（法学专业论文）论哈耶克的普通法法治理论.pdf

中文摘要 作为西方古典自由主义的思想大师，哈耶克的法治理论自有其独 特之处。在哈耶克那里，自生自发秩序是其理论的中心环节；普通法 既为自生自发秩序的产物，又是自由的保障手段；自由则为其理论的目 标。 哈耶克论证自由主义理论和法治理论的出发点是作为其认识论的 进化理性主义。进化理性主义认为，人的认识能力是有限的，它不足 以设计和刻意创造社会秩序、法律、道德等等，这些都是“人之行动 的结果而非人之设计的结果。”因此，人类的法律等制度和规则都是自 生自发地产生和发展起来的。这与建构理性主义的观点恰恰相反。在 自生自发秩序中，各个要素自发进行互动和调适，从而具有自由。同 时，自生自发秩序又是各要素自觉遵守内部规则或谓正当行为规则而 形成的。普通法( 及私法) 就是这样一种规则。普通法是自生秩序的 产物，也是社会这个大的自生自发秩序的保障，亦即自由的保障。自 由国家具有普通法法治国的形式。 然而，哈耶克的法治理论存在众多问题，也不一定能够保障个人自 由的存在，导致这种情形的根本原因在于对哈耶克自生自发秩序这一 核心概念的理解上。哈耶克没有认识到社会中存在的自生自发秩序有 种类和主体之别，有些根本性的自生秩序物与另一些对立，此时只有 通过国家手段( 包括法律和普通法) 来确保一种自生秩序物而限制其 对立面，从而限制了自由。另一方面，在同一自生秩序中也可能存在 群体之间的利益差异，在这些差异存在的条件下维持该秩序的存在也 就是对自由的限制。 关键词；自由普通法法治进化理性主义腱构理性主义自生自发 秩序，人造秩序内部规则，夕h 部规则普通法私法自 生自发秩序的种类性和主体性 a b s t r a c t a sam a s t e rk n o w nf o rr e s t a t i n gt h ep r i n c i p l e so ft h ec l a s s i c a l l i b e r a l i s m 。h a y e k st h e o r y f o rt h er u l eo fl a w p r e s e n t s s o m e c h a r a c t e r s s p o n t a n e o u so r d e r i st h ec o r n ；c o m m o n - l a wd o e sn o t r e s u l tf r o ms p o n t a n e o u so r d e r b u ta l s oi st h es a f e g u a r do fl i b e r t y ； f r e e d o mi st h e g o a l h a y e k st h e o r i e so fl i b e r a l i s m a n dt h er u l eo fl a wb e g i nw i t h e v o l u t i o n a r yr a t i o n a l i s m f r o mt h e v i e wo fe v o l u t i o n a r yr a t i o n a l i s m ， h u m a n sr a t i o n a lp o w e ri st o ow e a k t od e s i g na n dc r e a t es o c i a lo r d e r d e l i b e r a t e l y l a w ，e t h i c sa n d s of o r t h ，a r et h er e s u l to fh u m a na c t i o n b u tn o to fh u m a n d e s i g n t h e r e f o r e ，a l lo f t h eh u m a n sl e g a ls y s t e m s a n dr u l e s ，e t e ，h a v es p o n t a n e o u s l yg e n e r a t e da n dd e v e l o p e d t h e s e s t a n d p o i n t s a r e c o n t r a r y t oc o n s t r u c t i v i s tr a t i o n a l i s m u n d e r s p o n t a n e o u s o r d e re v e r yu n i tr e a c t sa n dh a r m o n i z e ss p o n t a n e o u s l y ， t h e ni th a sf r e e d o m m e a n w h i l es p o n t a n e o u so r d e r i st h er e s u l to ft h e u n i t so b s e r v i n gn o m o s e so rt h er u l e so fj u s tc o n d u c tc o n s c i o u s l y c o m m o nl a w ( a n dc i v i ll a w ) i so n eo ft h en o m o