理相 结合的管理制度是基础，构建和谐的水权交易市场机制是关键，具体的又包括确 立水权交易的原则、水价的确定机制、水权交易的监督管理等方面。 关键词： 水权水权交易流域管理 兰州大学硕士学位论文 黑河水权交易法律制度研究 a b s t r a c t w a t e ri st h ef o u n d a t i o no fn a t u r a lr e s o u r c e s ，a tt h es a m et i m e ，a st h ee c o n o m i cr e s o u r c e i ti ss t r a t e g i c w i t ht h es o c i o - e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，w a t e rr e s o u r c e sa r o u n dt h ew o r l d h a v eb e c o m es c a r c e l o c a t e di nn o r t h w e s tc h i n a si n l a n d ，t h es c a r c i t yo fw a t e r r e s o u r c e si nh e i h er i v e rv a l l e yi sp a r t i c u l a r l ye v i d e n t i th a sb e c o m eas e r i o u s s h o r t a g eo fw a t e rr e s o u r c e si nh e i h er i v e rv a l l e yc o n s t r a i n i n gs o c i o - e c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n de c o l o g i c a l a n de n v i r o n m e n t a l p r o t e c t i o n b o t t l e n e c k ” t h e r a t i o n a l i z i n go ft h ea l l o c a t i o no fs u c hs c a r c cr e s o u r c e sw i l le f f e c t i v e l ya l l e v i a t et h e s h o r t a g e w a t e rt r a d i n gi sa ne c o n o m i cm e t h o dt oa l l o c a t et h ew a t e rr e s o u r c e s ，a n d e c o n o m i ci n s t r u m e n t sa r eo f t e ni nn e e do fl e g a lf r a m e w o r kt or e g u l a t et h es y s t e m h o wt ob u i l do u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t st r a d i n g , i so n eo ft h eh o t i s s u e so nt h es t u d yo fe n v i r o n m e n t a ll a wt h e o r y i nt h i sp a p e r , a c c o r d i n ga st h ef o r m e r r e s e a r c ha c h i e v e m e n t s ，o nt h eb a s i so ft h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n tc o n c e p ta sag u i d e ， u s i n gac o m b i n a t i o no ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la p p r o a c h ，a sas t a r t i n gp o i n tt o ”b o t h t h eo l da n dt h en e ww a t e rs y s t e m ”a n d ”w a t e r - s a v i n gs o c i e t yi nz h a n g y ec i t y , a n a l y s i st h eb a s i ct h e o r yo fw a t e rt r a n s a c t i o n , d e f i n et h ec o n n o t a t i o no fw a t e rr i g h t s a n dw a t e rr i g h t st r a n s a c t i o n a tt h es a m et i m en o t i n gt h a tt h em a i nb o