（国际法学专业论文）国际融资租赁中的破产法律问题研究.pdf

摘要 融资租赁最早起源于5 0 年代的美国，由于其出色的融资功能不仅受到 国内企业的欢迎，更受到众多发展中国家中因缺乏建设资金而陷于进退维 谷之间的企业的欢迎，由此国际融资租赁应运而生，并在数十年间发j 畏成 为与银行、保险、信托、证券并列的五大金融支柱产业之一但是一项高 利润的产业必将伴随着高风险，国际融资租赁亦是如此，在众多租赁企业 兴起的同时，也有不少企业走向破产的边缘，甚至已经处于破产清算阶段， 但无论是国际公约还是各国立法对国际融资租赁中的破产问题都没有完善 而统一的规定。从国际公约的角度看，尽管统一国际私法协会制定通过的 国际融资租赁公约，对融资租赁以及国际融资租赁的“国际性”进行了 界定，但公约并没有强制的约束力及执行力，各国对国际融资租赁的规定 也有其独立性及差异性，同时，由于破产问题带有很强的国际主权性，公 约并未涉及产方面的具体规定。从各国的立法来看，大多数国家并没有专 门的融资租赁立法，一般在商法、会计法和税法中加以规定，这与一国的 法律传统和法律体系有一定的关系，英美法系等判例法国家尚可以通过判 例的形式对国际融资租赁及国际融资租赁中破产进行规制，但在大多数制 定法国家，缺乏融资租赁方面的专门立法，或多或少会对融资租赁以及国 际融资租赁的发展产生影响。 本文共分为五部分。 第一部分对国际融资租赁及国际融资租赁中的破产进行了阐述，对国 际融资租赁进行了界定并论述了国际融资租赁的特点，这些特点是国际融 资租赁交易中的出租人和承相人遭受破产风险以及产生国际融资租赁中的 。磅严问题复杂性的重要因素。国际融资租赁的国际性特点使得在处理国际 融资租赁中的破产法律问题时，各国由于对融资租赁概念界定上的差异， 在一国法院需要他国法院承认和执行其判决时，因他国法院不认可该项交 易是国际融资租赁而导致的判决无法得到承认和执行。此外，由于国际融 资租赁的租赁财产所有权陛质的特殊i 陛及承租人对租赁物享有的衡平利益 使国际融资租赁中的破产问题进一步复杂化 第二部分阐述了国际融资租赁中承租人破产时的法律问题，首先讨论 了出租人与承相人在合同中约定的破产解除条款的效力；其次，对破产财 团的范围进行了讨论，该部分主要集中在租赁物以及履约保证金上；再次， 详细阐述了出租人的破产取回权的性质，破产取回权行使过程中，出租人 破产取回权与破产管理人的选择权的优先性，破产取回权的模式以及登记， 以及行使破产取回权后的清算问题，其中主要涉及出租人损害赔偿金的数 额。 第三部分阐述了国际融资租赁中出租人破产时的法律问题，该部分主 要分为三小部分，一是在普通破产程序中，破产管理人可以通过对破产财 产有益性的判断决定是否解除合同或继续履行合同，在国际融资租赁，出 租人破产时，由于租赁物所有权的特殊j 陛，承相人在租赁物上享有一定的 衡- y - _ 币l j 益，则出租人不能当然地享有合同的法定解除权；第- 1 , 部允则讨 论了破产财团的问题，主要从租赁物的归属上加以论述，文章还提出了实 践中的做法以期弥补理论匕的不足；第- j j , 部分主要是讨论了租赁债权证 券化这种新的救济方式的实行，不仅有利于出租人的债权人，同时避开了 租赁物归属这一理论e 的尴尬。 第四部分为了保持文章的完整性，阐述了国际融资租赁破产中的法律 适用问题。国际融资租赁破产问题作为跨国破产的一部分，理应遵循跨国 破产的一般规定，对于这些一般规定本文只是简单加以论述，但对其中一 直困扰学术界和实务界的融资租赁债权的认定，融资租赁财产是否列入破 产财产、融资租赁债权是否列入破产债权、出租人是否可以行使取回权， 出租人和承租人在破产程序中具体的权利义务等问题的法律适用问题，提 出了自己的一点看法。 第五部分论述了我国国际融资租赁中破产的立法现状及发展。一项法 律制度的建立健全对一个行业发展具有巨大的推动作用，文章首先论述了 美国和日本对国际融资租赁中破产的立法以及实践，以及韩国国际融资租 赁在二十年的发展中，完善的立法对其国际融资租赁业务的促进作用。反 观我国，自八十年代引进融资租赁业务后，伴随着国际融资租赁技巧的不 断成熟，我国融资租赁中破产的发生也随之增加，这与我国融资租赁立法 不够成熟，只能通过相关法律的一些章节、行政法规和司法解释对国际融 资租赁交易进行规范是有直接关系的。融资租赁法的出台有利于清楚界 定国际融资租赁的概念，为进一步规范国际融资租赁关系中的破产问题做 出铺垫。