s e s i tr e s u l t sf r o m s p o n t a n e o u so r d e ra n di s t h es t r o n g h o l da g a i n s ti t ，o rr a t h e rt h e g u a r a n t e e o ff r e e d o m f r e e c o u n t r y i st h ec o m m o n - l a wr e c h t s s t a a t h o w e v e rt h e r ea r em a n yd i l e m m a si nh a y e k st h e o r yo fr u l eo f l a w , a n di tm a yn o tg u a r a n t e ei n d i v i d u a ll i b e r t y t h ev i t a ll i e s i nt h e c o n c e p to fs p o n t a n e o u so r d e r h a y e k d o e sn o tu n d e r s t a n dt h a tt h e r e a r es o m ed i f f e r e n c e so ft y p e sa n ds u b j e c t so fs p o n t a n e o u so r d e ri n o n es o c i e t y s o m ea r ea n t a g o n i s t i ct ot h eo t h e r s i nt h i ss i t u a t i o n ，w e o n l y c a nu s e s t a t e - m e a n s ( s u c h a s l a w ) t o m a i n t a i no n eo f s p o n t a n e o u so r d e r s a n dc o e r c ei t sc o n t r a r ya s p e c t s ，t h e nr e s t r i c to u r l i b e r t i e s o nt h eo t h e rh a n d ，d i f f e r e n tp o p u l a t i o n sm a yh a v ed i f f e r e n t b e n e f i t s s o ，m a i n t e n a n c e o ft h i so r d e rm e a n s r e s t r a i n i n g f r e e d o m k e yw o r d s ：l i b e r t y , c o m m o n - l a wr e c h t s s t a a t ， e v o l u t i o n a r y r a t i o n a l i s m c o n s t r u c t i v i s tr a t i o n a l i s m ，s p o n t a n e o u so r d e r m a n - m a d e o r d e r , n o m o s t h e s i s ，c o m m o n l a w c i v i l l a w , t y p e s a n ds u b j e c t so f s p o n t a n e o u s o r d e r i t 导言：由哈耶克自由主义理论引出的问题 1 自由一哈耶克毕生的追求 自从进入现代以来，西方的主流政治哲学理论是什么? 毫无疑问， 它应该是自由主义理论。“每个社会都有它的基本组织原则，现代西方 社会的基本组织原则是根据自由主义理论而来的。就这个意义来说，自 由主义是现代西方社会的基本哲学。加回顾西方近现代以来的几百年思 想史，尽管其中流派林立、思潮各异，但大多数要么以自由主义作为其 基础，要么是自由主义的各分支流派。虽然其中也不乏对自由主义的反 动，但终究至今未能撼动西方社会的根基。 作为近现代西方社会基本哲学的自由主义渗透至西方文化的各个 领域，宇宙观、人生观、宗教、政治、经济和教育无不有其踪迹。法学 领域亦未能例外，自由主义的理论和实践是自然法学派、西方主流法治 理念、权力分立观、契约、自由、人权等的主要理论渊源之一。 哈耶克( f r i e d r i c ha u g u s tv o nh a y e k ，1 8 9 9 5 - 1 9 9 2 3 ) 就是当 代西方自由主义思想理论的主要代表人物之一。他的一生都在与专制和 极权倾向作斗争。作为当代西方的一位多产思想家，他毕生的追求就是 自由，就是重述和宏扬古典自由主义学说。哈耶克的社会理论研究从早 期的经济学开始直到后期的完成，大致经历了半个多世纪的时间，涉及 经济学、哲学、心理学、历史学、语言学、文化人类学、生物学、法学 和政治学等众多学科领域。他在这些学科领域的著述令人眼花缭乱，目 不暇接。但是，哈耶克的一生却是复杂而单纯的一生圆：说其复杂是因 为哈耶克一生的著述颇丰，涉及学科领域众多：说其单纯是因为不管哈 耶克涉及多少学科领域，其几十年如一日著书立说只是为了一个十分单 一的目标，“这种目标的单一性，有时甚至使他的思想显得重复而乏味” 。