（经济法学专业论文）公司非破产清算程序研究.pdf

摘要 在现代经济生活中，公司始终是重要的市场主体，扮演者重要的经济角色。 从本质上说，公司承载着各种社会角色的利益。如投资者、债权人、社会公众 等诸多主体。这些主体可能为了某种共同的利益而走到一起，也可能因为追逐 各自的利益而分道扬镳。在公司非破产的情况下，当维系各方主体之间利益一 致性的基础已经不复存在的时候，公司的终止也就不可避免的发生了。在健康 有序的市场环境中，公司面对市场因该是能进能退的。而在实践中我们看到， 公司终止阶段出现了许许多多的问题，其结果不仅损害了债权人的利益，而且 也同时损害了股东、职工乃至全社会的利益。 公司非破产清算制度为解决上述问题找到了有效途径。作为公司的非破产 终止的必经程序，非破产清算通过一系列严格而公丁f 的程序设计，使投资者、 债权人、职工乃至社会公众的利益得到有效的维护和平衡。从发达国家公司立 法的现状来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均对公司非破产清算 程序作了系统而科学地规定。反观我国，虽已初步建立了公司非破产清多章程序， 但不可否认的是，同发达国家的清算立法相比，该项制度尚处于起步彰卜段，其 中的许多规定还显得非常粗糙、不成熟，一些必要的制度也没有得以建立。本 文拟通过对不同国家、不同地区的公司非破产清算程序的比较，详细评述了我 国现行公司非破产清算程序中存在的问题与缺漏，并针对实际情况提出了一些 建议，以期为完善我国公司法律制度做出微薄贡献。 本文除引言与结语外，共分为五个方面： 一、对公司非破产清算程序进行了理论上的分析，分析了目前理论界公司 非破产清算程序概念的= ： i 同理解，并在此基础上归纳总结出非破产清拿# 程序的 概念和特征。之后，分析了非破产清算程序的内容及其分类。最后，对公司非 破产清算的法律意义进行的概括。 二、着重讨论了公司非破产清算的原因和法律后果。首先，对非破产清算 丌始的原因进行了逐一的分析；其次，对于非破产清算开始的后果，占人实体法 和程序法的角度作了详细的阐述。 三、探讨了清算人的选任的问题。对于清算人的资格、法律地位、人数、 任期、解任、权利义务和法律责任进行了详细的研究，并通过比较国外的立法， 结合我国实际情况对上述问题在我国公司法中的不足，提出了相应的完善建议。 四、详细分析了公司非破产清算的执行程序，通过分析比较总结出我国公司 非破产清算执行过程中的缺漏，并在此基础上提出相应的改进建议。 五、对公司非破产清算程序的结束作了仔细的分析，包括提交清算报告，公 司注销登记以及账簿资料的保存。 关键词：公司法公司非破，。清算公司非破产清算程序 i i a b s t r a c t i nm o d e me c o n o m i cs o c i e t y , t h ec o m p a n yh a sa l w a y sb e e na ni m p o r t a n tr o l eo f t h em a r k e t i nc s s e n o g ，t h ec o m p a n yi sd e e m e db e a r i n gt h ei n t e r e s t so f v a r i o u ss o c i a l p a r t s ，f o ri n s t a n c e ，i n v e s t o r s ，c r e d i t o r s ，a n dm a n yo t h e rr e l a t e dp a r t s t h e ym a y n o t o n l yc o m et o g e t h e rd u et os o m ek i n d so fc o m m o ni n t e r e s t s ，b u ta l s ob e c a u s eo f p u r s u i n gt h e i rr e s p e c t i v ei n t e r e s t s i nt h es i t u a t i o no fac o m p a n y sn o n - b a n k r u p t c y l i q u i d a t i o n , w l t 筋lv e r yp a r t s c o l n m o ni n t e r e s t sc e a s et oe x i s t , t h ec o m p a n yh a s t ob e t e r m i n a t e di n e v i t a b l y i nah e a l t h ya n do r d e r l ym a r k e te n v i r o n m e n t , ac o m p a n yi s f r e et os t a r to rc l o s ew i t hf o l l o w i n gt h ep r o p e ro r d e r s b u tw ef m dt h a tm a n y c o m p a n i e sw e r et e r m i n a t e dw i t h o u to b e y i n gt h ep r o p e rp r o c e d u r eo fl i q u i d a t i o n , t h e r e f o r e ，t h e ym a yn o to n l yb eh a r m f u lt ot h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r s ，b u ta l s ot ot h e s h a r e h o l d e r s ，e m p l o y e e s ，a n d t h ew h o l em a r k e ta sw e l l t h ep r o e e d u r eo f c o m p a n y s n o n - b a n k r u p t o yl i q u i d a t i o ni st of r e da ne f f e c t i v ew a y t os o l v et h e s ep r o b l e m s a st h en e c e s s a r yp r o c e d u r e so ft e r m i n a t i n gc o m p a n i e s ，n o n - b a n k r u p t c y l i q u i d a t i o nm u s tf o l l o wa s e r i e so fs t r i c ta n di m p a r t i a lp r o c e s s i nt h ed e v e l o p e d c o u n t r i e s 。w h e t h e rc i v i lo rc o m m o n - l a wc o u n 幽，n o n - b a n k r u p t c yl i q u i d a t i o na l l p r o c e e d ss y s t e m a t i c a l l ya n ds c i e n t i f i c a l l y i nc o n t r a s t , i nc h i n a , t h o u g ht h ec o m p a n y l a wh a si n i t i a l l ye s t a b l i s h e dn o n b a n k r u p t c yl i q u i d a t i o np r o c e e d i n g s ，b u ti t i s u n d e n i a b l et h a tm a n yo f t h ep r o v i s i o mo f n o n - b a n k r u p t c yl i q u i d a t i o na l ev e r yr o u g h a n ds i m p l e t h i sp a p e rc o m p a r e sd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dp a r t so ft h ec o r n p a n y s n o n - b a n k r u p t c yl i q u i d a t i o np r o c e e d i n g s ，w i t ht h e d e t a i l e dr e v i e w so fe x i s t i n g c o m p a n i e si nl i q u i d a t i o np r o c e e d i n g si nc h i n a , a n di n a k c san u m b e r o fs u g g e s t i o n s ， w i t hah o p et oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo f c o m p a n yi nc h i n a k e yw o r d s ：c o m p a n yl a w ；n o n - b a n k r u p t c yl i q u i d a t i o n ；p r o c e d u r e o f n o n - b a n k r u p t c yl i q u i d a t i o n u l 独创性声明 本人尹明所呈灭的学位论又是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别刀口以标注和致谢的地万外；论文甲不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获氆孑始仁辱或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同吾对本研兖所做的任 何贡献均已在论文中饩j 明确的说明著表示谢愚j 龇论文作者张仔牿签字嗡伽7 年够月7 目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解崎暂鹦不荐琦关保留、使用学位论文的规定， v o v 口 一 有权保留并向国家有关部门或机构送交论又的复印件和磁盘，允许论文被至阅 和借阅。本人授权锤黔以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据厍 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文套蟹密后适用本授权书j 学位论文作者鲐( ，孑友 导师戥锄乓嘲 签字目期：7 卵7 年仁月乙7 旨签孚日藏：沙74 年乒月二夕呈 学位论女作者毕、m 毒向 ! 