由于国际融资租赁中的破产问题融合了两个复杂的法律关系，因 此不可能通过一部法律加以规制，通过司法解释的方式不仅是对制定法中 特殊问题的补充，也有利于加强国际融资租赁中破产的司法执行。此外， 为了防范国际融资租赁中的破产风险，本文提倡金融监管我国的国际融资 租赁业，同时也认识到金融监管只是权宜之计，机构内控、行业自律和社 会监督等市场化手段的运用才是长远之道。 鉴于国际融资租赁中供货商的 玻产对国际融资租赁法律关系以及出租 人和承租人权利义务影响不大，因此本文将散从承租人破产和出租人破产 两个方面加以论述。 关键词：国际融资租赁锡沪取回额产 a b s t r a c t f i n a n c i a l l e a s i n g o r i g i n a t e s f r o m a m e r i c a i n t h e 5 0 s ，a n d h a s b e c o m e o n e o f t h ef i v ef i n a n c i a lb a s e n = 1 e n t sa n dt h eo t h e rf o u ra r eb a n k i n g , i n s u l 锄c e , e n l l 恤3 9 a n ds e c u r i t y w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p r r 蜘to f i n t e m a t i o n a l 缸a d e 9i n t e r n a t i o n a l f i r 啪c i a ll e a s i n go 一舀m 翮a n db e c a m eo n eo ft h em o s ti m p o r t a n t i 拗蛾 m a r i n e r si nt h ew o r l d m 】i st h e s i si n c l u d e sl i v ep a l l s p a r to r l eg i v e sab r i e fa b o u ti n m m 矗o n a l f i n , - m c i a ll e a s i n ga n dt h ei n s o l v e n c yi nt h ei n t e m a l i o n a lf i n a n c i a ll e a s i n gs i t u a t i o n 1 1 站d e f i n i t i o no f i n t e m a l j o n a lf i n a n c i a ll e a s i n gi sm a d e 墨1 di t sf e a t u r e se x p l a i n e d n l ef e a t u r e so f i n t e r n a t i o n a lf i m n c i a ll e a s i n gc o n m l a l t eal o tt ot h er i s kt h a tb o t h t h el e s s e ra n dt h el e s s e eh a v et of a c e , t ot h ec o m p l e x i t yo ft h ei n s o l v e n c yi nt h e i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a ll e a s i n gs i t u a t i o n p a r tt w oe o v e l ss o m el e g a li s s u e sr e l a l j n g t ot h el e s s e e si n s o l v e n c yi nt h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a ll e a s i n gs i t u a t i o n d i s c u s s e s m a i n l yf o c u so n 小t h ee f f e c to f l h ed i s s o l v i n gc l a l 1 s em a d eb