石元康当代西方自由主义理论序，上海：三联书店，2 0 0 0 年。 。致命的自负中译者的话* 说哈耶克的追求是“既单纯又复杂的思想追求”。哈耶克著 冯克利等译致命的自负北京：中国社会科学出版社，2 0 0 0 年。 。“他不断扩大视野，不懈地调动各个领域中的知识，惟一的动机就是 他终生未变的一种强烈关切，即论证市场秩序的形成与个人自由的关系 和这种文明受到威胁的原因。可以说，他的思想不管涉及什么知识领域， 只能是因为它同这一目标有关。”哈耶克本人在通往奴役之路一书 的序言中说该书是源自某些终极价值并要阐明这些价值。在自由宪章 一书前言中，哈耶克也说他的书是要重述古典自由主义的理论。 2 如何保障自由? 哈耶克的问题 那么，如何才能保障个人自由呢? 这是哈耶克自由宪章一书的 关键问题。该书第二篇题为“自由与法律”，这表明他把法治作为保护 个人自由的一整套制度 。哈耶克认为自由是仰赖法律的 ，当我们遵守 作为法律的抽象准则时我们是自由的固。克里斯托夫嗓特勒( c h r i s t o p h z e i t l e r ) 认为，法治与人治的对立是理解哈耶克自由理论的关每扩，把 法治与人治理解为哈耶克自由理论的关键虽然大可商榷，但却也表明法 治在哈耶克自由理论中的重要性。 法律是一个自由社会存在的必要条件 ，这继承的是英国“法律下 的自由”的传统。洛克认为，人在自然状态下因受自然法的支配而保障 了自由。但在自然状态下因每个人都享有执行权，所以人们便委托立 法机关制定法律且只受该种法律的约束来保障社会中的个人自由够。这 样，法律的目的就不是废除或限制自由而是保障和扩大自由，“自由就 是在法律许可范围内随其所欲地处置或安排人身的行动，财富和他的全 。哈耶克著冯克利等译致命的自负译者的话北京：中国社会科学出版社，20 0 0 年。 。同上。虽然哈耶克的思想不管从起源还是从目的来看都是论证市场经济对个人自由的重要 性，但是，我们并不能认为哈耶克己认识到了经济基础对意识形态的决定作用，考究起来 这令人深思。 。哈耶克著，杨玉生等译自由宪章北京：中国社会科学出版社，1 9 9 9 年1 9 页。 。( 英) 阿兰艾伯斯坦著，秋风译哈耶克传北京：中国社会科学出版社，2 0 0 3 年，2 59 页。 。哈耶克著，扬玉生等译自由宪章北京：中国社会科学出版桂，1 9 9 9 年，2 t 8 页。 。( 德) 格尔哈德帕普克主编，黄冰源等译知识、自由与秩序一一哈耶克思想论集北京： 中国社会科学出版社，2 0 0 1 年1 4 8 页。 。张文显二十世纪西方法哲学思潮研究北京：法律出版社，1 9 9 6 年2 5 4 页。 。( 英) 洛克著，叶启芳、霍菊农译政府论( 下篇) 北京：商务印书馆，1 9 6 4 年6 页。 。同上1 6 页。 2 部财产的那种自由。” 孟德斯鸠也认为“自由就是做法律许可的一切 事情的权利，如果一公民能做法律禁止的事情他就不再有自由了”。 既然法治对自由如此重要，那么，什么样的法治才能保障个人自 由呢? 第一章哈耶克普通法法治理论的含义及在其自由主义 理论中的地位 1 1 何谓普通法法治? 谓哈耶克的法治理论为普通法法治的是英国的哈耶克研究者约 翰格雷( j h o n g r a y ) 。他在其名著哈耶克论自由( h a y e k o nl i b e r t y ) 中把哈耶克的法治理论归纳为t h ec o m m o n - l a wr e c h t s s t a a t ( 普通法 法治国) 。霍伊( c a l v i nm h o y ) 在其著作中称哈耶克的法律理论为 “进化论法律”。克里斯托夫蔡特勒称之为“习惯法法治国家”理论。 本文采用格雷的归纳。他指出，“哈耶克后来的观点亦即他在法 律、立法与自由三卷本的最后一卷中所阐明的观点认为，自由国 家有着一种普通法法治国的形式( 据我的了解，哈耶克本人不曾使用过 普通法法治国这个说法，但是它却很好地把握住了哈耶克的当下观 点) 。” 哈耶克并不认为任何一种法治都能保障个人自由，只有某种法 治才是自由的保障。他将法律的溯源从立法转向了司法，认为法律先于 立法，并强调法律人在社会进化中的作用，在他看来。包括法官在内的 法律人所造的法才是真正的法律。早在写通往奴役之路和自由宪 ( 英) 洛克著，叶启芳翟菊农译政府论( 下篇) 北京：商务印书馆，1 9 6 4 年3 6 页。 。( 法) 盂穗斯鸠著，张雁深译论法的精神北京：商务印书馆，1 9 6 3 年，1 5 4 页。 。非常遗憾的是，作者在撰写本文时未找到格雷的哈耶克论自由一书的英文版，国内暂 无中译本面世。但其中一些观点可以参阅邓正来的哈耶克法律哲学的研究一书，法律 出版社，第8 4 页；也可参阅高全喜的法律秩序与自由正义一一哈耶克的法律与宪政思想 一书，第13 5 页和2 0 7 - 20 8 页。 。参阅克里斯托夫蔡特勒的自由和法治国家一文，载于( 德) 格尔哈德帕普克主编， 黄冰源等译知识、自由与秩序一一哈耶克思想论集北京：中国社会科学出版社，2 0 0 1 年。 。格雷语，转引自邓正来哈耶克法律哲学的研究北京：法律出版社，2 0 0 2 年14 4 页注释 2 2 。 3 章时期哈耶克就区分了形式意义上的法和实质意义上的法，并且认为 二者不能混淆在一起。