工作单位 通讯地址 电话 邮编 引言 引言 公司非破产清算程序是公司法律制度的一项重要内容，也是公司按照一定 的法律程序退出市场，维护市场交易安全，保护债权人或公司股东等利害关系 人的合法权益的重要法律保障。综观发达国家的公司立法，几乎都对公司非破 产清算制度作了明确而细致的规定。例如，日本公司法；德国股份法和 有限责任公司法；韩国公司法中对于公司非破产清算程序都有着较为详 细而明确的规定。 2 0 0 5 年我国对实行了十多年的公司法做了较大的修改，但是在公司非 破产清算的部分却没有太多的涉及。同发达国家相比，经过修改后的我国公 司法对公司非破产清算程序的规定仍旧缺乏系统性、明确性和可操作性，以 致债权人或公司股东等利害关系人的合法利益得不到有效保护的状况没有得到 多大改善；公司非破产清算程序中的重要制度依然缺乏，非破产清算人( 清算 组成员) 资格制度、公司解散无人清算时的债权人救济制度等，均没有规定。 可见，在立法观念上，我国公司法仍然重视对公司进入市场( 市场准入) 的规 定和监管，而严重轻视对公司退出市场的规制。与法律规定相仿的是，在公司 非破产清算程序的理论研究上，绝大多数关于公司非破产清算的法学教材、专 著都仅用不足三、四页的极小篇幅略略论述，并且多是对现行立法的复述与简 单解释，缺乏深入、系统的理论研究。鉴于上述非破产清算的立法和研芗状况， 以及近年来由于公司非破产清算制度的缺陷所引起的诸多现实问题，对于公司 非破产清算程序的研究不仅具有极强的理论价值，而且具有很大的实跪价值。 本文将以公司非破产清算的程序性研究为重点，着眼于股份有限公司和有 限责任公司的非破产清算程序的内容、步骤和完善措施。提出个人的一些意见， 以期在对公司退出市场，进一步制订详细而明确且具有可操作性的规常0 时，有 所裨益。 、 公司非破产清算程序研究 一、公司非破产清算程序的一般分析 ( 一) 公司非破产清算程序的概念及特征 1 、公司非破产清算程序的概念 在笔者所见到的理论文献中，关于公司非破产清算有着不同的表述：有的 学者认为，公司非破产清算是“公司解散后，处分其财产，终结其法律关系， 从而消灭公司法人资格的法律程序。”也有的学者认为，公司非破产清算是“公 司解散后，处分财产以及了结法律关系的制度。”。也有的学者认为，公司非破 产清算是“终结解散公司的法律关系，消灭公司法人资格的行为。” 还有学 者认为公司非破产清算是“依照法定程序了结公司未了结之事务，收回债务、 清偿债务，使公司归于消灭的一系列法律行为和制度的总称。”。虽然不同的学 者对公司非破产清算概念的表述略有差异，但其主旨相同，学者们均认为“公 司非破产清算”包含有以下几个方面：公司非破产清算发生在公司解散之后； 公司非破产清算的内容是清理公司财产，了结公司的法律关系；公司非破产清 算的后果是最终消灭公司的法律人格。 实际上，公司非破产清算自解散开始，一直到清算终结，必然体现为一个 过程，公司立法也基本是按照一般的清算过程而规定清算程序；同时，公司非 破产清算过程又必定是由一系列法律行为所构成；此外，正是由于遵循一定的 法定程序，实施一系列法律行为，公司非破产清算在公司法中，已经形成了一 套完整的制度。因此，本文认为，虽然学者们分别用了“程序”，“制度”和“行 为”来表述公司非破产清算，究其本质，并无任何实质性的区别。无论如何表 述，在公司解散之后，为了最终消灭公司法律人格，而对公司的财产进行清理， 了结公司法律关系的一系列的、有严格先后顺序的、连贯的法律行为，始终是 公司非破产清算这一制度的根本目的。因此，本文认为，将公司的非破产清算 定义为“在公司解散之后，为了消灭公司法律关系，而对公司的财产进彳亍清理， o 石少侠主编：公司法教程，中国政法大学出版社1 9 9 9 年修订版，第2 3 1 页；范健主编：确法，高 等教育出版社2 0 0 2 年版，第2 0 1 页；江平、方流芳主编：新编公司法教程，法律出版社1 9 9 4 年版， 第9 6 页。 。马骏驹主编：现代企业法律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 2 页 o 顾功耘主编：公司法，北京人学h j 版社1 9 9 9 年版，第1 4 5 页。 o 冯果著；公司法要论，武汉大学出版社2 0 0 3 年版第2 4 0 页。 2 二：坌望韭堕主塑竺矍壁苎二丝坌堑 最终消灭公司法律人格的法律程序”是比较和合适的。 2 、公司非破产清算程序的法律特征 公司非破产清算的程序是要处理因合并或分立以外原因解散公司，了结各 项未了事务，结束以其为中心的一切法律关系，以达到最终消灭法人人格的目 的。其涉及到公司内部的法人与股东之间的剩余财产分配关系，法人和雇员之 间的劳动报酬支付关系，外部的法人与法人债权人之间的债务清偿关系，法人 与国家税务机关的关系，法人与管理部门间的关系等。因此，在分析了公司非 破产清算程序概念的基础上，将其特征归纳如下： ( 1 ) 以法定事实为基本原由。公司非破产清算程序的启动必须基于法律规 定的终止事由的出现，公司只有当法定事由出现时，才能启动非破产清算程序， 实施公司清算行为。因此，在公司正常经营或存续期间，只能对其进行会计核 算而不能适用清算。 ( 2 ) 以债务清偿和财产分配为主要目的。