（民商法学专业论文）第三人侵害债权制度研究(1).pdf

中文摘要 中文摘要 现代法上的第三人侵害债权制度是在十九世纪末二十世纪初以判例的形式发展起来的，是债权 在社会经济生活中地位的日益提高而呼唤对债权进行更充分保护的必然要求。但是，理论学界对于 第三人侵害债权制度并未形成统一观点，各国立法亦鲜有突破，司法实务上这方面的案例大量存在， 但由于没有一个完善并合理的规则体系进行指导，因而处理甚为混乱。笔者将考察第三人侵害债权 制度在两大法系的发展进程与现状，从法理与现实需要两方面论证该制度的存在合理性，从而彻底 解决第三人侵害债权的理论依据问题。由于债权本身所具有的一些不同于物权等绝对权的特殊性质， 对第三人侵害债权责任的规制不能等同于一般侵权行为法。为了合理限制第三人侵害债权的适用范 围，平衡充分保护债权与保障民法自由两者之间的关系，作者将从主体、主观方面、客体、客观方 面四部分为第三入侵害债权责任构建一个完整的要件体系，并合理规制侵害债权之第三人与债务人 的责任承担方式，以期对司法实务中此类纠纷的处理提供有价值的指导，最后对第三人侵害债权责 任制度在我国未来立法上的表现提出建议。 【关键词】债权不可侵性；第三人：侵害债权；构成要件；法律救济 东南大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h em o d e r ns y s t e mo ft h et h i r dp a r t y si n f r i n g e m e n to no b l i g a t o r yr i g h t sh a sd e v e l o p e di nt h ee n do f 19 mc e n t u r ya n dt h eb e g i n n i n go f2 0 “c e n t u r yi nt h ef o r mo fp r e j u d i c a t i o n b e c a u s et h em o r ea n dm o r e i m p o r t a n c eo fo b l i g a t o r yr i g h t sr e q u i r em o r ep r o t e c t b u tt h e r ei sn ou n i f o r mt h e o r yo fi t 。o ra n yc o m m o n r e g u l m i o ni nl e g i s l a t i o n ，t h o u g hm a n yc a s e sa b o u ti ta p p e a r e di nj u d i c a t u r e t or e s o l v et h ea c a d e m i e f o u n d a t i o no ft h et h i r dp a r t y si n f r i n g e m e n to no b l i g a t o r yr i g h t s t h ea u t h o rr e s e a r c h e si nc i v i l l a ws y s t e m a n dc o m m o nl a ws y s t e m 。a n dd e m o n s t r a t et h er a t i o n a l i t yo ft h el i a b i l i t yo ft h et h i r dp a r t y si n f r i n g e m e n t o no b l i g a t o r yr i g h t si nj u r i s p r u d e n c ea n dp r a c t i c e b e c a u s eo ft h eo b l i g a t o r yr i g h t sp a r t i c u l a r i t y , t h e o b l i g a t i o ns y s t e mi sn o tt h es a n a ea st h ec o m m o nt o r ts y s t e m t h eu s eo ft h et h i r dp a r t y si i a b i l 竹 i n f r i n g i n go no b l i g a t o r yr i g h t sh a st ob ec o n t r o l l e dr a t i o n a l l y , s oa st op r o t e c to b l i g a t o r yr i g h t sa n dc i v i l f r e e d o m t h ec o n s t i t u t ee l e m e n to ft h et h et h i r dp a r t y si n f r i n g e m e n to no b l i g a t o r yr i g h t sc o m p o s e so ft h e i n f l i c t e r , t h ei n t e n t t h eo b j e c t ，a n dt h ei m p e r s o n a la s p e c t t h ec o n s t i t u t ee l e m e n ts