不过，只有在法律、立法与自由及其准备 性论文中哈耶克才真正明确这一点。“正像经济资原的集中分配导致了 无序的浪费，各种活动间的协作远没有市场过程产生的协作那样恰切， 同样集中的立法在应对复杂多变的环境方面也无法与普通法的敏锐性 相匹配。此外，普通法在为公民提供一个有关他们的活动的牢固架构方 面，比之那些易于流为短暂的多数之奇思异想的立法可能更为成功。鉴 于如此推论，哈耶克的思想对于我似乎就解决了他早期有关立法和普通 法在自由国家中的地位的模棱两可的问题。”锄 但是，高全喜却认为格雷的归纳不够准确，因而他提出哈耶克的法 治理论应为“私法的公法之治” 。在哈耶克看来，立法与法律是有区 别的 。立法之法主要是公法，是约束人的自由的外部规则；法律人的 法律( a _ q t e r sl a w ) 是私法，是保障个人自由的法律 。现代社会之 所以走向了极权从而导致缺乏个人自由，原因就在于现代社会立法之法 覆盖整个社会，从而使法治国的法律之治成了立法之治或公法之治，正 如萨托利( g s a r t o r i ) 所言：“虽然法律，按照人们过去所理解的那样， 可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝，但是立法，根据人们现在对 它的理解，则可能( 或者将会) 根本就起不到这种保障作用了。一 旦法治变成了立法者之治，那么这就为以法律之名进行压制打开了 大门，至少在理论上讲是这样。然而，这样的压制在人类历史上则是没 有先例可寻的”。 不过，虽然如此，哈耶克不但不否认公法的作用，而 且认为法治需要通过公法来实施，公法或政府的组织行为规则于法治具 有重要的意义，因为正如政府的任务之一是实施普遍的正当行为规则一 。哈耶克著，杨玉生等译自由宪章，北京：中国社会科学出版社，19 9 9 年2 0 8 页。 。格雷语。转引自高全喜法律秩序与自由正义北京：北京大学出版社，20 0 3 年2 0 7 - 2 0 8 页。 。高全喜法律秩序与自由正义北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年1 3 5 页注释，“格雷将其称 为普通法的法治国，我以为它是一种私法的公法之治”。 。哈耶克著，杨玉生等译自由宪章北京：中国社会科学出版社，19 9 9 年3 2 7 3 3 0 页。 。哈耶克著，邓正来等译法律、立法与自由( 卷- - ) 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年第五章，第六章内容及章名。 。同上，卷二、三北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年3 2 9 页，注释8 4 样，“一部宪法，从根本上来说，乃是建立在一先行存在的法律系统之 上的一种上层架构，其目的在于用组织的手段实施那个法律系统。”。 也即是说，宪法包括其他公法，其目的和作用在于实施哈耶克所谓的正 当行为规则( r u l e so fj u s tc o n d u c t ) ( 或谓普通法，或谓私法) 。铆 正是立基于此，高全喜才认为，哈耶克的法治理论是“以公法形式 实旌正当行为规则”，是私法的公法之治的理论。 其实，高全喜的“私法的公法之治”与格雷的“普通法法治国”或 霍伊的“进化论法律”和蔡特勒的“习惯法法治国家”并无本质上的区 别。高全喜的概括或许全面一些，但格雷、霍伊和蔡特勒亦未否认公法 ( 立法之法) 的作用，只是后三者更强调作为实质之法或啥耶克谓“真 正的法律”在法治中的意义和保障个人自由中的作用，正如哈耶克本人 一样。 1 2 普通法一哈耶克自由理论的深化和明确 那么，这是否意味着哈耶克在其学术生涯之始就进行法律理论的研 究，并且在法治理论的建构过程中一开初就信奉普通法呢? 众所周知，哈耶克早期从事经济学研究，1 9 7 4 年获得诺贝尔经济 学奖。他在社会主义经济计划的论战和反对凯恩斯经济学的论辩中不但 认为此二者行不通，更严重的是它们遏杀了个人自由。在通往奴役之 路里，哈耶克认为社会经济的计划化和集体主义必然会使社会走上专 制极权的奴役之路。此时，哈耶克关注的是个人自由问题。他在该书中 专辟一章来讨论“计划与法治”问题；在自由宪章一书里，哈耶克 在前言中明确表示他要在书中重述古典自由主义理论，该书的核心就是 自由。但是，在后一书中哈耶克专门用了一篇来讨论“自由与法律”的 关系，认为法律是自由的保障，自由是法律下的自由，法治就是“西方 人发明的、用以保护个人自由的那套制度。”。在法律、立法与自由 。哈耶克著，邓正来等译法律、立法与自由( 卷一) 北京：中国大百科全书出版社，20 0 0 年2 0 7 页。 。同上，2 1 2 页。 。正当行为规则在哈耶克看来就是普通法，私法，内部规则，真正的法律，后文有专门论述。 。哈耶克著，檑玉生等译自由宪章北京：中国社会科学出版社，1 9 9 9 年19 页。 5 一书的书名中，我们可以看到哈耶克对法律与自由关系的洞彻。因此， 在这里，哈耶克由其经济理论研究转入自由主义理论研究，并进而踏入 了法律理论领域。 由此可见，哈耶的法律理论实是其“社会理论和自由理论的逻辑展 开”，罾反过来看，他的法律理论必然是其经济理论、社会理论和自由理 论的体现与深化。 