公司非破产清算的主要目的有两 个：一是通过核查公司资产对公司债务进行足额、有效、公平的清偿，以最大 限度地保障公司债权人的债权得到实现；二是，在公司有剩余财产的情况下， 通过非破产清算程序将公司剩余财产按照一定的规则，合理地分配给公司每一 个出资人，以保护投资者的合法权利和正当利益。 ( 3 ) 以会计核算为基本手段。公司非破产清算是在公司消灭前这一特定环 境下，利用基本的会计手段，对即将终止的公司的财产、负债及相应的经济活 动，按规定的程序进行清理、核算的会计处理过程。与正常的会计手段相比， 公司非破产清算程序中的会计核算有其自身的特点：其一，在公司非破产清算 过程中，正常经营状况下的会计核算已经完全或部分的失去了作用，驭而代之 的是资产的变现；其二，公司常用的核算账户只能作结算，而不能再使用，进 而要增设反映和监督清算过程的账户；其三，核算的范围只能限于对公司的财 产、债权、债务的清理。 ( 4 ) 以公平性和效益性为基本准则。首先，就非破产清算程序的公平性而 言，法律意义上的公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社 会主体之间的合理分配和分担，这种分配和分担能够为当事入和社会历：接受。 o 肖海军著：企业法原论 。湖南大学出版社2 0 0 6 年版，第5 1 5 页。 坌望! ! 堡兰塑墨堡壁堕茎 具体来说，在非破产清算过程中，最应当受保护的利害关系人是公司的债权人。 因为，第一，债权人不参与公司经营管理，总体上缺乏对公司经营、财务信息 的掌握，处于信息上的劣势；第二，公司是投资人承担有限责任的有力保护伞， 一旦经营失败，投资人只要已经足额出资，就不再承担投资失败的财产损失。 所以，在有限责任制度的保护下，实际上，经营的风险在投资人出资之后转移 给了债权人。债权人在对公司缺乏了解的情况下，却承担很大的风险，这不符 合权利义务相一致的原则。同时，我们也绝不能忽视他利害关系人利益的保护， 如中小股东、董事、监事、经理、普通职工和国家等，因为他们的利益都有在 清算过程中受到损害的风险。因此，非破产清算程序必须以公平性为准则。 其次，就非破产清算程序的效益性而言，承认公平性在公司非破产清算阶 段的核心地位并不意味着对效益的忽视，在公司非破产清算中，效益性也是必 须坚持的。公司非破产清算制度中许多规定都体现了对效益的追求，其中最为 典型的就是对清算期限的规定。一般来说，清算程序一旦启动必然会发生相应 的清算费用，如果无效率的拖延清算必定会导致费用地不合理支出，减少公司 资产，损害债权人的利益。更重要的是，清算期间的公司与其他市场主体之间 长期处于一种不稳定，不确定的状态之下，这必定严重影响交易安全与市场的 稳定发展。因此，以效益性为准则，不仅是现代市场经济的客观要求，也是与 非破产清算程序公平性特征相辅相成的。 ( 5 ) 以对公司相关利害关系人的权利救济为价值取向。公司承载着各种社 会角色的利益，如投资者、债权人、社会公众等诸多主体，公司在非破产清算 的情况下，不再以提高经济效益为目的，而是必须始终以维护投资人和债权人 的合法利益为中心，即，以维护相关利害关系人的权利为价值取向。 ( 二) 公司非破产清算程序的内容及分类 1 、公司非破产清算程序的内容 法律程序是指，人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间上与空 间上的步骤和形式。回公司非破产清算是为了达到在法律上消灭公司的法人格 而进行的一系列的有序的行为。因此，最终无论公司类型如何，解散的原因如 。张文显著：法理学 ，高等教育出版社1 9 9 9 年版，第3 3 6 页。 4 一、公司非破产清算程序的一般分析 何，公司非破产清算必须遵循法律所设定的程序，也就是说，必须包含以下内 容才能算是完整的法律程序： 其一，公司非破产清算的主体。即指依法参与非破产清算法律程序，享有 程序权利，承担程序义务的人；其二，公司非破产清算法律行为。就是指依据 非破产清算法律规定设立、调整、实现权利或履行义务的动作，包括作为与不 作为；其三，公司非破产清算程序法律关系内容。指与主体的程序实践活动相 联系的社会关系的内容，包括程序权利与义务，是程序主体依法处置其行为的 依据。如，我国公司法对于非破产清算人权利义务的规定；其四，公司非 破产清算程序的结果。这是指在非破产清算程序过程结束后产生的，根据事实 和正当理由做出的最终法律决定。如，公司法律人格在清算完成后的消灭；其 五，公司非破产清算法律时序。包括非破产清算法律时效与非破产清算法律顺 序。其六，公司非破产清算过程中相关的信息与证据。即指与非破产清算事项 相关的事实、资料、证据等。如，清算过程中的财产清单、账簿资料等。 反观我国公司法对于公司非破产清算程序的规定，不难发现其中有相 当多的缺漏。如在清算主体方面，一个完整的非破产清算人法律制度体系应涵 盖非破产清算人的产生、人数、法律地位、报酬、职权、义务、法律责任、退 任与继承等基本内容，而我国公司法对于非破产清算人的人数、退任与继 承完全没有规定。在清算过程方面，我国现行清算法律制度较为笼统，对清算 实务中大量重要的细节和环节，如公司印章的交付，债权人的保护等井未做出 明确的规定，没有统一的清算规则，操作的随意性相当大，不利于规范清算行 为和指导清算事务地开展。在清算责任方面，司法实践中大量存在着出现终止 事由的公司法人拒不履行组织清算组进行清算的义务，致使清算事由笈生时， 有的公司财产被哄抢、被毁损、被流失，有的甚至被负有清算义务的主体所处 分。