yt h el e s s e ra n dt h e l e s s e e , b ) t h er a n g eo f l l l cw e a l t ho f b a n k r u p t c yc o n s o r l 啦c ) t h em t u r e , p r i o r i t y , m o d ea n dr e g i s t r a t i o no ft h el e s s o r sr e c a l lr i g h t , a n dt h el i q u i d a 矗o na f f a i r s c o n c e r n e d p a r tl h r e ec r o s s e s9 0 i 1 1 el e g a li s s u e sr e l a t i n gt ot h el e s s e e si n s o l v c y i nt h ei n t e m a t i o m lf i n a n c i a ll e a s i n gs i t u a t i o n i ti n c l u d e st h r e es e c t i o n s ：a 、 r e s t r i c t i o na g ；t i n s tt h el l l l s t e e so p t i o no f t h ec a n c e l l a t i o no f t h ec o n t r a c t , 坊w e a l t h o f b 甜l k m p t c yc s o r 俪m 】西a d v 矾t a g e so f t h es e c u r i t i z a t i o no f r e n t a ld e b lp a r t f o u rm a i n l yd e a l sw i t ht h ea p p l i c a t i o no fl a wc o n c e r n i n gi n s o l v e n c yi nt h e i n t e m a l i o n a lf i n , - m c i a l1 e a s i n gs i t u a t i o n h e r es t a n d ss o l n oo fm yo p i n i o n sa b o u t t h ed e f i n i t i o no ft h er e n t a ld e b t , w h e t h e r0 rn o tt h er e n tb e l o n g i n gt ot h e c o r l s o r t i l 1 ma n de l s e p a r tf i v ed e s c n q j e st h ep r e s e n ts t a t u sa n dd e v e l o p m e n to f t h e l e g i s l a t i o ns t r r o t m d i l l gt h ei n s o l v e n c yi nt h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a ll e a s i n g s i t u a l i o n c o n s i d e r i n g 吐zp r a c t i c ea n ds t u d yo f o t h e rc o u l l l j c s , s u c ha sa n 蜘c a , j a p a na n dk o r e a , w eg e ts o m eu s e f u lg u i d a n c ef o ro u ro w n s l r i v e k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a ll e a s i n gr e c a l l 啦越i nb a n l 唧t c y b a n k r u p t c y 引言 世界上第一家租赁公司一一美国租赁公司( 现名美国国际租赁公司) 是根据该公司第任经理j h 叙恩费尔德的经验和设想在1 9 5 2 年5 月创立 的。