但是，这并不意味着哈耶克一开始就信奉“普通法”，并把“普通 法”作为其法治理论中的法律。 在通往奴役之路 和自由宪章 中哈耶克虽然把法律分为形 式意义的法和实质( 实体) 意义的法，但是他并未明确普通法或私法对 自由保障的意义和作用，只有在法律、立法与自由及其准备性论文 中他才明确区分了普通法与立法之法对自由的不同意义。实际上，哈 耶克在自由宪章中甚至认为由十八世纪普鲁士腓特烈二世通过其 1 7 5 1 年民法典开始的法典化运动起码是法治“在理论上已经超过了各 个实行普通法的国家所已达到的阶段” 的体现。不过，尽管如此，我 们却不能认为哈耶克在自由宪章阶段完全没有意识到普通法对个人 自由的意义，他曾在该书中肯定地说：“法治这个理想有一个前提，就 是要将何谓法律这个问题一清二楚地确定下来，而且并非任何将立法机 关制定的东西都可以在这样的一个意义上称为法。”o 由此可见，从某种 意义上来说，哈耶克在法律、立法与自由中就是要把什么是法治之 法“一清二楚地确定下来”。在前一书中，哈耶克认为自由取决于具有 普遍性、确定性和能限制权力的法律；在后一书中，哈耶克认为保有 。邓正来啥耶克法律哲学的研究北京：法律出版社，2 0 0 2 年7 页。 。哈耶克著，王明毅等译通往奴役之路北京：中国社会科学出版社，1 9 9 7 年第六章。 。哈耶克著，杨玉生等译自由宪章北京：中国社会科学出版社，1 9 9 9 年第二篇。 。可参阅哈耶克1 9 6 7 年发表的“政治思想中的语言混乱”和1 9 73 年的“自由主义”二文， 载于哈耶克著冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民 出版社，2 0 0 3 年 。哈耶克著，杨玉生等译自由宪章北京：中国社会科学出版社，1 9 9 9 年3 0 9 页。 。同上。3 2 7 页 。啥耶克著，杨玉生等译自由宪章北京：中国社会科学出版社，19 9 9 年2 4 7 页。 6 如普通法一样自生自发产生的法律才会具有这些特性。罾 那么，哈耶克为什么要在后期明确地转向普通法这类自生自发的法 律呢? 正如前文所言，哈耶克并非一开始就认为自生自发的普通法才是自 由国家的法治之法，在哈耶克的思想历程中存在一个法律理论的转向问 题。说起来，哈耶克的转向还有一个小插曲。1 9 6 1 年，莱奥尼( b r u n o l e o n i ) 出版了一本题为自由与法律( f r e e d o a n dt h el 鲫) 的著 作，在这部著作中莱奥尼对哈耶克1 9 5 5 年在开罗的演讲“法治的政治 理想”中将英国普通法的法治观念简单地比作为欧洲大陆法治国 ( r e c h t s s t a a t ) 传统的做法进行了详尽地批判，认为这二者之间存在 极为重大的区别。莱奥尼指出，欧洲大陆法治国传统中的确定性观念虽 然具有一定价值，但是这项原则本身并不足以确使哈耶克主张的个人自 由免遭强制。相比之下，英国普通法的法治传统在保障个人自由免遭强 制的功能方面比欧陆传统的立法制度更为有效。 虽然哈耶克出版的所 有论著中都未明确指出莱奥尼对其法律理论深化的影响，但是在1 9 6 2 年4 月4 日致莱奥尼的信中我们却可窥其端倪。 当然，我们不可据此而认为哈耶克转向普通法是对莱奥尼的抄袭或 完全是在莱奥尼的影响下才走上普通法法治国之路的。哈耶克的这个转 变实在是其“理论内在理路所提出的要求”。蛐笔者认为，准确地说，与 其认为哈耶克在自由宪章发表前后法律理论存在重大转向和改变， 不如说哈耶克在1 9 6 0 年之后更加明确了什么法律才是自由的法律，才 是“实质意义”上的“真正的法律”。因为“在对法律的认识上，自由 。当然，实际上，哈耶克在法律、立法与自由( 卷一) 中把自由之法的这三个特性改为了 目的独立性，抽象性和否定性，后文对此将有专门论述。 。可参阅邓正来哈耶克法律哲学的研究北京：法律出版社，2 0 0 2 年1 9 卜1 93 页：邓正 来自由主义社会理论一一解读哈耶克( 自由秩序原理 济南：山东人民出版社，20 0 3 年 19 8 19 9 页；高全喜法律秩序与自由正义北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年2 0 4 2 0 5 页；或参见菜奥尼著，秋风译自由与法律译者后记( 即出版) ，长春：吉林人民出版社见 秋风主办自由主义思想网站! ! 型：i ! q ! ! 鲢! ! ：堕! 或思想评论网。蔡特勒在自由和法治 国家一文中认为哈耶克受了菜奥尼的影响，见( 德) 格尔哈德帕普克主编，黄冰源等 译，知识、自由与秩序一一哈耶克思想论集北京：中国社会科学出版社，20 0 1 年15 8 页。 。邓正来哈耶克法律哲学的研究北京：法律出版社，2 0 0 2 年，1 9 4 页 7 秩序原理时期多少是有些混合的，两种法律尚未明确区分，而在法 律、立法与自由一书中，法律被哈耶克明确分为私法与公法或内部规 则与外部规则。”另一个原因是“在自由秩序原理时期，哈耶克法 治理论强调的是法治与人治的区别，即法治意味着法的统治而非人的统 治。” 前文提到，哈耶克在后期主张普通法法治是其“理论内在理路所提 出的要求”。那么，究竟是什么样的内在理路呢? 蔡特勒认为，之所以 在哈耶克的早期研究中普通法的重要性呈上升趋势，首先是因为“普通 法的进化论特点十分符合自发秩序学说。 