y s t e mc a nb eg u i d a n c e f o rj u d i c a t o r y l a s t t h es y s t e mo ft h et h i r dp a r t y si n f r i n g e m e n to no b l i g a t o r yf i g h t ss h o u l db er e g u l m e d i nl e g i s l a t i o ni nf u t u r e k e yw o r d s ：t h ev i o l a b i l i t yo fo b l i g a t o r yr i g h t s ；t h et h i r dp a r t y ；i n f r i n g e m e n to no b l i g a t o r yf i g h t s ； c o n s t i t u t ee l e m e n t ；l e g a lr e m e d y 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明 并表示了谢意。 研究生签名：日期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内 容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可 以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文 的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名： 前言 厶j l 月i j吾 原告a 公司将其生产的某种在高速公路工程中使用的锚具出售给b 公司，b 公司委托被告c 高校 对该种锚具的样品进行质量检测。在对该样品进行检测后，c 高校向委托方出具了送检产品质量不合 格的检测报告。b 公司以该检测报告为依据与a 公司解除买卖合同。a 公司据此向法院起诉，要求c 高校赔偿其因b 公司解除合同关系而造成的经济损失8 0 余万元，理由是c 高校侵犯了其享有的合同债 权。被告c 高校认为，自己是在合法接受委托的情况下，按照规定程序进行试验并严格按照国家标准 进行评定，其行为合法正当，无任何违背诚信或违法之处，不存在任何侵权故意或过失，因此不应 对原告的损失付任何赔偿责任。本案是一个围绕第三人侵害债权而发生的典型案例。原告与被告之 间并无直接的合同关系，原告的诉由是被告的检测行为侵害了其对买方享有的合同债权。但对于侵 犯合同债权我国现行法上并没有任何明文规定，即便是在理论上也一直众说纷纭，未能形成统一意 见，因此第三入侵害债权在司法实务上的适用问题还有必要进行深入的探讨。 “一个人的财产既可以表现为财物，也可以表现为债。财物和债之间的区别是拥有和应当拥有 之间的区别。”1 拥有和应当拥有之间的区别在罗马法上被表述为对物之诉和对人之诉的区别。对物 之诉维护的是人和物之间的关系，而对人之诉维护的是人和人之间的关系，由此，产生了物权和债 权之间的划分。自罗马法以来，大陆法系国家严格坚持物、债二分的体系，针对物权和债权的不同 性质，主张对其适用不同的救济方式。物权有显而易见的外在公示方式，所以可以对抗一切人，在 其受到侵犯时，物权人可以直接通过侵权之诉请求排除这种妨碍或侵犯。而债权仅存在于双方当事 人之间，外人无法认知，所以债权人只能向债务人请求履行债务或承担违约责任，债之关系之外的 第三人不受拘束，即坚持债的相对性的原则。但是随着经济和时代的发展，债已不仅仅存在于双方 当事人之间，债的实现常常会和债之关系之外的第三人发生联系或对其产生影响，债的相对性原则 不断地被突破。例如，债权的物权化现象，附保护第三人作用的契约，第三人利益合同等等，一直 到近年来讨论不止的第三人侵害债权责任制度。第三人侵害债权理论涉及到债权的性质和侵权的保 护范围，很多人担心，对债的不可侵性的承认，是否会危及传统民法的私法体系和交易安全? 传统 民法理论解释上的障碍和现实的迫切需要使得该问题历来成为争论的热点，我国法学界虽然在观念 上基本承认第三人侵害债权存在的合理性，但在构成要件和请求权基础上尚无统一的结论，在立法 上的态度也较模糊，并无相关的具体规定。理论上的缺失导致实践中的混乱。从以上案例可知，实 务中人们已试图从第三人侵害债权角度解决与他人的利益纠纷，且目前我国的司法实践中已有个别 关于侵害债权的司法解释和判例，但缺乏统一的体系，难以应对复杂的审判实践需要，因此，笔者 认为有必要对该制度进行深入探讨，并就具体制度的设计提出笔者的一些见解。 1 【英】巴里尼古拉斯罗马法概论【m 】：第2 版黄风译北京：法律h 版社，2 0 0 4 1 0 8 l 东南大学硕士学位论文 第一章第三人侵害债权的比较法观察 第一节两大法系早期的制度样态 国内外学界一般认为，第三人侵害债权制度的确立是以英国普通法的l u m l e yv g y e 一案为开 端的。实际上，这种制度的原始形态可以追溯到早期罗马法。在早期的罗马法中，由于社会观念将 父亲或家长看成是其妻子、子女、奴隶或其他家庭成员的主人，是这些人的同化，因此，当第三人 对这些人实施侵权行为时，家长或家父被允许对侵害人提起侵权损害赔偿诉讼。到了1 3 世纪，此种 罗马法观念逐渐为普通法观念所取代。