此外，有的债权人要求拒不履行清算义务的主体承担赔偿责任，但法律没 有对出现此种情况时，相关主体应承担何种民事责任做出规定，使审判人员追 究无据，这就愈发促使负有组织清算义务的主体不履行清算义务。 因此，如何补充和完善我国公司非破产清算程序是我们面临的重要问题， 本文也将在以后着重讨论该问题，故在此不再赘述。 2 、公司非破产清算程序的分类 垒望! ! 壁主塑竺堡壁堕塞 ( 1 ) 任意清算程序和法定清算程序。任意清算程序和法定清算程序是从狭 义上对公司非破产清算程序所作的两种学理上的分类。 所谓任意清算程序是指，依照公司章程或股东大会的意愿所进行的清算， 其不必按照法律规定的方法结束营业、清偿债务、处分公司财产。如韩国公 司法规定，任意清算限于出现章程规定的事由而解散的情况和因全体社员的 同意而解散的情况下。所谓法定清算是指，公司必须按照法律规定的程序和方 法结束营业、清偿债务、处分公司财产。 我国公司法第1 8 4 条规定：在解散事由出现之日起1 5 日内成立清算组，开 始清算。因此，在我国公司法上是不存在任意清算程序的。 ( 2 ) 普通清算程序和特别清算程序。有些国家还将股份有限公司的法定清 算程序进一步区分为普通清算程序与特别清算程序。o 所谓普通清算程序是指， 公司依法定的程序进行清算，法院不直接干预其清算事务，仅实行一般的监督。 所谓特别清算程序是指，依法院的命令开始，并在法院严格监督下进行的清算 程序。o 由于特别清算程序是在“普通清算时，发生显著困难和障碍或企业财产超 过企业债务有不实之嫌时，由政府机关或法院介入而进行的清算”回；并且， 是“介于破产清算与普通清算之间的一种清算程序。”。因而，在我国公司法上 并不存在特别清算程序，故此，本文所研究的公司非破产清算程序仅限于普通 清算程序，不包括特别清算程序。 ( 三) 公司非破产清算程序的法律意义 公司非破产清算程序作为公司终止的必要救济措施，是公司依法解散后对 其进行清算，使其法人资格消灭的必经程序，世界各国公司立法对这一公司退 出市场的法律程序都做了相应的规定。总的看来，公司非破产清算程序具有以 下重要法律意义： 1 、公司非破产清算程序为有效的保护公司利害关系人提供了良好的制度环 。肖海军著：企业法原论，湖南大学出版社2 0 0 6 年版，第5 1 5 页。 每范健主编：商法，高等教育 f j 版社2 0 0 2 年版，第2 0 0 页。 o 肖海军著：企业法原论湖南大学出版社2 0 0 6 年版第5 2 0 页。 o 王妍著：中国企业法律制度评判与探析，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 0 4 页。 o 王妍著：中国企业法律制度评判与探析，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 0 4 页。 6 = ：竺型斐堕兰望簦堡壁塑二墼坌堑 节。公司非破产清算的法定性、公开性和程序性，可以使公司财产在其消灭前 处于非破产清算人的管理之下，并且可以采取临时的财产保全措施，从而可以 避免公司财产的任意转让和流失，为公司债权人、投资人及其他利害关系人的 利益保护提供了程序基础。 2 、公司非破产清算程序是全面的保护投资人和债权人利益的制度保障。首 先，公司非破产清算通过清理公司财产，了结公司债权债务，使得公司股东及 时掌握公司偿还债务后的剩余财产的状况，这有益于防止公司解散后对于其股 东和债权人利益的损害，使股东和债权人在公司解散后对自己可能面临的商业 风险有一定的可预见性，并为之做好充分的准备。其次，公司最显著的特点之 一就是，以公司全部资产对外承担责任。因此，对公司债权人最有效的担保就 是公司的资产。在非破产情况下，公司只有通过清算才能合法的退出市场，才 能使公司债权人的债权得到实现；如果公司不经清算即消灭，公司债权人的债 权势必很难获得有效的清偿，而这也将加大商业交易的风险，造成社会经济秩 序的混乱。 3 、公司非破产清算程序是判断公司财产处分和债务清偿行为效力的法律标 准。非破产清算程序使公司在终止过程中的财产处分行为和债务清偿行为严格 的按照法律规定的条件、顺序、方式进行，从而保证了公司财产处分和清偿行 为的公信力和合法性。 4 、公司非破产清算程序是维护交易安全，保证公司信息充分公开的重要手 段。公司非破产清算程序的公开性和程序性的实质是，向公司所有的债权人、 投资人及其他利害关系人表明，该公司已经处于财产清盘阶段，这不仅意味着 该公司已经停止了其正常的经营活动，而且提醒或告知其他经营主体座乏当及时 地停止再与该清算公司进行交易。因此，公司非破产清算程序具有公示公司经 营信息的重要功能。并且，公司非破产清算的有效性和公开性还将对社会的稳 定和国民经济的发展产生较大影响。所以，完善我国的公司非破产清霎葚程序建 设，有利于促进优胜劣汰，强化公司经济效益意识，进而更好的维护市场交易 安全和保护社会公共利益。 坌旦韭照主煎基堡壁婴垂 公司非破产清算的原因及法律后果 我国是实行“先散后算”制度的国家之一，公司解散是公司清算的先决程 序，除公司因合并、分立、变更组织形式而解散的，因其债权债务由合并、分 立或变更组织形式后的公司概括承担，是无须进行清算外，公司解散是必须要 进行清算的。 ( 一) 公司非破产清算程序启动的原因 我国公司法第1 8 4 条规定：“公司因本法第1 8 1 条第( 一) 项、第( z t ) 项、第( 四) 项、第( 五) 项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起1 5 日 p , j 成立清算组，开始清算。”其中第1 8 1 条的第( 一) 项、第( 二) 项、 第( 四) 项、第( 五) 项分别是：公司章程规定的营业期限届满或公司章程规 定的其他解散事由出现；股东会或股东大会决议解散；依法被吊销营业执照、 责令关闭或者被撤销；人民法院依照本法第1 8 3 条一公司经营管理发生严重 困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有 公司全部股东表决权1 0 以上的股东，可以请求人民法院解散公司的规定 予以解散的。因此，非破产清算起点就是公司的解散，可以是自愿解散，也可 以是强制解散；可以在诉讼之外解散，也可以是通过诉讼解散。 1 、自愿解散 公司在存续过程中，投资人可能由于种种原因而自愿解散公司。因此，自 愿解散就是投资人按照自己的意愿解散公司。公司自愿解散所体现的立法考虑 是投资人意思自治。如设立公司主要取决于投资人的意愿一样，公司解散也 在一定程度上由投资人自由决定。所以，自愿解散的原因也是多种多样的： ( 1 ) 股东决议解散。在无任何法定或公司章程规定的事由的情况下，仅就 公司股东之间合意，以股东大会特别决议的形式就可以解散公司。各国对特 别决议的通过有不同的规定，如日本法规定应有发行股份总数过半数的股东出 席，以出席股东有表决权的2 3 以上的多数同意。我国公司法在2 0 0 5 年虽 经修改，但遗憾的是，仍然只是规定有出席会议的股东所持表决权的2 3 以上 。江卜、方流芳主编：新编公司法教程，法律出版社1 9 9 4 年版，第15 4 页 。江乳方流芳主编：新编公司法教程法律版丰十1 9 9 4 年版，第15 4 负 二、公司非破产清算的原因及法律后果 通过，对于会议需要有代表多少股份的股东出席时方为有效还是没有做出规定。 ( 2 ) 公司存续期间届满。公司法人在理论上时可以无限期永久存续的。其 存续期限由法律或公司章程规定。公司股东或股东大会可以在公司章程中约定 公司的存续期间，待期间届满就可以依照约定解散公司。 ( 3 ) 公司章程规定事项的发生。公司存续期间就是公司章程规定的公司解 散的事由之一。公司章程可能规定若干解散事由，如公司成立后一定时间内未 能达到预期的目标，公司经营的事业已经完成，公司控股股东发生了损害公司 整体利益的行为等等。公司章程是股东意思自治的结果，是股东间的协议，只 要出现章程规定的事由时，任何股东都有权要求解散公司。 2 、强制解散 公司除因自愿解散而消灭外，也可因强制解散而消灭。在强制解散中不论 其投资人意志如何，公司都不可避免地解散，并进入清算程序。在法律上，按 照有权做出强制解散公司的法律文书的机构的不同，可以将强制解散分为由政 府行政机关进行的行政命令解散和法院进行的裁判解散两类。 一是行政机关命令解散。一些国家赋予了行政主管机关强制解散公司的权 利。如在美国，公司有可能因到期未依法缴纳特许税及罚款，或到期来向州务 卿送交年度报告等情况被签发解散证书而解散。 再如我国公司法规定， 虚报注册资本、提交虚假材料或者其他欺诈手段骗取公司登记的；公司成立后 无正当理由超过6 个月未营业的；利用公司危害国家安全和公共利益的，都会 被行政机关强制解散。 二是司法解散。司法解散公司分为命令解散和判决解散。日本公司法 第8 2 4 条规定：“法院在下列情形下，在认为确保公益不能允许公司存立时，根 据法务大臣或股东、债权人及其他利害关系人的申请，可命令公司解薏殳。( 1 ) 公司的设立基于不法目的进行时；( 2 ) 公司没有正当理由自其成立之日起1 年 内不开始其事业，或连续1 年以上休止其事业时；( 3 ) 业务执行董事、执行官 或执行业务的股东，在实施了脱离或滥用法令或章程规定的公司权限自匀行为或 触犯刑法法令的情形下，尽管受到法务大臣发出的书面警告，仍然继续或反复 实施该行为时。”o 同时该法在第8 3 3 条规定，有全体股东表决权1 1 0 以上股 。张向东：公司清算制度的比较研究与制度设计，理论探索，2 0 0 5 年第2 期。 o 上保树主编：最新日本公司法，。于敏、杨东译，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 4 4 页。 9 公司非破产清算程序研究 份的股东可以就公司业务执行限于困难( 如董事间因深刻矛盾而使业务停滞 的) 、公司因财产管理或处分显著失当( 如董事不当挪用处分公司财产时) ，危 及公司存亡时诉讼请求解散公司。由此，可以看出，命令解散以危害公共利 益为理由的非诉讼案件，可依利害关系人或检察官的请求进行，法院也可以依 职权进行。而判决解散是为了保护股东利益而剥夺法人格的制度，因此属于诉 讼案件。 值得欣喜的是，我国公司法在修改之后，新增加了判决解散的规定， 即，当出现“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损 失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权1 0 以上的股东，可 以请求法院解散公司。”这不能不说是我国公司立法的一大进步。