d yo fw a t e r r i g h t sa r eo n l yt h es p e c i f i cw a t e ru s e r s t h eg o v e r n m e n ti so n l yt h er o l eo fm a n a g e r s i nt h ei n i t i a ld i s t r i b u t i o no f w a t e rb o r n e ，b u tt h eg o v e r n m e n tc a nb u yw a t e rr i g h t sb a c k i no r d e rt oi n v o l v ei nw a t e rr i g h tt r a n s a c t i o na st h ec i v i lm a n t os e tu pt h el e g a l s y s t e mo fw a t e rr i g h tt r a n s a c t i o no fh e ir i v e rv a l l e y ，t h ei m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o n i st h ep r e m i s e ，as o u n dw a t e r s h e dm a n a g e m e n ta n dr e g i o n a lm a n a g e m e n to ft h e m a n a g e m e n ts y s t e m i st h e f o u n d a t i o n , t h eb u i l d i n g o fah a r m o n i o u sm a r k e t m e c h a n i s mo fw a t e rr i g h t st r a n s a c t i o ni s c r i t i c a l c o n c r e t e l y i ti sc o n s i s to ft h e p r i n c i p l eo f w a t e rr i g h tt r a n s a c t i o n ，t h em e c h a n i s mo ft h ed e t e r m i n a t i o no ft h ew a t e r p r i c e ，t h es u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n tm e c h a n i s ma n ds oo n i i 兰州大学硕十学位论文黑河水权交易法律制度研究 k e y w o r d s ： w a t e rf i g h t sw a t e rr i g h tt r a n s a c t i o nw a t e r s h e dm a n a g e m e n t i i i 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 敝储戤：魄l 矿细扣 学位论文使用授权说明 本人完全了解学校关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅 览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 本学位论文属于： 1 、保密口，在年解密后使用本授权书 2 、不保密酣 作者签名： 导师签名：7 差4 暑7 键 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 一、选题背景一、达越胃录 黑河水权交易法律制度研究 绪论 水资源作为自然资源具有基础性，是生态环境的控制性影响因素；同时它作 为经济资源又具有战略性，是一个国家综合国力的重要体现，是生态经济系统可 持续发展的主要限制因子，是联系生态系统与经济系统的主要纽带。水资源问题 已成为制约我国经济发展的首要资源环境问题。 我国现行水权制度是通过计划手段来配置水资源的公共水权制度。水资源属 于国家所有，取水权只能由国家政府部门通过行政手段授予，而且政府借助法律 及自身强大的权威对水权进行规划、实施，控制了水资源的供给与配置。这种水 权制度极度排斥市场机制的灵活作用，也使水资源的不可交易成为现实。在我国 水资源日益稀缺的情况下，这种配置方式必然造成水资源使用中的低效率。面对 这种情况，2 0 0 0 年1 0 月2 2 日原水利部部长汪恕诚在中国水利学会第一届学术 年会暨七届二次理事会上发表了一篇水权与水市场谈实现水资源优化配置 的经济手段的报告，该报告立即在水利系统乃至整个社会上引起反响，各界人 士纷纷发表文章，从不同角度展开了激烈的讨论。2 0 0 0 年1 1 月2 4 日浙江东阳 义乌签订有偿转让横锦水库部分用水权的协议，成为水权交易的破题之作； 接下来还出现了我国第一个节水型社会建设试点张掖市水票案，甘肃、宁夏、 内蒙古河套地区的水权交易案例以及最近对南水北调工程的讨论。其中张掖市的 水票案可以说是为黑河流域的水权交易开了先河。