其结果就是，任何主人在遭受第三人对其仆人的侵害时，如 果此种侵害使该主人不能再享受这些仆人提供的劳务服务时，则该主人可以对第三人提起诉讼，要 求侵害人对自己因为此种侵害而遭受的损害承担责任，其中亦包括对家庭成员实施的不法行为在内。 到了1 4 世纪，由于英国出现了“黑色死亡”( b l a c kd e a h ) 事件，英国开始面临劳动力紧缺的 问题。一些雇主为了自己的利益，开始千方百计引诱他人的雇员离开自己的雇主为自己工作，从而 使劳动力市场出现了各种不正当竞争的现象。为此，英国在这一时期颁布了劳动者法例( t h eo r d i n a n c e o f l a b o r e r s ) ，规定了强制性劳动制度和惩戒制度，并且允许雇主对那些接受或保留逃跑的雇员的人 提起侵权诉讼。 在法国，英国法的原则也得到反应。1 3 5 0 年，法国国王规定：任何从事商事活动的人，不得以 提供工人更高工资的方式从另外一个雇主习g j i , 雇用其工人。到了1 6 世纪，法律已经完全确立了引诱 他人雇员离开自己的雇主的侵权责任。法国巴黎1 7 2 0 年警察条例禁止任何人，无论其在社会中处于 何种地位，引诱或接受其他雇主的雇员为自己劳动，否则，应严格地对该雇主因此而遭受的损失承 担法律责任。到了1 9 世纪，法国学徒契约关系法第1 3 条规定：“任何生产者、工厂董事或1 二作人员 引诱学徒离开原来的师傅而使其成为自己的学徒，则应对该学徒原先的师傅因此而遭受的全部或部 分损失承担赔偿责任。” 从形式上看，这种对家庭成员之间亲属关系以及雇佣关系的保护与现代法上的保护合同不受第 三人干预的制度有很大的相似之处。提起诉讼者都不是自己直接遭受侵害，而是跟其有亲属关系或 主仆或师徒关系的人，尤其是雇佣关系，雇佣双方之间还有合同的存在。但是，这两者之间有着观 念上的区别。这种雇佣关系的保护并不是看重雇佣双方之间契约的存在，而是某种身份的法律认可， 因此，法律着重保护的是此类身份关系，而不是契约关系。这和现代法上的契约关系的保护是不同 的。 第二节英美法系第三人干预他人契约关系制度的确立与发展 一、英美普通法中的“财产权”理论以及“引诱之诉” 在英美普通法中，第三人干预他人契约关系的侵权制度是通过扩大其“财产权”理论而逐步确 立起来的。 1 9 世纪中叶以前，英美法系判例和学说普遍认为，合同是物权转移的工具，合同规范所有权的 交换，而非债务的履行，因此合同是财产法的附属物。十八世纪英国著名法学家b l a c ks t o n e 说，合 同乃在合同当事人任意一方产生占有尚未实际占有的物的权利，标的物的所有权从合同成立时起转 移于买受人。第三人对合同的干扰是对财产权的侵害，而非债务履行阻碍行为。受害人得直接提起 侵占之诉。2 既然合同是有形物所有权转移的t 具，那么各种雇佣协议就不属于合同，而是具有属人性和亲 属性的身份关系。如果第三人引诱仆人离开主人，主人可提起引诱之诉，这种引诱之诉具有以下特 点：l 、主人只要表明主仆关系的存在，无需证明合同的存在；2 、须在仆人开始为主人干活之后提 2 k i n g b a l lv h a r m a n ，3 4 m d 4 0 7 ，4 1 1 1 2 ( 1 8 7 1 ) ，转引白干文钦论第三人侵害债权的侵权行为【d 】：【硕士学位论文】见： 梁慧星土编民商法论丛：第6 卷北京：法律出版社，1 9 9 7 7 6 6 2 第一章第三人侵害债权的比较法观察 起，仅承诺而为践行不可提起引诱之诉；3 、主人可提起引诱之诉，反之仆人不可提起。非主仆性质 的劳务合同，及待履行合同( 即尚未实际履行的合同) ，只有证明第三人诽谤、欺诈、胁迫、通谋才 可起诉第三人。 到了1 9 世纪中叶，合同理论发生了重大变化。合同产生可予执行的义务的观念出现，所有权转 移工具观念逐渐被替代。由于合同不再只是所有权转移的工具，则主仆之间不再是身份关系，而是 合同关系。此外，由于经济的日益发达和交易的频繁，越来越多的合同成立与履行不是同时进行， 待履行合同显得日益重要，客观上要求保护合同所生之期待利益。这种契约理论的变化，通过一个 个著名的判例显现出来，并逐渐确立了第三人干扰合同关系的制度。 二、l u m l e yv g y e 一案的突破 原告l u m l e y 是q u e e n 剧院的承租人和经理。他与w a g n e r 小姐签订了为期3 个月的排他性演出 契约，约定w a g n e r 小姐在契约有效期内，若没有取得原告同意不得在其他剧院演出。而被告g y e 作为另一家剧院的经理，明知w a g n e r 小姐已与原告订立了排他性契约，仍然与其订立演出契约，让 w a g n e r 小姐在自己的剧院表演，结果造成了原告的经济损失。 本案中原告与w a g n e r 小姐之间并非主仆，而是一般的劳务关系，且当被告引诱w a g n e r 小姐与 其签订契约时w a g n e r 小姐还未正式履行其与原告的合同，也即仅为承诺还未践行。引诱之诉规则是 否适用于本案，不无疑问。但是本案一主审法官e r i e 认为，尽管原告与w a g n e r 小姐之间无主仆关 系，英美判例法关于主仆关系方面的判例为处理本案提供了依据。因为，在英美已经确立的主仆关 系案中，主人的诉讼权利源于被告在引诱已被其雇佣的人违反契约并使雇主和雇员之间的关系终结 的非法行为，而本案中原告的诉讼权利与这些案例中的原告权利相同，因此，应适用同样的原则。 