此种方式在一 定程度上避免了一些小股东为了不正当的商业目的，而影响公司利益。但是， 公司法赋予司法解散权，意味着允许国家强制干涉公司内部事务，而过度干扰 公司的自主空间将不利于公司内部运作的正常进行，因此，司法解散的程序必 须建立在公共利益及社会价值的总体考量之上。 ( 二) 公司非破产清算程序启动的法律后果 1 、实体法上的后果 公司一旦启动了非破产清算程序，其存在就不再以经营盈利为目的了，而 是对其自身的法律关系进行了结，使公司在法律上消亡，从而完全地退出市场。 对于清算公司的法律地位，理论上存在几种不同的观点：( 1 ) 清算法人说。认 为公司一经解散即丧失法人资格，但是法律为避免公司财产陷入无主状态，特 为公司清算目的而设立的一种清算法人；o ( 2 ) 拟制存续说。认为公司因解散 而丧失法人资格，但由于法律的拟制，公司得在清算范围内仍然存在，享有权 利能力：o ( 3 ) 同一人格说。认为清算中的公司只不过其权利能力受到限制， 其在本质上与正常状态下的公司没有区别。回 对上述三种理论进行比较之后，本文认为：首先，对于清算法人说，其并 不能很好的说明公司因解散而丧失其法人格，而其注销登记却在公司清算结束 之后；同时，也不能说明专为清算目的而设立的清算法人的名称、住所组织机 。王保树主编：屉新日本公司法，于敏、杨东译，法律出版社2 0 0 6 年舨，第4 5 0 页 o 江平主编： 法人制度论中国政法大学出版社1 9 9 7 年版第1 5 9 页。、 。毛颖菩：公司清算期问的法律地位，湖北职业技术学院学报，2 0 0 3 年第3 期。 。江平主编；法人制度论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 5 9 页。 i o 二， 公司非破产清算的原因及法律后果 构等问题；其次，就拟制存续说而言，其将法人在解散过程中，人格消灭前的 固有的权利义务关系看成是法律的拟制，这当然有所偏颇；最后，对于同一人 格说，本文比较赞同，其能够很好解决公司法人在清算程序中的法律地位的问 题，即，清算期间的公司法人格并未丧失，仍然具有权利能力，可以以自己名 义开展相应的活动，只是其权利能力受到限制，只能从事与清算有关的活动。 然而有学者提出，在实践中同一人格说对于公司解散清算过程中必须以“非破 产清算人( 组) ”而非公司自己名义，参加诉讼无能为力。但是，按照同一人格 说的理论，公司在非破产清算程序中只是权利能力受到部分限制，其法人格是 依然存在的，所以，公司以自己名义参加诉讼并无任何障碍。回本文认为，这 一问题涉及到非破产清算人( 组) 的法律地位，而这将在下文中作详细分析， 在此不赘述。 法人在非破产清算期间，其权利能力应仅限于清算目的范围，在清算目的 之外的行为应视为是无权利能力人的行为，当然的无效。即使是清算中的公司， 也当然具有从解散之前起继续下来的民事诉讼及新的民事诉讼中的当事人能 力，并具有刑事诉讼中的当事人能力的( 能成为被告的能力) 。圆此外，公司虽 因解散而启动非破产清算程序，但是由于公司终止是必须要经过清算的，因此， 未经依法清算的公司主体资格当然不会因为处于清算程序而消灭。从世界各国 的立法现状来看，许多国家也都对此有明确的规定。比如德国有限责任公司 法第6 9 条第2 款规定：“在财产分配完毕前，公司在其解散时具有的审判籍 继续存在。” 日本公司法第4 7 6 条也规定：“股份公司( 以下简称清 算股份公司) 在清算目的的范围内，直至清算结束视为仍然存续者。”。 清算中的公司由于受清算目的的限制，其权利能力较正常状态下的公司有 很多缩小，然而，清算中的公司的权利能力范围究竟为何却很少有人给出正面 回答。我国公司法规定公司在清算期间不得开展新的经营活动，但是，该 规定显得非常笼统和缺乏操作性，于此问题，美国示范公司法给我们提供 了一个很好的立法参考，该法第1 4 0 5 条规定：一家解散的公司仍继续公司的 存在，但不能继续经营业务，除了是经营和其业务有关的以及和清算有关的业 。冯果著：公司法要论。武汉大学出版社2 0 0 3 年版第2 4 6 页。 。【韩】李哲松著： 韩国公司法，吴焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 0 8 页。 。杜景林、卢谌译：德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法) ，中国政法 大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 0 页。 。王保树主编：最新日本公司法，于敏、杨东译，法律出版社2 0 0 6 年版。第2 7 4 页。 公司非破产清算程序研究 务和事务，这包括：收集它的资产；处置不能用来分配给股东的实物财产；履 行公司的义务或为履行义务制定办法；根据股东的利益分配公司留下的财产： 以及就公司结业和清算采取其他必要的业务或事务行为。 2 、程序法上的后果 公司非破产清算程序启动后，在程序法上主要表现为公司进行解散登记。 解散登记的目的主要是公示公司解散，一方面使登记机关及时了解公司变化， 便于监督管理，促使公司及时依法清算，另一方面有利于加强对债权人的保护。 从公司非破产清算程序的角度看，解散登记是指解散后必然进行清算登记。解 散登记中的解散事由包括公司存续期间届满、章程规定的解散事由出现、行政 命令、法院裁判等。在公司解散的情况下，由于清算工作往往不能给投资人带 来积极利益，其组织清算的义务往往不会履行。