杰恩费尔曼原先是加利福尼亚一家食m s - 厂的老板，1 9 5 2 年他接到大 量订单，但一方面他自己的生产设备不足，无法满足生产的需求，另一方 面自己手头又无充足的资金，也无法筹措到所需的资金购买生产设备。在 此形势下，他冲破先一次陛投资，购买设备后再进行生产的传统观念，从 消费租购中得到启示，决定先租赁设备盈利，然后再以所得盈利支付租金 并最终获得设备的所有权，这一策略取得了成功。这是现代租赁业的开端。 5 0 年代末，融资租赁从美国被引进到北美，6 0 年代传入西欧和亚洲，7 0 年 代又传入南美。美国一直在世界融资租赁市场占据龙头老大地位。欧洲在 7 0 年代成立了租赁联盟，使租赁在欧洲成为一个统一的整体。亚洲的日本 在上个世纪6 0 年代从美国引进融资租赁之后，融资租赁业也获得了较快的 发展，尤其是进入8 0 年代之后，以平均每年2 0 的速度递增，成为日本最 具有勃勃生机的新兴产业。融资租赁在亚洲的其他国家发展也比较快，其 中尤以新加坡，泰国、马来西亚、香港、韩国和台湾的增长为最先。在世 界的其他地方，融资租赁业务量也在不断的发展。随着经济的迅猛发展， 现代租赁业已经成为发达国家的朝阳产业，与银行、保险、信托、证券并 列为五大金融支柱产业。 世界租赁业以年3 0 的速度增长，已经成为仅次于贷款的第二大融资 方式。进入2 0 世纪9 0 年代以后，出现了证券化融资租赁的新形式，但其 核心仍然是融资租赁，主要为飞机等高价值租赁物提供融资。鉴于发达国 家资金充足，需要在全球范围内寻找投资出路，而发展中国家资金普遍不 足，国际融资租赁作为资金国际化的重要方式之一便应运而生。融资租赁 从一诞生就有税收优惠和表外融资两大优点，在国际融资租赁中，各国法 律的差异，尤其在税法上的差异，给融资租赁的国际化带来了广阔的发展 空间。如不同国家在租赁物所有权问题上法律规定不同，在均给予所有人 。s u d h i r e a m e m b a l ，i n t e r n a t i o n a ll e a s i n g ：t h ec o m p l e t eg u i d e , a m e m b a l & a s s i a t c $ , 2 0 0 0 o 刘文影刘卫华：租赁国际惯例，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第7 页 o 李龙筠：融资租赁也应加强监管 ，资料来源h t t p ：豇c k b x h 血u a n e t c o m w w w a r t i c l e 2 0 0 6 5 2 0 9 3 9 5 9 - 1 s h t m l 以投资减免税的情况下，如果出租人所在国认为租赁物所有权为出租人所 有，而承租人所在国认为归承和人所有，则双方在各自国家均可以得到税 收方面的优惠，这样就大大降低了融资租赁的成本。除了税收上的优惠外， 国际融资租赁迅猛发展的另一因素在于发达国家利用融资租赁的形式推销 其竞争激烈的高价值产品，帮助其开拓国外市场。 中国的融资租赁于8 0 年代初从日本引进。1 9 7 9 年1 0 月，中国国际信 托投资公司作为我国吸引外资的一个窗口在北京成立，不久就用跨国租赁 方式从日本租进了一些日产汽车。同期中国民航总局在中信公司的推动下， 首次以杠杆租赁的方式从美国租进了第一驾波音7 4 7 飞机。1 9 8 1 年4 月， 由中国国际信托投资公司，北京市机器设备公司与日本东方租赁公司合资 组办了我国第一家租赁公司一一中国东方租赁有限公司同年7 月，中信 公司又与国家物资局等单位共同组建了中国租赁有限公司，这标志着我国 租赁业的开端。然而，如同国外的融资租赁，我国租赁业在经历了迅猛发 展期之后，也同样面临着破产的困境，到了1 9 9 7 年，广东国际租赁有限公 司、海南国际租赁有限公司和武汉国际租赁公司由于严重的资不抵债相继 倒闭，同样原因中国华阳金融租赁有限责任公司债2 0 0 0 年也宣告破产 清算。这一方面是因为对我国企业进入金融租赁公司的门槛设定太高，还 要经过商务部、银监会等部门监管，限制了许多企业进入金融租赁业，不 少企业不得不“违规操作”、土也下”运行；另一方面是由于行业垄断，“暗 箱操作”的经营者在法律和税收上得不到保障和合理纳税，租赁的规模始 终上不来；第三方面是重复纳税问题严重。在经历了行业发展的阵痛之后， 一部专门的来规范融资租赁法律关系，防范国际融资租赁破产风险的融资 租赁立法的出台迫在眉睫。 