对此e r i e 法官是这样解释的，“所涉及的案件之分类依赖于这样的原则即引诱、破坏他人的权利是原 告提起诉讼的根据，将此种原则适用到侵害他人的债权请求权的案件时，所订立的劳务契约的性质 无关紧要。显然，引诱、促使或破坏他人权利的行为是在所有此种侵害行为被提起诉讼的情况下原 告所具有的诉讼原冈，就像侵害一个人对其动产或不动产所享有的权利那样。”3 针对本案中原告与 w a g n e r 小姐之间的契约尚未实际践行的问题，本案另一主审法官c r o m p t o n 提出了这样的观点，“引 诱之诉应适用于待履行合同，比如，引诱员工离开主人，是在正式干活的前一天晚上，还是在正 式干活的当天下午种下第一株白菜以后，实在没什么两样。l 一方约定为另一方提供劳务，双方即 为雇用关系，或劳务关系。”4 l u m l e yv g y e 一案的突破在于，将引诱之诉从主仆关系扩展到非主仆关系的雇用契约，从需正 式履行合同之后方可提起扩展到缔约后即可提起，因而是被看成是现代法上第三人侵害债权制度的 开端。 三、l u m l e y v g y e 一案规则的发展 由于l u m l e yv g y e 一案对原来的引诱之诉进行了突破性的发展，该案规则作出后并没有立即 受到英美司法的欢迎。三十年后，司法判例才在b o w e nv h a l l 5 一案中再次援引l u m l e yv g y e 一案 的规则。在该案中，法院认为，干预他人契约关系的侵权诉讼，其核心在于蓄意，因而仅仅是劝说 债务人违反契约，不足以构成侵权行为。如果劝说是为了间接损害原告的利益，或者以牺牲原告的 利益为代价使自己获利，则其行为构成蓄意。到1 9 世纪末和2 0 实际初，以上两个判例确立的规则 再次受到质疑。在a l l e nv f l o o d 一案中，被告a l l e n 是l 会的官员，由丁：某些原因他要求其工会成 员所服务的g l e n g a l l 钢铁公司解雇也是该公司工人的原告f l o o d 和另一名上人t a y l e r ，否则在该公司 工作的所有其工会成员将会辞职。公司为了留住这些工人而合法地解雇了原告。主审该案的k e n n e d y 法官判处原告获得赔偿，并得剑了英国上诉法院的支持。上诉法院认为，如果蓄意使他人契约被合 法解除并且不再订立契约，则构成侵权行为。然而英国上议院认为上诉法院的判决是错误的，因为 被告没有实施非法行为，他没有促使或引诱他人违反任何契约。如果被告的行为不是促使或引诱他 人违反契约，而仅仅是促使他人不订立契约，则即便这种行为是蓄意的，也不构成干预他人契约关 3 张民安过错侵权责任制度研究【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 5 7 5 4 王文钦论第三人侵害债权的侵权行为【d 】：【硕上学位论文】见：梁慧星主编民商法论丛：第6 卷北京：法律出版 社，1 9 9 7 7 6 7 5 6 & b d 3 3 3 ( 1 8 8 1 ) ，转引自王艳霞第三人侵害债权救济途经研究【d 】：【硕士学位论文】上海：复旦大学法学院，2 0 0 7 3 东南大学硕士学位论文 系的侵权行为。因此，在后来的q u i n nv l e a t h e m 一案中，m a c n a g h t e n 法官认为，“l u m l e yv og y e 一 案的判决是正确的，但是，此种正确性并不是建立在蓄意的基础上我认为，蓄意并不是此种诉 讼的核心，而是建立在此种基础上即故意侵犯他人的法定权利是此种诉讼的原冈；如果法律认可某 种契约关系，第三人在没有正当理由的情况下干预了此种契约关系，则此种干预行为就是侵犯他人 法定权利的行为。”6 英美法乃判例法系国家，讲究个案的公平和正义，因此直至现在也没有抽象出一个完整的规则 体系。美国的侵权法重述一纲要对构成干扰合同的方式、行为人主观意图，以及确定干扰是否 不当的冈素等都是通过列举的方式进行了规定，该规定对法官审理具体的案件提供一个系统的参考 作用，但该体系并不是封闭的，有待司法判例对此进行不断的发展完善。近年英美法学界又认识第 三人干扰契约关系的适用太宽泛，开始主张限定第三入侵害他人契约关系的侵权诉讼的适用范围。 第三节大陆法系第三人侵害债权的侵权制度的确立和发展 一、法国法 法国民法典第1 3 8 2 条的开放式条文使其成为法国判例保护债权不受第三人侵害的法律依 据。该条文规定，任何行为使他人受损害时，因其过错致行为发生之人，对该他人负赔偿之责任。 依据该规定，法国法通过一系列判例确立了第三人侵害债权的侵权制度。 1 8 8 9 年的j o o s tv s y n d i c a td ej a l l i e u 一案7 确定了工会在故意干预工人与其雇主契约时的责任问 题。本案中，由于原告j o o s t 退出j a l l i e u _ - 1 2 会，该工会便动员所有会员以罢工相威胁要求原告雇主将 其解雇。原告被解雇后向法院起诉要求工会赔偿其损失。开始本案的一审法院和上诉法院并没有支 持原告j o o s t 的诉讼请求，理由是：根据法国民法典第1 3 8 2 条提起故意干预契约的诉讼，必须以被 告实施了侵犯原告合法的权利或契约性权利的非法行为或被禁i ：的行为作为条件。工会罢工之威胁， 因为并不伴有暴力或欺诈行为，仅仅是法律授予的权利之行使而已，所以并不是非法的行为或被禁 止的行为，因此，原告不能对被告提起诉讼，要求被告承担损害赔偿责任。