从黑河流域的水资源状况和历 史上解决水事纠纷的方式来看，在黑河流域开展水权交易有其理论基础和现实意 义。但从现阶段的水权交易活动来看还存在很多问题，总体来说处于自发状态， 缺乏统一的程序和监管机制，交易的程序有待进一步规范。 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 二、文献综述 ( 一) 国外水权交易研究概况 国外有关水权交易制度研究的专著比较少见，j o s ep h l s a x 在水资源的 法律规制一书中对水权交易的意义、河岸权制度理论、优先占用权制度理论进 行了比较充分的阐述。1 另外，从一些学术论文可以看出美国、澳大利亚、智利 在水权交易的理论研究和社会实践方面处于世界领先水平。 在美国西部，如果第三者预计到自己可能会受到水权交易损害，为了避免这 种损失，各州通常允许他们要求对即将发生的交易进行听证。“水银行”是美国 首创的另一项有特色的制度。加利福尼亚旱期水银行1 9 9 1 年促成了向城市的水 权转让，爱达荷州水银行1 9 7 9 年开始将水资源的流转导向河道用水，以保护蛙 鱼和水力发电。上述体制的改进标志着美国西部水法的进步。2 澳大利亚的水权交易经历了从灌区内的临时( 季节性) 性交易到跨灌区交易， 直到最后发展成州际间水权交易，从水权与土地权利一起转移到水权独立于土地 单独参与交易的过程。澳大利亚的政府和人民在水权交易的发展过程中逐渐明白 了只有在更为自由的市场交易中才能够获得更大的经济效益，对交易的限制或许 能保护地方的经济利益，但这会阻碍水资源价值最大化的实现，最终有可能导致 地区、乃至全国范围内水资源利用率的下降。3 智利的初始水权分配程序是比较有优势的：第一，申请程序中没有对申请主 体进行限制的规定，也就是说在获取初始水权方面人人平等，这样就很好的体现 了公平原则，符合国际社会的主流趋势。第二，申请程序极其简单，操作性很强。 第三，巧妙地融入了公众参与机制( 体现在第三个环节一拍卖程序中) ，增加了工 作的透明度。4 纵观国外的研究进展我们可以看出：为优化水资源配置，各国己经基本将对 水权的规定从对土地的规定中独立出来，并允许水权在政府合理的干预下进行交 易，但是较成熟的实例研究成果较为鲜见，从已有的成果来看，各国的水权交易 制度还不完整，远未达到理想的程度。因而，水权交易法律制度有待于各国学者 1 丁民澳大利弧水权制度及其启乃； j 水利发展研究2 0 0 3 年，第7 期：第2 4 页 2 李可可邵自平美国西部水权管理制度及其启示 j 中国水利2 0 0 4 年，第6 期：第1 9 页 3 杨少林孟箐林澳大利弧水权制度的发展及其启示 j 水利发展研究2 0 0 4 年，第8 期：第2 9 页 4 陈洁许长新智利水法对中国水权交易制度的借鉴 j 人民黄河2 0 0 5 年，第2 期：第3 l 页 2 兰州大学硕士学位论文 黑河水权交易法律制度研究 的进一步研究。 ( - - ) 国内水权交易研究状况 虽然我国目前还没有关于水权交易的明确立法，但是学者们对水权交易理论 的研究从未停止过。我国关于水权、水权交易研究真正的里程碑是2 0 0 0 年1 0 月 2 2 日汪恕诚在中国水利年会上所做的水权和水市场一谈实现水资源优化配置 的经济手段讲话。讲话之后，中国水利界、经济学界、法律学界掀起了研究水 权、水市场的热潮，研究范围包括水权的概念、特征、界定的原则、水权体系的 建立、水权分配、定价和转让以及水市场等等诸多方面。从理论体系的完整性来 讲，国内水权理论的研究，尚处于初始阶段，水权的内涵、层次、实质需要进一 步展开研究。水权理论的核心在于水权的明晰，但目前只是限于讨论水权界定、 分配的原则，对水权明晰的内在机理、具体可行方法还需要进行深入地研究，至 于水权转让和水市场的建立和运作更需要进一步探讨。 胡鞍钢、王亚华认为，水权可以简单划分为水资源的所有权和使用权，通常 所说的水权实际上指的是水资源的使用权，或者说是用水权。水资源的分配有三 个层面上的含义：第一是用水权的初始分配，第二是再分配，第三是对利用水利 工程形成的水商品如自来水、纯净水，在人群之间的分配；5 盛洪认为，水权是 水资源的使用权，即水资源使用者在法律规定范围内对所使用的水资源的占有、 使用、收益和处分的权利，是一种用益物权。“水权”概念作为全社会的一般权 利的出现，和水资源在宏观稀缺有关；6 许长新认为，水权是指不同利益主体间 的关系，是在水资源稀缺的情况下利益主体对水资源的各项权利的总和，是一组 权利束；7 崔建远认为，水权是权利人依法对地表水与地下水使用、收益的权利； 8 蔡守秋认为对于水权转让，需要明确水权转让的概念和范围、明确国有水资源 使用权流动的原则、明确国有水资源使用权出让、转让的一般条件和程序等等。 