第一部分国际融资租赁与国际融资租赁中的破产 一国际融资租赁的界定 对国际融资租赁概念的界定主要有两种观点，即形式主义观点和实质 主义观点从世界范围来看，许多大陆法系国家以及新兴市场国家采取的 是形式主义的观点，。即只要交易采取的是融资租赁形式，那么法律上就认 。赵威主编：国际融资法理论与实务) ，北京：中国政法大学出版杜1 9 9 5 年版，第2 3 1 - - 2 3 2 页 o 张辉：“中国金融租赁业发展简史”，租赁动态与信息) ，总期第2 l 期2 0 0 3 年6 月刊 s u d h i t p a m e m b a l ：i n t e r n a t i o n a l l e a s i n g t h e c o m p l e t e g u i d e , v o h n n e o n c ， a m e m b a l & a s s o c i a t e ，u s a 2 0 0 0 p , 8 6 2 可它是一项融资租赁交易，并不涉及租赁物的风险和报酬的转移问题。大 多数普通法系的国家采取的是实质主义的观点，或许从形式上看，出租人 拥有租赁物的所有权，但实质上，租赁物上与所有权相关的报酬与风险已 经全部转移给了承租人，这便是法律意义上的融资租赁，它以与所有权有 关的风险和报酬是否转移为确定融资租赁的前提。各国往往通过各自对融 资租赁的规定来判断一项交易的性质。但随着国际间经贸交往的日益频繁， 融资租赁交易关系的日渐成熟，亟需要一部既有权威又有影响的公约来规 范国际融资租赁关系，国际统私法协会经过1 5 年的酝酿、讨论，于1 9 8 8 年5 月在加拿大渥太华通过了国际融资租赁公约( 以下简称公约) ，但 目前仅有少数几个国家递交了批准文件使之生效，对未曾递交批准文件的 国家而言，其往往被视为国际惯例用于调整国际融资租赁交易。尽管如此， 对于国际融资租赁的概念界定，公约还是值得借鉴的 公约第一条对国际融资租赁做出了规定，其包括四个说明性条款：1 、 融资租赁交易中，一方当事人( 出租人) ( 1 ) 根据另一方当事人( 承租人) 提供的规格，与第三方( 供应商) 订立一项协议( 供应协议) ，据此协议， 出租入取得经承租人同意的与其利益相关的成套设备，资本货物和其他设 备( 简称设备) ；( 2 ) 与承租人订立一项协议( 租赁协议) ，以承租人支付 租金以回报给予他使用设备的权利2 ，前款中所指的租赁交易具有如下特 点：( 1 ) 承租人不主要依赖出租人的技能与判断而自主地选择供应商；( 2 ) 出租人所得的设备与一项租赁协议有关，供应商知道承租人与出租人之间 的这个协议已经存在全部或大部分的成本。3 、无论承租人是否已经或即将 取得设备购买和续租选择权，也不论所支付的价金和租金是否是名义上的， 公约均适用，即这些租赁均属于融资租赁4 、本公约适用于与任何设备有 关的融资租赁，但主要供承相人个人、家人或家庭使用的设备除外。 公约考虑到了融资租赁的形式要件和摊提成本的实质要件，回避了租 赁物的最终购买选择权对于融资租赁协议的性质影响，采用了三方当事人 和两类合同的形式来定义融资租赁的内涵，同时要求出租人不参与租赁物 的选择，租金考虑到摊提设备的全部或大部分成本，无论和赁期满租赁物 的处置方式如何，都被视为融资租赁，扩大了其适用范围。 二，国际融资租赁的特点 ( 一) 国际性 国际融资租赁是指具有跨国因素的融资租赁，对于“国际性”的认识 在目前的理论界与实践界都是有争议的。国际统一私法协会通过的( ( 国际 融资租赁公约初步解决了这个问题，它继承了联合国国际货物销售合 同公约中对国际货物销售的定义方法，采用出租人与承租人营业地所在 国的差异性来界定国际融资租赁的国际性，这意味着如果供货商和出租人 或供货商和承租人处于同一个国家，或者供货商处于某一第三国，均不影 响该公约的适用，只要出租人和承租人的营业地分别处于两个不同的缔约 国，该项交易就是国际融资租赁。 笔者认为，这种对融资租赁交易的国际性来判断是比较合理的，是能 够深刻反映经济现象的本质的。融资租赁是出租人将其只有的和( 或) 从 其他投资主体处融入的金融资本货币依承相人的需要转化为特定的、对承 徊人有资本性价值的实物资本( 多为大中型机器设备) ，交付承租人使用， 承租人以租金的形式回报出租人的投资成本和预期利润。