然而，法国最高法院撤 销了下级法院的裁判，作出被告工会对原告承担赔偿责任的裁判。法院认为，每个工会成员享有退 出工会组织的绝对性权利，如果工会罢上威胁之目的是为了捍卫或促进工人和工会的利益，则它的 行为是合法的，但是，如果其目的在于迫使那些行使退出工会的权利或拒绝加入工会组织的人被雇 主解雇，则其行为是非法的。 由最高法院作出判决的b a r a c h e tv b i g o t 一案8 是有关第三人雇佣受他人契约约束的当事人时所 承担的法律责任方面的重要案例。本案主审法庭认为，“被告的过错在本质上是侵权性的，因而，在 这种案件中，契约相对性的观点与此无关。民法第l1 6 5 条9 所确立的原则仅仅规定第三人不得被责 令对原告承担契约责任而不是不承担侵权责任。”1 0 其后，法国司法判例逐渐确立了一系列规则，如 被告不对因疏忽而没有进行调查或没有发现原始契约之存在的行为承担责任，他仅对故意引起原告 契约性权利损害的行为承担责任，以及第三人和契约债务人承担责任的性质，即契约债务人和侵害 原告债权的第三人对原告承担共同的连带损害赔偿责任。 二、德国法 在德国民法学者那里，债权相对性的原则长期以来深入人心。德国民法典第8 2 3 条第1 款规 定，故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的 人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。针对此处的“其他权利”，德国学者一般认为仅包括对 世属性的权利，如特别人格权( 包括姓名权，作者人格权，肖像权等) 和著作权等权利。1 1 保护债权 6 ( 1 9 0 i ) a c 4 9 5 ，转口i 自张民安过错侵权责任制度研究 m i 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 5 7 7 7 张民安现代法国侵权责任制度研究【m 】第2 版北京：法律出版社，2 0 0 7 7 2 5 张民安现代法国侵权责任制度研究【m 】第2 版北京：法律出版杜，2 0 0 7 7 3 9 法国民法典第1 1 6 5 条规定：契约仅在诸缔约当事人之间发生效力。 ”张民安过错侵权责任制度研究 m i 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 5 8 0 “陈卫佐译注德国民法典【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 2 6 5 4 第一章第三人侵害债权的比较法观察 免受第三人的侵害只是作为例外规定，即如第三人以有效处分的方式剥夺债权人的债权( 第8 1 6 条 第1 款) ，或者以受领债务给付的方式剥夺债权人的债权( 第8 1 6 条第2 款) 时。相反，如果第三人 对债务关系的标的进行干预，以此侵害了债权，则债权人原则上不受法律保护( 第8 2 6 条是例外) 。 1 2 德国民法典第8 2 6 条规定“以违反善良风俗的方法故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿 的义务”。依据此规定，第三人故意以背于善良风俗的方法损害他人债权，诸如联合抵制、引诱违约、 二重买卖、限价、对债权人的诈害等情形，得负侵权责任。 三、日本法 日本早期的债法理论与实务对第三入侵害债权制度也持否定态度，到2 0 世纪后才开始修正绝对 的债权相对性观念。大正初年末弘严太郎博+ 提出权利不可侵犯的理论，指出权利的不可侵犯性是 权利的通性，不仅在物权等支配权上存在，而且也为像债权这样的请求权所具有。二战后现代债法 对债权侵害形成了通说：其一，当第三人的违法行为妨害了债权实现并造成损害事实时，债权人可 依第三人的侵权行为以债权侵害为由，请求赔偿损失。其二，对于第三人对债权的侵害，债权人可 依公示对抗之，即请求排除妨害。1 3 1 9 1 5 年的“波合村木材买卖背信事件”案中，大审院判决认为 “对世性权利不可侵犯的效力实际上具有权利的通有性，不能将债权除外。”1 4 由此可以看出，日本 的债法理论与司法实务是通过赋予债权以与对世权同样的不可侵性来确立第三人侵害债权的侵权责 任的。 四、台湾法 债权能否为侵权的对象，是否具有不可侵性，台湾学界“旧说持否定见解，但近来通说则转为 肯定，盖既日权利，即有不可侵性，债权何独不然”。1 5 理论界与司法界关注和争论的焦点在于当债 权受到侵害后应依何种法律规范对其进行保护，按照王泽鉴先生的说法，即是请求权基础问题。“1 9 8 3 年度台上字第5 9 9 号判决”中指出：买卖标的物经第三人侵害之结果，出卖人依第2 5 5 条第1 项之 规定免给付义务者，买受人非不得依侵权行为之法则，径向该第三人请求赔偿所受损害。1 6 这里说的 “侵权行为之法则”指的是台湾民法第1 8 4 条之规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负 损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者，推定 其有过失。”通说认为，此项规定将侵权行为分为侵害他人权利、违背善良风俗、违反保护他人法律 三种类型，不同的行为类型有着不同的保护对象、不同的责任构成要件。