因此，为了使得公司非破产清 算得以顺利进行和受到有效监督，公司解散要进行解散登记是各国立法白勺通例。 德国股份法第2 6 3 条、有限责任公司法第6 5 条，日本公司法第 4 7 2 条等都对解散登记作了明文规定。 在我国法律上不存在直接称之为“解散登记”的制度，现有的大量法律文 件中也几乎不使用“解散登记”术语。而注销登记制度是我国公司登记管理方 面的重要制度之一。但是，注销登记和解散登记显然是不同的制度。二者的主 要区别是：其一，除少数情形外，注销登记以清算完结为前提，必须提交清算 报告；而解散登记根本不以清算完结为前提，或者是无须清算而解散的登记， 或者是需要清算的解散的登记。其二，在公司法人解散情形下，注销登记意味 着公司法人人格消灭；而解散登记与法人人格消灭并无关系，大陆法系国家公 司法通常明确规定，在清算目的范围内，已经解散的公司视为存续。因此，解 散登记因为在出现解散事由后及时进行，所以，可使公司登记机关在其职权范 围内监督和督促清算公司的进行，有利于保护债权人和小股东，有利于清算程 序的顺利进行。 根据我国公司法第1 8 6 条的规定，只有在清算组成立后，才白清算组 对债权人进行通知和公告。也就是说，债权人除非得到公司解散、清算的通知， 一般不知道公司解散的情况。如果清算组不成立，债权人也是得不到通知或公 告的。因此，在股东逾期不组成清算组的情况下，债权人通常不可能萑短期内 。卞耀武主编：当代公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第9 4 页。 三、公司非破产清算人的选任 得知该情况并向法院申请指定清算组成员。况且，注销登记是在清算完结后进 行，其对清算进程的影响几乎没有。在非破产清算人不能顺利选任或者不依法 开展清算工作，法院也未有效行使监督和司法裁判职权的情况下，公司非破产 清算过程的顺利推进当然无法企求，有关当事人的利益和整个社会的经济秩序 则会因此而受到损害。因此，对我国的注销登记制度应当做出适当的改革，以 加强利害关系人对公司非破产清算的监督，解决普遍存在的疏于清算监督的问题。 考虑到其他国家立法基本都规定解散登记制度，本文认为，可在现行的注 销登记制度的基础上增加解散登记制度。因为，我国长期以来只有注销登记的 规定，如果完全效仿许多国家仅规定解散登记制度而不规定注销登记制度的立 法模式，即，将解散登记完全代替注销登记，并不适合我国的实际情况，在实 践中可能引起一些不必要的麻烦和混乱。而将解散登记与注销登记并存，其只 是增加了公司解散、清算过程中的一个环节，这样既可以便于相关人对于公司 是及时与否进行清算进行监督，又可以保护债权人的知情权，同时也不会给我 国的公司登记造成不便。因此，解散登记与注销登记并存的方式应当是我国公 司注销登记改革的首选。 三、公司非破产清算人的选任 非破产清算人是公司非破产清算事务的执行人。“清算人”主要是外国或地 区立法上使用的术语。我国立法中很少使用“清算人”一词。近年来，我国法 律工作者对国外公司法进行了大量的研究和分析，绝大部分学者对国夕卜公司法 典的译著和专业资料的编译中使用的均是“清算人”。从词汇学的角度，英美国 家表达这一概念使用的“l i q u i d a t o r ”、“t r u s t e e ”、“r e c e i v e r ”的词源来分析， “- e e ”、“- o r ”、“- e r ”等后缀，其显然是指个人。而在我国立法中广泛使用的 是“清算组”而不是“清算人”，这反映了我国的清算立法侧重清算机构的团 体性，而不以组成清算组的成员为重心。表面上看，这种立法模式和国外立法 有很大不同，实际上却是一致的。二者实际就是成员和组织的关系，且口清算人 是组成清算组的人。我国立法中的“清算组成员”实际就是“清算人”；而“清 算人”在2 个以上清算人的情况下，也可以看作就是“清算组”。因此，在我国 公司非破产清算程序研究 立法上，清算人的人数原则上须2 人以上，但是，依公司性质或法律的另行规 定，清算人也可以是1 人。因此，本文认为，在我国公司法上，“清算人”与 “清算组”没有实质性的区别。 虽然各国公司法对非破产清算人的选任的规定不尽一致，但是从非破产清 算人产生的目的来看，就是依法实施清算行为，并根据情况代表清算中的公司 来完成清算任务，最终顺利的实现公司清算的人，其当然可以是自然人或法人； 从非破产清算人的执行功能来看，非破产清算人确定后即取代董事会、接管公 司的全部权力，其身份与公司存续期间的董事会相当。因此，在公司非破产清 算期间，依特定程序选任非破产清算人自然是公司非破产清算程序中最重要的 一个环节。 ( 一) 公司非破产清算人的资格及其法律地位 l 、公司非破产清算人的资格 在清算事务的执行中，投资人、债权人、职工、国家等的利益都会受到影 响，且有相互之间的冲突，这就要求执行清算事务的人对于利害关系人的利益 和相互冲突在清算过程中予以全面考虑、综合平衡。并且，为顺利执行清算事 务，非破产清算人也必须具有一定的独立性，不得出现清算事务执行与自己利 益冲突的情况。这在客观上要求非破产清算人必须具备一定的条件方可胜任。 我国立法上，对于非破产清算人( 清算组成员) 的资格条件没有系统、明确的 规定，。这与清算程序要求显然不符。 ( 1 ) 积极条件。关于非破产清算人资格的问题就是，非破产清算入是否必 须是自然人。从各国的立法上看，规定并不一致。在