在货币资本转化 为实物资本的过程中，由于资本的实物形态存在着如意外灭失等风险，因 此产生一个新增风险的分担问题。出租人由于在经济实力上的优势地位， 试图将这种风险加诸于承租人身上，而承租人作为该实物资本的运营者， 承担风险也在情理之中。因此，融资租赁的经济交易本质是：在特定的投 资风险分配条件下，资本( 通常是货币形式) 占有主体与融资主体之间的 资本流动。融资租赁交易的核心是出租人与承租人之间就租赁物的融资与 租赁的关系，供货商在整个交易中的作用是供应货物并承担作为货物卖方 的责任，不涉及作为融资租赁核心特征的融资、货物租赁及租金方面的关 系、租赁权的保护及租赁期结束后租赁物处理等问题，因此在整个融资租 赁交易中处于次要地位，供货合同只是融资租赁合同的补充合同，只是因 为供货商要承担与一般买卖中略有不同的义务而将其纳入到融资租赁交易 中来。可见，公约采用出租人与承租人营业地标准是因为在复杂的融资租 赁关系交易中，主要涉及的是出租人与承租人之间的关系，租赁关系是最 基本的法律关系。 但是公约对“国际性”的定义并不是没有缺陷的，它排除了“间接对 外租赁”。的“国际性”，使间接对外租赁情况下的承租人无法援引公约直 接向供应商行使索赔权，而只能依出租人索赔权的转让向供应商请求损害 赔偿，其利益仍然得不到应有的保障。 o “母公司”在海外的出租人在东道国经营租赁业务 o 杜立夫杨荣波：“国际融资租赁公约 与船舶融资租赁”，世界海运 ，2 0 0 0 年第3 期，第3 9 页 4 ( 二) 租赁财产性质的特殊性 完整的所有权包括占有、使用、收益、处分的权利，其涵盖的内容十 分广泛，如包括占有请求权、管理的权利、收益请求权、更改消费、毁损 的自由、转让的权利、征用豁免权、无期限限制、权利的复归性等。在现 代法与经济实践中，所有权分化已经成为一种普遍现象。融资租赁与所有 形式的租赁一样，借用了所有权权能分化的形式，出租人享有物的不完全 所有权，此种不完全所有权最基本的是最终处分权和一定条件下的复归权； 而承租人则享有物的占有、使用、管理与收益的权能，但不享有最终处分 权和复归权。这种分权的可能性与可接受性是由于交易经济目的的转变和 债权与物权地位的转变所导致的。 所有租赁均具有的所有权分化现象，但国际融资租赁除了有一般租赁 中的所有权共性之外，其所有权的性质还呈现出新的特点。在国际融资租 赁过程中，承租人在租赁物的几乎整个寿命期内占有物的使用权，再加上 拥有租期末对设备的选择购买权，只要承租人不违约，设备在整个可用期 内都归承租人占有，均只与承租人直接相关。而出租人在整个交易中自始 至终不占有设备，只要承租人不违约，出租人的所有权大体上处于一种消 极状态，出租人无积极的权利可以行使。o 出租 所有权的功能仅在于取得 税收优惠和作为租赞债权的担保，其所有权受承租人占有和使用权的限制； 在整个融资租赁的租期内出租人基于所有权对设备的处分实际上是对租赁 债权的处分，因此出租人的所有权仅是作为形式上受限制的所有权而存在， 此外，除非承租人违约或破产，出租人的所有权处于消极状态。相反，承 租人因实际占有租赁物，并在租金中参与租赁物资本的摊提，所以无论在 时间上还是从实际利益中，承租人在租赁物上的权益与出租人的权益呈现 出此消彼长的态势 因而，承租人在对租赁物的权利上拥有了一种衡平利益，。承和人所支 付的租金除了设备6 邑用费外，还包含了设备的成本，因此虽然其没有法律 上的租赁物所有权，但实际上拥有租赁物的经济利益；此外，在允许承租 呵美l 迈克尔d 贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译。中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 0 0 页 h l a w s o n b r u d d e n , 强e l a w o f p r o p e r t y ( s e c o n d e d i t i o 脚，o x f o r d ，e n g l a n d ( 1 9 8 2 ) ，p 7 6 o 程卫东：国际融资租赁法律问题研究，法律出版社，2 0 0 2 年6 月版，第1 4 7 页 啧美法上的概念，指的是破产人所有的财产属于普通法上的财产，但是如果一项财产由债务人或他人占 有，虽不属于债务人所有，但是债务人在该项财产上具有一定的利益，则此项利益构成街平法上的利益， 虽然此种财产并不完全属于破产财团，但衡平利益是其中的一部分b a n k r u p t c y c o d e ( u $ ) 1 9 7 8 ，5 4 1 ( a ) 5 人以名义价格购买租赁物的国家，承租人可以通过支付名义价格获得租赁 物的所有权或续租，承租人获得了实际权利。