9 水权制度框架研究课题组对水权制度进行了研究，认为水权制度由水资源所有 5 胡鞍钢王亚华水权制度的重大创新利用制度变迁理论对东阳一义乌水权交易的考察 j 水利发展 研究2 0 0 1 年，第1 期：第2 5 页 6 易涵用制度经济学的方法来解决中国水资源问题著名经济学家盛洪专访e j 水利发展研究2 0 0 4 年， 第1 期：第1 3 页 7 许长新郑通汉水权交易中的水权资产界定及其管理范畴研究 j 中国水利2 0 0 7 年，第1 2 期：第2 6 页 8 崔建远水权的法律定位及其理性解析( 笔谈) ：水权连接多门法律的纽结 j 郑州入学学报( 哲学社 会科学版) 2 0 0 4 年，第3 期：第2 7 页 9 蔡守秋水权制度冉思考 j 北方环境2 0 0 4 年，第5 期：第2 3 页 3 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 权、使用权、使用权的转让三部分内容组成。水权制度建设中的重要内容之是 加强水权流转管理。水权流转包括水资源使用权的流转和商品水使用权的流转。 水权流转不是目的，是利用市场机制对水资源优化配置的经济手段，由于与市场 行为有关，它的实施必须有配套的政策予以保障。1 0 些专家还对我国现代水权 制度建立的体制障碍进行了研究，认为目前我国水资源管理体制主要存在以下问 题：国家宏观管理体制上，难以形成协调型的水资源综合管理体制；流域决策体 制上，分散管理体制使流域统一管理流于形式；流域监管体制上，符合流域整体 利益的水资源管理措旅难以贯彻到基层；在各个管理层次上，公众参与不足是公 众利益得不到有效保护的原因。 三、相关领域的研究成果及其不足 近几年，我国水权及水权交易制度研究取得了较为丰富的研究成果，极大推 动了我国水权市场建设和制度创新以及理论研究前行。 法学领域主要是围绕“水展开水权研究，其思路是首先界定水、水资源和 水体的概念，进而对照民法物权的理论，造就出符合民法物权理论的水权的水。 由于物权的要件包括物权的客体必须是有体之物、必须是单之物、必须是独立之 物和必须是特定之物，因此对照水、水资源和水体的特征以及民法物权理论，水 权之“水应该是“水体”而非“水”或“水资源”。从而，水权应该是水体所 有权及其以使用和收益为主要内容的其他权利的综合，其客体为水体，其权利范 围中除了水体所有权外，还包括以使用和收益为主要内容的水体开发利用权、水 体经营权等权利。不可否认的是，上述研究取得了很多的成效，但对水权性质 的研究尚存在不足，尽管理论上得出了答案，但其对实践以及经济发展的价值尚 有待进一步深入研究和考察；对水权概念的定义也不明晰，水权、水资源所有权 更概念仍然模糊不清。 经济学领域的学者基本上是从产权的角度展开对水权的研究。从产权的一般 理论出发，概述产权理论在分析水资源问题上的价值，最后得出水权实际上就是 水资源产权的结论。既然水权是构建在产权基础上的概念，那么就有必要理清产 1 0 水权制度框架研究课题组：水权水市场制度建设水利网 h t t p ：唧h w c c c o m c n n s b d n e w s d i s p l a y a s p ? i d = 1 3 6 2 3 5 1 1 马友财政政策与经济增长 m 北京：经济科学出版社，2 0 0 3 年：第2 0 一3 5 页 4 兰州大学硕士学位论文 黑河水权交易法律制度研究 权作为一个基本范畴的内涵和外延。但是很遗憾，众多水权经济分析的著作和论 文中都回避了这个问题。 水利工程学对水权的研究更是如火如荼，随着改革开放以来对水利工程建设 和管理改革的深入，水权作为重要的产权问题引起了重视，但是对水利工程产权 制度与水权制度的关系的研究比较少。由于我国水利工程一直优先用水，有些学 者认为水利工程产权包括了水权，1 2 混淆了两者独立的概念和内涵。 四、本课题的来源及其主要研究内容 ( 一) 选题意义 水权交易问题是水资源领域的热点问题，尤其是在缺水的西北地区，水权交 易是解决水资源合理配置的一个重要手段，但由于经济条件的制约，构建水资源 市场又存在很大的困难，因此可以说构建科学合理的水权交易法律制度是解决本 地区水资源合理配置的核心问题。本文以黑河流域的均水制和张掖市的水票案为 切入点，对黑河流域内水权交易法律制度的构建提出了一些自己的设想。本文的 研究体现在：一、提出了水权的概念并分析了其法律性质，指出进行水权交易的 前提是搞好初始水权的分配，并明确了在水权初始分配中政府的地位和作用；二、 分析了本流域内水权交易发展存在的障碍，这是构建本流域内水权交易制度的前 提；三，论文中提出的一些建议对我国水权交易及本区域内的水权交易立法以及 具体制度的构建都有一定的启发意义。 ( 二) 研究内容及重点 本文拟在对水权、水权交易基础理论给出简要介绍的基础上，以黑河流域的 “均水制”和张掖市的“水票案”为切入点，在分析“均水制”和“水票案 具 体发展状况的基础上，指出黑河流域水权交易存在的问题，并进一步对黑河流域 如何建立比较完善的水权交易法律制度提出自己的一点建议。 本文的研究重点在分析黑河流域的“均水制 和张掖市的“水票案 后，指 出其不足，同时也指出其值得为水权交易借鉴的因素，并在此基础上构建黑河水 ”郑通汉论制度绩效与水资源町持续利用 j ? 中国水利2 0 0 3 年，第1 2 期：第1 7 页 5 兰州大学硕士学位论文 黑河水权交易法律制度研究 权交易法律制度。水权交易法律制度的构建是本文写作中的重中之重，在本部分 的写作中，提出了要协调好流域水资源管理部门与区域水资源管理部门的职能， 搞好初始水权的分配，这一点是具体的水权交易法律制度构建的基础，另外还提 出了完善水权交易立法，完善水权交易的原则、法律规范体系、监督管理制度、 市场机制等等。 