侵害他人权利类型的侵害 对象为“权利”，行为人故意或过失均得构成侵权，此为侵权的一般规定。违背善良风俗类型的侵害 对象为一般法益，行为人需故意以违背善良风俗始得构成。违反保护他人之法律类型被侵害之法益 需受特别法律保护。侵害债权到底依该“侵权行为之法则”的哪一项规定进行保护，上开判决也并 未给出一个明确答案。违反他人保护法律之侵权行为显然与侵害债权并无关系，资不赘述。究竟是 依侵害他人权利还是违背善良风俗对债权进行保护，学术界有三种不同观点：依侵害他人权利之规 定，依违背善良风俗之规定，以及根据侵害行为之类型分别适用。胡长清持第一种观点，认为“第 1 8 4 条既泛称他人之权利，对于债权及其他请求权无为除外之理由。”1 7 史尚宽先生则将债权侵害行 为分为直接侵害和间接侵害而分别适用之。1 8 王泽鉴基丁利益衡量及价值判断，认为应依违背善良风 俗之规定对被侵害债权给予保护，其理由是从债权不具有社会典型公开性和经济活动及竞争秩序两 个方面来考虑的。珂在理论界王泽鉴的观点逐渐成为通说。 “【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论【m 】第2 版邵建东译北京：法律出版社，2 0 0 1 5 9 ”邓曾甲日本民法概论f m 】北京：法律出版社，1 9 9 5 2 6 5 ”于敏日本侵权行为法m 】第2 版北京：法律出版社，2 0 0 6 1 6 5 ”郑玉波民法债编总论 m i 第2 版北京：中国政法大学版社，2 0 0 6 1 5 3 ”上泽鉴民法学说与判例研究i m 】：第5 册北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 9 1 “胡长清中国民法债编总论 m i 第3 版北京：商务印书馆1 9 4 6 1 2 7 ，转印白乇文钦论第三入侵害债权的侵权行为 【d j ： 硕士学位论文 见：梁慧星主编民商法论从：第6 卷北京：法律出版社，1 9 9 7 7 6 4 “史尚宽债法总论i m i 北京：中国政法大学f j 版 ，2 0 0 0 1 4 1 1 4 4 ”王泽鉴民法学说与判例研究【m 】：第5 册北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 0 1 2 0 2 5 东南大学硕士学位论文 第二章第三人侵害债权制度的合理性分析 第一节第三人侵害债权的理论障碍债的相对性 一、债的相对性 自罗马法以来，合同相对性或债的相对性原则，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于债 的相对性的内容有所区别，但基本上都认为，债的相对性是指债主要在特定的当事人之间发生法律 拘束力，只有当事人一方能基于债的关系向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与债的关系无关的 第三人提出债的请求。我们可以从该阐述得出，债权相对性原则主要表现在两方面：债的主体的相 对性与债的效力的相对性。所谓主体的相对性，是指债之关系是特定的当事人之间的关系，只有债 权人才能请求债务人履行债之约定义务，也只有债务人才负有此项义务。第三人不是债之关系的当 事人，故不享有债之权利也不负担债之义务。所谓债的效力具有相对性，是说债权不同于支配权的 物权，是一种典型的请求权，债之当事人只能请求对方为或不为之义务，债之效力对第三人不产生 任何约束力。无论是大陆法系还是英美法系，债的相对性原则( 英美法系称合同相对性原则) 都被 确立为契约规则与制度的理论基石。 传统观点认为，既然债具有主体和效力上的相对性，那么如果承认第三人侵害债权，则必然会 得出债务人以外的第三人也是债权关系义务主体的结论。按照权利义务的结构，有权利必有义务， 债权人的权利对应的是债务人的义务，债权的义务主体只是债务人，除债务人意外的任何第三人， 均不可能是债权义务主体。对于任何第三人来讲，债权人的权利根本就不存在，第三人不对债权人 负任何义务。总之，债权是相对权的性质决定了债权受到侵害的救济方式只能是违约救济。从债权 保护的利益看，只有债务人的行为才能使债权实现，也只有债务人的行为才能侵害债权的实现，而 与第三人的行为无关。因此，债的相对性理论成为确立第三人侵害债权制度的最大理论障碍。 二、对债的相对性与第三人侵害债权之间关系的重新认识 笔者认为，绝对权与相对权的分类基础主要在于权利的实现途径的不同。绝对权的实现只需权 利人自己的行为即可，不需依赖他人的行为。只要除权利人之外的所有人不为侵害权利的行为即可。 而相对权的基本特征就在于权利人权利的实现需要依赖于特定人的行为，该特定人为义务人，负有 向权利人为特定行为的义务，权利人享有请求该特定人为特定行为的权利。因此，相对权的“相对” 的确切含义应该是权利人仅得请求特定相对人为一定行为以实现其权利，而不可请求除相对人之外 的第三人为该特定行为。由此可知，债权的相对性仅针对债权的积极实现途径而言，而第三人侵害 债权是权利被侵害后的救济制度，前者并不包含必然排除后者的理论依据。 台湾学者李肇伟亦认为，“绝对权与相对权之区分，亦只能就权利之主要内容是否重在对抗一般 人为目的之不同而言。于是在绝对权，因一般人均须履行不侵害之义务，而得对抗一般人，虽得谓 绝对权。而相对权，既须特定义务人履行义务，固得对抗特定义务人：而一般人仍须负不侵害之义 务，是仍得对抗一般人，自不得谓为对人权。