哈耶克反对自然秩序和人为 秩序这种传统的二分法，认为自然的( n a t u r a l ) 秩序与人造的 ( a r t i f i c i a l ) 秩序之间还存在一种既非自然的又“非人之设计而为人 之行为的结果”的秩序，这种秩序就是白生自发秩序( s p o n t a n e o u s o r d e r ) 。哈耶克认为，市场、道德、语言和货币等等都是自生自发的结 果。他把这一观点应用到法律领域，认为法治意义上的法律也应该是自 生自发的结果，以先例为基础的普通法和罗马私法就是这样的法律。“普 通法为一个法律革新的开放体系创造了条件，并且使法律上的新观念必 须先与实践和法律传统抗衡。这样，法律就不是静止的，而是慢慢地继 续发展，受到了保护，避免了立法者的建构主义的侵害。” 其次是因为普通法非人之设计的规则体系和哈耶克的认识论学说 高度符合。 哈耶克认为人的理性作用是有限的，社会中的知识常常是 因为分工等原因而“分立”在个人身上的，个人的理性不足以把握这些 “分立的个人知识”。而且，社会生活中往往是未阐明的、默会的知识 起着更为重要的作用。因此，个人或一小群人不足以制定出完备的保障 自由的法律。“进化论的、分散的普通法包括许多实践应用中得来的知 。高全喜法律秩序与自由正义北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年2 0 6 页。 。同上。 。参阅克里斯托夫蔡特勒的自由和法治国家* 一文，载于( 德) 格尔哈德- 帕普克主编， 黄冰源等译知识、自由与秩序一一哈耶克思想论集北京：中国社会科学出版社，2 0 0 1 年158 页。 。同上。遣词上咯有修改 。同上。1 5 8 页 s 识，因此能比用语言表述的僵硬的法治更好地弥补人的构成性无知”。 综上所述，哈耶克并未在其学术生涯的一开初就研究法律理论，更 未在刚开始研究法治理论时就信奉自生自发产生的普通法，而是在外在 因素的影响和其自由主义理论的内在要求下的逻辑必然。值得注意的 是，迈克尔博兰尼( m i c h a e lp o l a n y i ) 也认为习惯法和判例法司法 体系均为自生自发秩序的产物和范例，但是他并未像哈耶克那样明确认 为习惯法和判例法的法治才是个人自由的法治，他认为只要法律能适用 于所有人就能保障个人自由。 第二章进化理性哈耶克普通法法治理论的认识论基础 每个人看问题都有认识论基础，每个学者研究问题也有认识论基 础。当然，问题不在于普通人和专家学者是否有认识论根基，而在于他 们自身是否意识到这一点，在于他们自身能否自觉的以此为出发点来行 事、看问题和问学。有些人或许一生都没听说过认识论这个词，有些人 则认为认识论是哲学的论域，与自己的法学、历史学等关系不大，另有 些人则对此有清晰的认识。哈耶克就属于最后那种人，他整个的理论， 包括经济学、哲学、社会学、自由主义理论、历史学、法学等等，都明 确地以其认识论作为基础来阐发。斯蒂文霍维茨认为哈耶克的理论心 理学著作感觉秩序( t h es e n s o r yo r d e r ) 是理解他的经济学和政治 学理论的关键。固 他的认识论也就是他名之为进化论理性主义的理论。 ( 德) 格尔哈德帕普克主编，黄冰源等译知识、自由与秩序一一哈邬克思想论集北京：中国社会科 学出版社，2 0 0 1 年15 8 页。 。( 英) 迈克尔博兰尼著，冯银江等译自由的逻辑长春：吉林人民出版2 0 0 2 年17 2 页，17 6 页。 。( 美) 拉齐恩萨丽等著，秋风译哈耶克与古典自由主义贵阳：贵州人民出版社，2 0 0 3 年2 0 6 页。非常遗憾的是笔者在写作本文时曾竭尽垒力寻找哈耶克的这本书，最终未果。 国内对此书尚无译本，在国内很多图书馆亦未找到英文原版著作。此外，哈耶克在其感觉 秩序出版2 5 年后又发表了一篇小文章二十五年后的感觉秩序，笔者亦未找到中译本和 英文版。因此，虽然哈耶克在许多其他书和文章里讨论了他的认识论问题，但撰写本章终是 冒昧。 2 1 哈耶克的进化理性论 2 1 1 进化理性及其简史 在哈耶克看来，他的进化理性论或谓进化论理性主义 ( e v o l u t i o n a r yr a t i o n a l i s m ) 是与建构主义( c o n s t r u c t i v i s m ) 相 对的。进化理性论认为，没有人能从基本原则出发预先精心设计出一种 理性的文化和各种社会制度，习俗、道德、市场制度和秩序、货币制度、 语言和法律等等都是经过长期的历史发展和人类行为选择的结果，而不 是人类有意设计的产物。“在许多领域，原以为是由理性所创立的东西， 其实都是进化与选择的产物。”哈耶克认为，进化理性主义是反对建构 理性主义( c o n s t r u c t i v i s tr a t i o n a l i s m ) 的，它为了尽可能有效地 运用人类的理性而提出下面两个观点和主张：“一是对有意识理性的力 量所具有的限度的洞见，二是对我们从自己并不意识的过程中所获致的 助益的洞见。”罾这馕种洞见正是建构论唯理主义所无法达致的。这种理 性主义非常“主张有效地使用个人理性，去调节诸多理性动物之间的关 系”， 而并不反对“正确运用理性”，只是认为“我们并非全知全能，” 只是认为人的理性是有限度的。这是一种“明确限定理性范围和行为 规则文化进化” 的理性主义。