6 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 一、水权的概念 第一章相关概念的界定 第一节水权概述 从国内外的研究情况来看，“水权”尚未有一个权威的定义，学者们往往根 据自己的研究需要或者说研究角度的不同而进行不同的界定。 ( 一) 国外对水权概念的界定 美国学者j a n gl a i t o s 将水权定义为权利人引取定量之水与存蓄定量之水的 权利1 3 ；e 1 i s a b e t ht u r k 和m a r k u sk r a j e w s k i l 认为水权是人民所享有的、要求 政府在人口不断增长的同时，努力为人民提供安全的、有保障的、便捷的可饮用 水的权利。这种权利包括要求政府为达到此目的而采取政策、战略上的手段去创 造经济、社会和政治上的条件。1 4 美国西部的大多数水法都宣称公有权存在于水 资源之上，采用先占用原则规制用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可 证时，该用水权就是水权。 日本没有“独立的水法或水资源法，主要是根据河川法来进行水资源 管理和流域管理的，其中水资源管理包括“水权”，而流域管理则包括“治水和 水环境”。日本新河川法第二十三条中规定，“欲占用河流流水者，根据国土交通 省令的规定，必须征得河流管理者的许可 。日本水权的法律含义为：为实现特 定的目的，排他、垄断性地利用河流流水的权利。该权利是具有物权性质的公权， 是河流管理者特许的权利，其支配的客体为河流流水。1 5 在澳大利亚，根据1 9 9 7 年水资源法( w a t e rr e s o u r c ea c t1 9 9 7 ) ，水权 主要是指取水及利用水( t a k i n ga n du s eo fw a t e r ) 之权，并不包括水资源所有 权。因此其水权主要依据水量、可靠性、使用权期限及输送能力或抽取率等定义。 为了便于交易，澳大利亚法律将水权分割成若干部分，如水量或份额、输送能力 ”转引自汤亚男完善我国水权交易立法的思考 d 湖南师范大学硕士学位论文2 0 0 7 年 h 转引自汤皿男完善我国水权交易市法的思考 d 湖南师范大学硕士学位论文2 0 0 7 年 “朱玮e j 奉的水资源管理与水权制度概略 j 国外水利2 0 0 7 年，第2 期：第5 2 - 5 3 页 7 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 或抽取率、现场使用权等。其水权像土地和股份一样被视为一种资产，应进行公 开注册并且是可审查的，能独立进行交易。为了既满足用水户对产权安全的要求， 又能使社区对自然资源进行合理管理，对水授权的处理就如同“永久租约 的性 质，对水的拥有权和交易权可授予所有能拥有资产的个人和实体。1 6 a n n e x j 在其关于澳大利亚及其他国家水权配置的著作中将水权界定为：使 用水资源并获得利益的权利；阿根廷的m i g u e ls o l a n e s 则更进一步说明水权具 有用益物权的性质，而不是一种财产所有权；1 9 9 8 年b r y a nr a n d o l p hb r u n s 指 出水权的概念应该明确规定谁应该在何时、何地、获得多少数量的水权；1 7 2 0 0 0 年r u t hm e i n z e n d i c k 和m a r g a r e t h ab a k k e r 指出水权的概念相当复杂，它涉及 水的灌溉、畜牧、工业用水等不同的用途，而且水资源的使用者包括农民、畜牧 主、水电厂等。惜所以，他们认为界定水权的概念要有不同的标准。 从上述水权的定义可以看出：第一，国外学者普遍认同水权具有公权性质， 学者们大多在定义中指出了公权力对于水权的影响。如美国的e 1 i s a b e t ht u r k 指出了为保障人民的可饮用水的权利政府所应承担的责任；美国西部的大多数水 法则直接宣称公有权存在于水资源之上；澳大利亚法律也强调了对水权应当公开 注册。第二，水权不包含水资源所有权成为一种共识，j a n g l a i t o s 将水权定义 为权利人引取定量之水与存蓄定量之水的权利；澳大利亚1 9 9 7 年水资源法 明确指出水权不包括水资源所有权。第三，部分国家对水权的定义中体现了其“交 易的权能，比如澳大利亚法律将水权视为一种资产，能独立进行交易。 ( - - ) 国内对水权概念的界定 我国水法并无水权的规定，而目前，国内理论界对水权的概念和性质的 研究繁多，尚未达成一致的见解。我国学者有关水权的定义主要有以下几种： 1 、水权是指水的所有权和各种利用水的权利的总称，即所谓的水权的“多 权说”。“多权说”的观点比较繁杂，但总的来说，都认为水权是包括水资源所有 权和使用权在内的一组权利，认为水权是一个权利束，是包含所有权和使用权在 内的所有权利的总和。这一观点的代表人物是姜文来和前水利部部长汪恕诚。