故以绝对权称为对世权虽可，以相对权称为对人权则 不可也。”因此，将相对权定义为“系有特定之相对人，虽仍得对抗一般人而重在对抗特定人为目的 的权利”，将绝对权定义为“无特定之相对人而以一般人为相对人，系对抗一般人为目的的权利。”2 0 综上所述，权利的相对性仅排除权利人要求除特定相对人之外的第三人履行其义务以实现该权 利的可能性，而并不排除权利受一般人侵害后要求其承担责任的可能性。冈此确立第三人侵害债权 制度并不否定债权的相对性这一基本原则。 加李肇伟法理学【m 】第4 版台湾：台北中兴大学，1 9 7 9 2 8 1 - 2 9 7 ，转引自王文钦论第三人侵害债权的侵权行为嗍： 【硕士学位论文1 见：梁慧星主编民商法论丛：第6 卷北京：法律f j 版社，1 9 9 7 7 7 1 6 第二章第三人侵害债权制度的合理性分析 第二节第三人侵害债权的法理依据 一、债的对外效力与权利不可侵性辨析 有的学者认为债的对外效力就是使债权成为侵权客体的根源，笔者认为这种说法是不正确的。 债的对外效力，也称作债的保全，是指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来损害 而设置的债的一般担保形式。我国合同法规定了完善的债权保全制度，即债权人的代位权和撤 销权。“其中债的对外效力具有明确的内容，就是指债的保全制度。 严格的说，债的对外效力产生的根源，在于债的关系内部，是债务人积极或消极的处分其财产 而降低对债权的一般担保力时，债权人基于此种处分而产生对该处分的受益人的权利，并非指对一 般第三人的效力。因此，债的对外效力并非指债权对抗不特定一般人的效力，这种产生于债权的内 部关系的对外效力，也不应是第三人侵害债权的理论依据。 第三人侵害债权的真正根源是债的不可侵性。正如台湾学者史尚宽学者所说，“债权有无绝对性 或不可侵性，虽有积极消极两说，要以积极说为是。债权虽为相对权，而相对权并非不容有不可侵 性。既为权利，则一般人应负有不为侵害之消极义务。故如有第三人不法加以侵害，则不可不使其 负侵权行为之责也。”2 2 既然是一种权利，那么他人就不得侵害；权利遭受侵害，法律就必须提供相 应的救济，正所谓“无救济则无权利”。债权作为一种基本的民事权利，亦具有不可侵性。民法通 则第5 条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”从此条 规定可以看出，债权作为民事权利，这种不可侵性是法律赋予的，而不是人们所臆造的。债权的不 可侵性，既不是债的对内效力，也不是指债的对外效力，而是指债权对抗债的关系当事人以外的其 他第三人的效力。因而，不能说债权是相对权就是使债权关系当事人以外的其他任何第三人对债权 不负有任何义务，恰恰相反，对于债权这种相对权也都负有不可侵的义务，侵害债权，就违背了这 种法定的不作为义务，就构成侵权行为。 简而言之，债的相对性是债的本质使然，债的不可侵性则是权利的本质使然，债权的这种本质 就是第三人侵害债权责任的法理依据。 二、从利益衡量与价值判断的角度分析第三人侵害债权制度的必要性 对任何一项法律制度的评价，都不可拘泥于固有的法学理论，而应该从横向与纵向各个方面， 从经济、社会各个角度考查该项法律制度的建立能够为法律带来什么，能够为整个经济社会的发展 带来什么，法律的本旨仍旧是一种工具，它是为经济社会的发展服务的，法律的发展必须与其所服 务的对象相适应。因此，我们应该用利益衡量与价值判断的方法对第三人侵害债权的必要性进行考 察。 第三人侵害债权是对原有的债法体系与侵权法体系的突破，这种突破不是简单的、只发生在民 法领域的一种突破，而是发生在社会领域的、关于债权的价值观念的一种转变，甚至是关于整个社 会的一种理念在债权问题上的一种深刻的反映。在人类文化史上，是先有物权后有债权。债权的产 生，使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。从此人类在经济生活中，除了过去和现在的财产 之外，还可以增加将来的财产。“过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可 以自由地征服时间与空间。”2 3 债权已不仅仅是取得物权和对物利用的手段，其本身就是法律生活的 目的。到了现代，市场经济条件下人们的各种关系几乎都由合同设立，故维护合同有效性显得异常 重要，对债尤其是合同的履行结果、价值相当重视。维护既定合同关系，保障合同履行利益的需要 要求加大对合同债权的保护，债权的不可侵性理论得到学者的高度关注与赞同。债权成为侵权行为 “合同法第7 3 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以 自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属f 债务人自身的除外。代位权的行使范崮以债权人的债权为限债 权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第7 4 条第1 款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产， 对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权 人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。” “史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 1 4 1 “李肇伟法理学【m i 第4 版台湾：台北中兴大学，1 9 7 9 6 8 3 7 东南大学硕士学位论文 的客体，是实践的需要、司法的迫切呼唤。