建构论理性主义恰恰没有认识到以上诸 点。 哈耶克认为，“理性恰如危险的炸药，使用得当可以使人获益甚大， 若是粗心大意，它也足以毁掉一个文明。帕建构论的理性主义不慎重使 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，2 0 0 3 年5 9 6 页。 。哈耶克著，邓正来等译法律、立法与自由( 卷一) 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年3 3 页。 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，2 0 0 3 年5 9 2 页。 。哈耶克著，冯克利等译致命的自负导论北京：中国社会科学出版社，20 0 0 年 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，20 0 3 年6 0 0 页。 。邓正来自由主义社会理论一一解读哈耶克自由秩序原理济南：山东人民出版社，2 0 0 3 年1 6 1 页。 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，2 0 0 3 年6 0 5 页 1 0 用人的理性，认为人的理性能认识和设计一切，而结果却造成了理性的 滥用，反而没有有效地使它发挥作用。哈耶克认为存在两种个人主义， 一种是真的，另一种是假的、原子论的，真正的个人主义就是以反对建 构论理性主义的进化论理性主义为基础的。洛克、曼德维尔、休谟、 塔克尔、弗格森、亚当斯密、伯克、阿克顿和托克维尔等都是真正个 人主义思想理论的代表人物。笛卡尔、卢梭、重农主义者和法国其他启 蒙思想家( 除孟德斯鸠外) 都是假个人主义者圆。又如“立法”一词也 存在真假之别，伪立法论者认为“立法，即以审慎刻意的方式制定法 律”，而这“已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重 后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远。” 哈 耶克说，正确的“立法”一词应定义为“让规则生效，对规则内容的起 源则避而不谈。”固 哈耶克研究后认为进化理性主义肇始于英国的伯纳德曼德维尔 ( b e r n a r dm a n d e v i l l e ) 和大卫休谟( d a v i dh u m e ) 。在他们看来， 理性只是一种当他看到真理出现时去认识它的能力，而不是从明确的前 提演绎出真理的能力， 正如洛克所言：“说到理性，我这里并不是指构 成思维训练和推导证明的理解能力，而是指某些明确的行为原则，一切 品德和培养道德所需要的东西，都是由此而来。” 曼德维尔大夫认为， “我们不知道自己为何做我们所做的事情；我们的决定所造成的结果， 往往同我们想象的结果非常不同。岣这两种现象都是他对理性主义自负 的嘲讽。他的名著蜜蜂的寓言( t h ef a b l eo ft h eb e e s ) 中表达 “哈耶克著，贾湛等译个人主义与经济秩序北京：北京经济学院出版社，1 9 8 9 年第一章 “个人主义：真与伪”。 。同上，第4 页。 。b e r n h a r dr e h f e l d 语，转引自哈耶克著，邓正来等译法律、立法与自由( 卷一) 北京： 中国大百科全书出版社，20 0 0 年1 13 页。 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，2 0 0 3 年6 2 0 页。 。同上。第55 2 5 5 3 页 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，20 0 3 年5 5 3 页注释1 。 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，2 0 0 3 年s 7 2 页。 i l 的著名的“曼德维尔悖论”即“私人恶德即公众利益”叱一表面 上是讨论随着商品经济的产生而形成的新的道德观及其对传统道德产 生的巨大冲击，实质上是通过这个论述表明人的理性的作用是有限的， 他不知道何谓私利、何谓公益，对自己所认为的私利行为和公益行为产 生的真正后果一无所知，更谈不上对社会的人为设计了。哈耶克认为大 卫休谟也是这一传统的代表人物，他“让启蒙运动的武器转而对准了 自己”，他“用合理的分析击败了理性的要求”锄，他让我们看到了“人 类知识的狭窄疆域” 休谟的起点是他的反理性主义的道德学说，他认 为道德规则并不是我们理性的结果。“他证明了，我们的道德信念既不 是生而固有这个含义上自然形成的，也不是人类理性的特意发明，而是 从他指出的一种特殊含义上所说的一种人为产物，即我们所谓文化 进化的产物”。哈耶克认为，曼德维尔和休谟很可能受到了英国普通 法传统尤其是马休黑尔( m a t t h e wh a l e ) 所详尽阐释的那种普 通法传统的影响和启示 。实际上，在他看来，中世纪的最后一批经院 派学者、1 6 世纪西班牙耶稣会教士的著作中就有了进化理性的影子 。 这一传统在曼德维尔和休谟之后还有苏格兰学派的巫当斯密和亚 当弗格森。