姜 ”丁民澳大利亚水权制度及其启示 j 水利发展研究2 0 0 3 年，第7 期：第5 7 6 0 页 ”转引白王文峰我国水权交易市场的法律分析 d 湖南大学硕上学位论文2 0 0 7 年 ”转引自王文峰我国水权交易市场的法律分析 d 湖南大学硕上学位论文2 0 0 7 年 8 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 文来认为水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下人们 有关水资源的权利的总和( 包括自己或他人受益或受损的权利) ，其最终可以归 结为水资源的所有权、经营权和使用权。憎马晓强也认为，水权是种权力束， 包括水资源的所有权、使用权、配水量权、让渡权、交易权等。还有学者提出 水权是一个权利体系的说法，这种观点认为，水权是由水资源所有权、水资源使 用权、用益权、环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源 经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系。2 1 2 、一权说。“水权概念逻辑上只能是水资源所有权的下位概念，水权不含有 水资源所有权，仍会得出水权乃水资源的使用权，而非水资源所有权的结论。2 2 此即水权的“一权说”，这一学说以崔建远、裴丽萍等为代表，虽然表述方式不 尽相同，但都认为水权专指水资源使用权或收益权。亦即单位和个人依照法律法 规的规定，对国家所有或集体所有的水资源进行使用、收益的权利。它是从水资 源所有权中派生，在法律约束下形成的、受一定条件限制的、对国家所有的水资 源的用益物权。裴丽萍指出，水权是独立于水资源所有权的一种权利，它是一项 法律制度，并将水权定位为民法上的新型用益物权。2 3 3 、水权的“二权说”。该说认为，水权是水资源的所有权和使用权两者的总 和。它既包括水资源所有权，又包括水资源使用权。李燕玲在国外水权交易制 度对我国的借鉴价值一文中也指出水权即水资源的产权，包括水的所有权及其 使用权等。水权的“二权说”实际上是对我国现行的水法的一种解释。我国 水法第三条规定：“水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国 家行使，农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的 水，归各该农村集体经济组织使用。 虽然这里没有直接提水资源的“使用权”， 但己经明确包含着这一意思。 上述有关水权概念的定义虽然有很大的分歧，但是有一个显著的共同特点， 即水权就是指权利人对水资源所享有的权利。其根本的分歧体现在是否将水资源 所有权归入水权的内涵中。黄锡生教授认为，水资源所有权是实现水资源利用权 ”姜文来水权及其作用探讨 j 中国水利2 0 0 0 年，第1 2 期：第1 3 一1 5 页 ”马晓强水权与水权的界定水资源利用的产权经济学分析 j 北京行政学院学报2 0 0 2 年，第l 期 2 1 蔡守秋论水权体系和水市场 j 中国法学2 0 0 1 年，第5 期：第2 4 3 2 页 2 2 崔建远准物杖研究 m 北京：法律f 版社，2 0 0 3 年：第2 6 9 - 2 7 1 页 2 3 裴丽萍水权制度初论 j 中国法学2 0 0 1 年，第2 期 9 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 的前提，是其他权利的基础和起点，水资源使用权和其他权利是水资源所有权的 具体体现，脱离水资源所有权谈水权，只能使其成为无源之水、无本之木，确立 和保障有效配置水资源的水权制度也只能是一种空想。水权交易是水权制度的核 心，但并不是全部内容，即使是水资源使用权也不都是可以交易的。建立完整的 水权概念，区分可交易水权和不可交易水权，并不与水权制度的水权交易核心思 想冲突，相反，这是对交易的有效保障。因此，水资源所有权不应当排除在水权 概念的范围之外。2 4 他比较认同多权说的观点，认为水权不仅应当包括水资源的 所有权和使用权，而且应当包括与水的所有权和使用权有关的其他一切权利，形 成一组权利束；同时他也意识到了现行多权说存在很多问题，如没有明确哪些是 第一性权利，哪些是派生性权利，没有明确各种权利之间的关系，没有涉及产品 水的权利的问题，没有解决水资源与产品水的关系，没有明确水权的理论基础等。 笔者认为，把水资源的所有权放入水权，在理论上可以说是行得通的，但在 实践中，要把其作为一种制度上的安排，则有待于进一步的思量。由于我国民法 明确规定水资源属于国家所有，如果认为水权包含水资源所有权，水权这一概念 在财产权体系中的地位就显得不适，会让人有无所适从的感觉；而且从国际通行 的做法来看，各国都主张水权不含有水资源所有权，比如在美国，水权被界定为 权利人引取( d i v e r t ) 定量之水和存蓄( s t o r e ) 定量之水的权利，它不包含对 水资源“所有”的内容，水权归实际用水人享有，而水资源所有权在美国西部属 于公共所有。在日本，学者认为水权是利用水的权利，而非对水享有所有权。