但是，任何制度的建立创新都有其内在的理论逻辑和衍 生的理论沃十，笔者认为，第三人侵害债权制度的价值主要体现在以下三个方面： ( 一) 债权重要性的日益提高 传统民法是以所有权为中心的，物的价值主要体现在对其占有上，民法侵权法自然也就以物权 为主要保护对象。但是，这种以所有权为中心的民法制度在2 0 世纪遭遇到了挑战。同时，现代市场 经济的社会化、高效化和商品交易的日益频繁，使得民法从传统上实现以物的静态占有为目的转向 现代以实现物的流转、利用为目的。而债确认了让渡商品和实现商品价值在时间和空间上的分离， 确认了商品的价值和使用价值在交换时的分离，从而实现了财产的流转。债在近代法中的优越地位 不断得到加强。“现代财富的重心，已由物权转向债权。2 4 债权作为一种动态的、期待的财产权，作 为资源优化配置的基本方式，已经不再是单纯的实现物权的手段，其自身已成为独立的经济力量， 成为经济生活的目的，为经济社会的发展发挥着不可替代的作用。 随着债权地位的日益提高，对债权的保护要求也随之增强，因此，现代民法中的债权物权化， 债权的效力扩张如债的保全正是在这个发展过程中从古老的民法体系中逐步演化而来并为各国民法 所确立的。但是债权的物权化只在极个别方面得到体现，债的保全制度也只从事前保障债权的实现， 至于债的事后保障，仍旧是由合同法上的违约责任制度来进行。2 5 但是，只以违约责任制度保护债权 越来越体现出它的局限性。首先，从保护范围上来说，合同法上的违约责任制度只能保护冈合同而 生的债权，而不能保护因其他原因所发生的债权，如无因管理，不当得利，甚至是因侵权而产生的 债权，这些债权都有被第三人侵害的可能，因而亦有被保护的必要。其次，从保护力度上说，违约 责任制度常不能充分的保护债权人的利益。因为侵害债权之第三人常是经济实力上较之债务人更强 之人，若只追究债务人违约责任而不允许债权人直接向第三人请求赔偿将很可能不能充分的弥补债 权人所受损失，从而不合理地缩小了该第三人的赔偿责任。这明显与民法上公平正义的原则不符。 在现代两大法系国家，由于第三人通常比契约债务人具有更强的经济实力，因此，由第三人对契约 债权人承担法律责任，能够在更大程度上使债权人的利益得到维护。2 6 从债权在今天的市场经济社会 中的地位可以确定，第三人侵害债权已经具有其存在的必要。“现代各国民事立法的一个显著特点， 就是物权和债权有相互借鉴各自的保护手段以保障自身权利实现的趋势，因而形成物权债权化和债 权物权化的趋向。债权物权化的趋向不断发展，就使债权的不可侵性更加强化，使债权对抗第三人 侵害其债权行为的效力更接近于物权的对世权、绝对权的性质，几乎具有相同的内容。”2 7 ( 二) 民法个人本位向社会本位转变的必然要求 起源于罗马法的民法在其历史演变过程中由1 8 0 4 年的法国民法典确定了私有财产神圣不可 侵犯、平等自由、契约自由三大民法基本原则，也就确立了民法在资本主义自由竞争时期适应商品 经济发展要求的个人本位主义。在这种个人本位主义的领导下，经济社会中的主体具有高度的行为 自由，并被鼓励不遗余力追求个人利益的最大化，法律在最大程度上保护个人的意思自治与行为自 由。在这种理念下，第三人对债权的侵害不会受到侵权法的追究符合民法个人本位主义的思想。但 是，2 0 世纪以来，原来的自由资本主义逐渐转变为垄断资本主义，经济社会生活发生了巨大变化， 竞争日益加剧，社会财富和利益的分配格局进入过度失衡状态，人们发现完全由市场主导，由各个 市场主体完全自由进行的经济活动具有致命的盲目性，对市场经济的长远发展不利。对公平竞争、 公共秩序、诚实信用等原则的呼声越来越高涨，社会价值取向由极端尊重个人自由变为重视社会公 共利益。于是国家对社会经济的干涉逐步加强，在尊重个人自由的同时，主张个人从事行为、行使 权利不得加害他人和社会公共利益。体现统治阶级意志的法律的中心观念也逐步由个人本位移向社 会本位，从昔日对意思自治的尊重，逐渐变为对意思自治所具备的社会性或客观性的尊重。依社会 本位的法律观念，义务的负担不仅仅出于义务人的意思，法律的任务也不仅仅在于保护个人的权利， 为了整个市场经济的良性发展，为了社会公众的利益，法律可对人们的意思自治进行一定限制，强 加给人们特定的义务，限制或剥夺某种权利。所以，对债权采取类似物权的保护方式，强调与债的 关系无关的第三人不得侵犯合同债权，同然较之以前对任何与合同债权无关的第三人可行动自由多 了一定程度的限制，但是，却是对公共秩序、诚实信用、正当竞争等原则的维护。为了维护市场竞 争的公平正当性，保障市场的交易安全，个人行为不受他人影响的核心理念被修正，这为第三人侵 害债权制度的发展奠定了理念基础。因此，各国在2 0 世纪相继确立第三入侵害债权制度，正是对民 法由个人本位向社会本位转变的体现。 2 4 张广兴债法总论【m 】北京：法律f j 版社，1 9 9 7 ，8 2 5 中华人民共和国合同法第1 2 l 条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对