其后是英国“伟大的先知”埃德蒙伯克( e d m u n db u r k e ) ， 虽然在他的著作中没有一个系统化的理论。众所周知的历史法学派也属 于这一认识论传统。这一传统在1 9 世纪的代表人物是卡尔门格尔 ( c a r lm e n g e r ) ，2 0 世纪的代表人物为卡尔波普尔( c a r lr a r m u n d 。( 荷) 伯纳德曼德维尔著，肖聿译蜜蜂的寓言中译本序言北京：中国社会科学出版 社，2 0 0 2 年 。s s w 0 1 i n 语，转引自哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出版社，2 0 0 3 年5 2 2 页。 。同上。5 8 7 页。 。同上。5 57 页。 。啥耶克著，邓正来等译法律、立法与自由( 卷一) 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年2 l 页。 。哈耶克著，邓正来等译，法律、立法与自由( 卷一) 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年20 页；哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京： 江苏人民出版社，2 0 0 3 年5 7 7 页。 。哈耶克著，邓正来等译法律、立法与自由( 卷一) 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年2 2 页 1 2 p o p p e r ) 、迈克尔博兰尼( m i c h a e lp o l a n y i ) 和哈耶克本人。哈耶 克认为，波普尔的“批判理性主义”，只是由曼德维尔所开创的进化理 性的另一种称谓而已哪。 2 1 2 两种理性：进化理性与建构理性 哈耶克认为，迄今为止，思想界的认识论进路可以分为两种：一种 是正确而科学的进化理性主义( e v 0 1 u t i o n a r yr a t i o n a l i s ) ，另一种 是错误的，不理性看待人的理性能力的局限性的建构理性主义 ( c o n s t r u c t i v i s tr a t i d n a l i s m ) 。正如前文所述，前一种理性主义波 普尔称之为“批判理性主义”。后一种理性主义哈耶克又称之为建构主 义( c o n s t r u c t i v i s m ) 、唯建构论的理性主义( c o n s t r u c t i v i s t i c r a t i o n a l i s m ) 、科学主义( s c i e n t i s m ) 、意向论( i n t e n t i o n a l i s m ) 和人为论( a r t i f i c i a l i s m ) 。前文已对进化理性进行了论述，下面主要 谈谈建构论理性主义。 “在哈耶克看来，建构论理性主义是一个相信可以把演绎推理应用 于人类事务的哲学派别。它相信社会、语言和法律是由人创造的，它还 相信，由于这些制度都是由人创造的，因而人就可能按照一种人类生活 的理性设计来对这些制度进行重新构建，甚至还可以将它们彻底改变。 圆建构理性主义与进化理性主义相反，它不承认“人类知识的狭窄疆域”， 不承认人的理性能力的局限。它认为“只要人类制度是为了实现人的目 的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的的实现；这种观 点还常常认为，一项制度之存在的事实，恰恰证明了它是为了实现某个 目的而被创造出来的；同时它还始终如一地主张，我们应当重新设计社 会及其制度，从而使我们的所有行动都完全受已知目的( k n o w n p u r p o s e ) 的指导。”固伯里( j b b u r y ) 认为这种理性论“绝对肯定理 。哈耶克著，冯克利译经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 南京：江苏人民出 版社，20 0 3 年5 8 7 页。 。( 美) 霍伊著，刘锋译自由主义政治哲学一哈耶克的政治思想三联书店，19 9 2 年6 页。译文略有修改，原译文“构造论理性主义”改为“建构论理性主义”。 。哈耶克著，邓正来等译法律、立法与自由( 卷一) 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年2 页 1 3 性在思想界的专制权。”这种认识论进路是幼稚而荒谬的。 哈耶克认为，这种理性主义来自于对科学方法的模仿，源自于试图 把自然科学的研究方法用于社会科学领域，是“自然科学和生物科学的 思维习惯毫无根据的不幸扩张所引起的问题”，罾是“科学本身为反抗那 些阻碍其进步的概念和观念” 的产物。但是，“这场斗争所获得的动力 使科学走过了头，造成一种相反的危险处境，即唯科学主义的支配地位 阻碍着在理解社会方面的进步，这是再自然不过的事情了。”固“在现代 科学已经取得最伟大的成就的领域里，经验让我们期待着这种知识很快 也能使我们主宰那些现象，能够精心设定其结果。” 在哈耶克看来，笛卡尔是建构理性主义的鼻祖，他对其作了最为全 面的表述。笛卡尔提出“怀疑一切”的原则，认为只要是没明确认识 到的则不信为真 ，而只相信理性所明