我 国台湾水利法也规定，水权是依法对地面水或地下水取得使用或收益的权利，可 归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有。2 5 因此笔者认为最好 不要把水资源的所有权放入水权之中，应把水权定义为：水权是水资源国家所有 的基础上的一种用益物权，即权利人对水资源进行占有、使用、收益的权利。准 确理解水权的定义，有助于我们从各个方面对水权交易进行分析。 二、水权的主体问题 关于水权主体，学者们给出了很多答案，包括流域管理机构、地方政府、地 2 4 黄锡生水权制度研究 m 科学 n 版社2 0 0 5 年，第3 期 ”崔建远水权与民法理论及物权法典的制定 j 法学研究2 0 0 2 年，第3 期：第9 5 页 1 0 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 方水行政主管部门、灌区、水利工程投资主体、供水公司、各种社会组织、农民 以及城镇居民等。 ( 一) 水管部门不是水权主体 这里所说的水管部门是广义上的，包括流域管理机构、地方政府、地方水行 政主管部门等。他们能不能成为水权的主体? 又或者是否真的存在区域水权( 或 流域水权) ? 如果水管部门留有水权，将产生什么后果? 水管部门既不是水资源的所有权人，又不是具体的生产生活中的水使用者， 所谓的处分权也只是在水权初始分配时一次性行使的，因此不能认为他们是水权 的主体。无论是“流域水权”2 6 还是“区域水权”，对流域或区域水管部门来 说，都只是“管水之权”，是一种权力，而不是权利，其权力的来源可以解释为 源于行政权力，或是全区域社会成员的委托授权。水管部门在完成水权的初始分 配后，通过回购水权可以成为水权主体，但此时它已经不具备行政管理者的身份， 只是普通的民事主体。至于有些学者所提到的“政府参与的区域水权交易 ，笔 者认为，在这类交易中交易的“政府 身份实质上也是用水户，而不是作为行政 主体的政府。但是在一般的水权交易中，政府作为行政主体仍然在发挥宏观调控 的作用。由于在市场交易过程中存在着的信息不完整、信息不对称等因素造成的 高昂交易成本，使得这些分散的主体间的谈判成本巨大，为了减少交易成本，就 需要政府来代表广大用水户的利益，在流域上下游之间进行沟通协调。这里要强 调的是如果真的允许水管部门或者说政府保有水权并参与市场交易，将带来一系 列的不利后果。政府作为处于强势的行政管理者参与市场交易，必然带来垄断和 市场的低效率运转，水权制度的经济刺激作用无法发挥，水权制度的潜在效益不 能释放，水权制度的改革与过去指令配置水资源的做法就没有什么本质的不同。 ( 二) 供水企业不宜被赋予水权 供水企业是用水户实现水权的手段，而不是水权配置的方式，用水户水权的 2 6 流域水权是以流域为单元的由不同种类的权利组成的水权体系。摘自姚僳宝流域水权制度研究 d 河海 大学博士学位论文2 0 0 5 年 ”区域水权是指以行政区划为单位，由区域政府管理、在该区域范围内所有居民可以共同享有的水权。摘自 刘颖慧区域水权制度改革的研究 d 人连理工大学硕士学位论文2 0 0 4 年 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 存在先于供水企业，供水企业只不过是用水户实现水权的手段、中介。供水企业 运用自己所拥有的设施，为水权人提供汇集、保管、运输和加工水( 提升水质) 的 服务，与一般的保管、运输和加工企业本质上没有什么不同，都是提供服务而已， 只是保管、运输和加工的对象不同罢了。供水企业的投资收益也仅限于投资供水 设施、提供供水服务所得到的收益，而不是运营水来赢利，水权直接配置到用水 户，由水管部门牵头成立水银行或者水权交易所，融通水权，调剂余缺。 综上所述，笔者认为水权的主体只能是各具体的用水户。 三、水权的分类问题 从我国现阶段对水权的研究情况来看，主要有以下几种分类方式：( 1 ) 依据 其权利起源可分为：历史惯例水权和现代正式水权；( 2 ) 依据用水目的的不同可 分为：工业、农业、生活、城市、生态、渔业水权等；( 3 ) 按取水保证率可划分 为：稳定水权、湿润年份水权以及暂时性湿润水权等；( 4 ) 根据水权性质的不同 可将其分为河岸权、占有权、管理权等；( 5 ) 根据水权的用途不同可分为：消费 性用水权和非消费性用水权，消费性用水权包括家庭用水、市政用水、工业用水、 灌溉用水等，非消费性用水权包括水力、发电、航运、渔业、生态环境、娱乐和 其他美学目的的河道内用水；( 6 ) 根据水资源的特点将水权分为六类：国有水权、 流域水权、区域水权、集体水权、私有水权和开放水权。船但是上述各种分类明 显显得混乱，分类标准不科学，各类别之间种属不分，甚至有些水权类别的提法 本身就是不科学的。 笔者认为，上述学者们对水权进行的分类是徒劳无益的。水权作为新型的用 益物权，根据物权法定的原则，水权的类型、内容、取得方式等本应该由法律予 以规定，但是水权的外延非常丰富且水的利用方式不断拓展，通过立法的方式将 水权的类型予以穷尽的列举不是一件易事，只需立法对创设水权需要的程序要件 进行规定，从而为水权种类的确立提供开放性的法律结构即可。 “王亚华水权和水市场水管理发展新趋势 j 经济研究参考2 0 0 2 年，第2 0 期 1 2 兰州大学硕士学位论文 黑河水权交易法律制度研究 四、水权的性质 ( 一) 水权是具有公权性质的私权 私权是指权利主体行使权利的目的并非直接与国家生活有关，而是直接与私 人生活有关的权利。在现代社会，水资源的开发利用具有明显的竞争性和排他性， 水权是典型的私权。但是，水资源的公共物品特性决定了水权作为私权又带有一 定的公共性。从政治角度讲，水权是满足国家优化配置水资源需要的经济手段， 水权在取得方面公权干预的色彩较为浓厚，但是我们应该明确的是这不能改变水 权的私权性质的，私权是水权的根本属性，是水权的本质特征。只能说水权是带 有公权性质的私权，而不能以其公权性抹煞其私权性。 ( 二) 水权是特殊的用益物权 用益物权是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。 水权是水资源的非所有人对国家分配给其的水资源进行占有、使用、收益的权利。 很明显，水权是用益物权。水权虽然属于用益物权，但是较之一般的用益物权， 水权具有其特殊性。作为水权客体的水资源本身属于动产，属于消费物。而一般 的用益物权的客体属于不动产，属于非消费物。这就导致了水权必然在权利内容 等方面与一般的用益物权存在明显差异。 1 3 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 一、水权交易的内涵 第二节水权交易概述 水权交易最早出现在美国西部的部分地区，如加利福尼亚、新墨西哥等州， 具体做法是允许优先占有水权者在市场上出售富余水量。近年来，由于水权交易 的理论逐渐被广泛接受，越来越多的国家已经开始或准备开始施行水权交易制 度，我国也不例外。从法律层面上来看，我国目前尚无水权交易的专门规定，有 关水资源管理方面的规定与发展水权交易市场的精神背道而驰，存在着很多的矛 盾。具体表现在：一方面，国家规定水资源所有权属于国家并禁止转让，却并没 有规定水资源他物权( 如使用权、受益权) 是否可以转让；另一方面国家虽然明 确规定了取水权但却禁止其转让。我国取水许可制度实施办法规定：取水许 可证不得转让，转让取水许可的，由行政主管部门或其授权发放取水许可证的部 门吊销取水许可证，没收非法所得。由此可见，虽然取水权的确立对中国进一步 水权交易提供了制度设计路径，但目前我国的水权交易尚存在法律上的障碍。2 9 同 时不可否认的是，我国的水事实践活动中，已不断萌现水权交易的案例，水权交 易的理论基础也正在孕育和不断完善之中。 黄锡生教授认为水权交易是指平等的市场主体之间，为了一定的经济目的， 对从国家受让取得的资源水使用权、取水权，以及获得取水权后经附加劳动而得 的产品水权进行的有偿转让；3 0 林龙认为水权交易是享有“初始国有水资源使用 权的人通过转让( 出售、交换或赠与) 方式转让其“初始国有水资源使用权”的 行为，以及通过这种方式获得国有水资源使用权的人再次转移其国有水资源使用 权的行为；3 1 肖楚琴认为水权交易是指水权人将其依法取得的水资源使用权通过 签订水权交易合同等合法的方式转让给其他用水人的行为，是水权流转的一种形 式；3 2 吴丹认为水权交易是指水资源使用人将水资源使用权全部或部分转让的行 为，水权交易是水权转让的一种，是通过市场机制进行的水权再分配，是就水权 ”吕忠梅环境资源法视野下的新水法 j 2 0 0 3 年中国环境资源法学研讨会( 年会) 论文集( 上册) ：第9 5 页 ”黄锡生经济法视野下的水权制度研究 d 西南政法大学博士论文2 0 0 4 年，第9 期：第8 8 页 “林龙论我国可交易水权法律制度的构建 d 福州大学硕十学位论文2 0 0 5 年，第4 期：第6 7 页 ”肖楚琴论我国水权交易法律制度的构建 d 武汉华中科技大学硕士学位论文2 0 0 5 年，第6 期：第3 4 页 1 4 兰州大学硕士学位论文黑河水权交易法律制度研究 本身的交易；3 3 李训喜认为水权交易是水资源使用权的部分或全部转让，它与土 地转让是相分离的。3 4 以上观点总的来可以划分为两类，一类是在类比我国国有土地使用权转让交 易的相关规定的情况下，对水权交易下的定义，以林龙、肖楚琴等为代表，但是 两者在观点上仍有分歧，林龙认为水权交易主体是享有“初始国有水资源使用权 的人，肖楚琴认为水权交易主体是指所有的水权人；第二类是在没有参照国有土 地使用权转让交易的相关规定的情况下对水权交易下的定义，以吴丹、李训喜等 为代表。以上两类观点尽管是从不同角度对水权交易所下的定义，但是二者仍然 有一个明显的共同点，即水权交易是对水资源使用权的交易，不包含所有权在内。 对此笔者也深表赞同，正如笔者在前述水权的定义所主张的一样，水权是不包括 水资源所有权在内的，理所当然的水权交易的客体也不包括水资源所有权。再者， 这一观点符合我国法律规定。根据中华人民共和国宪法第九条、中华人民 共和国民法通则第八十一条以及中华人民共和国水法第三条的规定，水资 源属于国家所有，即全民所有，国家禁止水资源所有权的买卖，法律允许交易的 只能是水资源使用权。同时这一观点符合国际通行的做法及理念，国际上许多水 权交易比较发达的国家都将水资源所有权排除在水权交易之外，如美国、日本、 智利