因此，经过租期越长，承租 人在租赁物上的衡平利益就越大 ( 三) 风险性 一种产业拥有高回报，也就无法避免高风险。在融资租赁业迅猛发展 之际，与之相关的各种法律纠纷也随之产生，并且呈迅猛增长之势。在融 资租赁业最发达的美国，租赁的相关纠纷数量占据了商事纠纷数量的1 0 ， 其中平均每三个破产案件中就有一个涉及租赁债权。国际融资租赁业 风险巨大的原因主要有以下四点：第一，从融资租赁的特点看，融资租赁 的物件一般为大型的机器设备，价值比较高，合约期限一般为3 7 年，时 间较长，这使得融资租赁业务存在着相当大的不确定因素，尤其是国际融 资租赁，在租赁期间将不可避免的遇到政治风险、货币风险、不可抗力风 险、当事人信用风险金融资本市场特有的风险任何不确定因素都可能 影响到融资租赁合约的履行。其中当事人的资本信用风险是融资租赁破产 问题产生的主要风l 硷第二，出租人虽然多为资金雄厚的银行或非银行金 融机构或大企业，但是基于租赁业利润丰厚，大量无经验者涌入该行业， 导致恶性竞争的加剧导致承租人信用下降，以及租赁价格下降，更有不良 租赁公司为了掩盖有瑕疵的租赁物而增加新的租赁，给租赁业整体蒙上了 阴影。第三，融资租赁公司违规操作，非法涉足高风险性的证券与期货业 务，投资失败，直接导致融资租赁公司破产第四，供应商欺诈、承租人 违约也都是租赁公司破产的导火索。至于承租人的破产原因更是不一而 足，难以预料。 三、国际融资租赁中的破产 国际融资租赁中的磅严顾名思义是指在国际融资租赁邋箍中，承租人、 出租人或者供货商任意一方出现了不能清偿到期债务的状况。国际融资租 赁的当事方应当有三方，但供应商的破产对国际融资租赁法律关系以及出 租人和承租人权利义务影响不大，其破产程序与普通的普通破产程序无异， 因此本文将不对此进行专门论述。 国际融资租赁中的磅严与一般融资租赁中的磅 沪的区别之一在于国际 融资租赁的国际性导致的其破产问题的跨国性特质。一方面破产法中的和 嘴秀清主编：现代租赁经济理论与实务 ，北京：中华工商联合出版社，2 0 0 0 年版 * m i c h a e l c b u e n z o w , r i s h i s a d a r a n g a n i p “w a t e r h o u s e u j j s u b p n m e a u t o f i n a n c e ”, t h e y e a r o f t h e b a n k r u p t c i e s , m a y1 9 9 8d o c u m e n to f a m m e a nb a n k r u p t c yi n s t i t u t ej o u r n a l h t t p ：h w w w 1 e x i m e x i s c o t w a l “a u a t 6 解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性 质的规定，是国家主权的一种体现，因此在短期内甚至是相当长的一段时 间内，很难通过国际公约来调整跨国破产法律关系，各国也不会放弃自己 的主权利益去适用国际性质的跨国破产公约；另一方面各国在对国际融资 租赁和国际融资租赁中破产问题的界定又存在着很大的区别，因而若一种 交易模式在一国被界定为国际融资租赁，进而按照该国的破产法律规制， 而在其相对国的法律不承认该种交易是国际融资租赁的情况下，对法院地 国的判决不予承认执行，国际融资租赁中破产问题实际上并没有最终得到 实质性的处理和解决，当事人的权利也得不到有利的维护和保障 在国际融资租赁中承租人或出租入破产时，租赁物的归属在承认形式 主义观点的国家，国际融资租赁破产时标的物应归属于出租人；在认可实 质主义观点的国家，一项交易首先要被认定是真实租赁还是有担保的分期 付款或有条件的销售，若被确认为真实租赁，那么国际融资租赁的破产中 的租赁物所有权归出租人所有，若被认为是有担保的分期付款或有条件的 销售，则归属于承租人，然而鉴于国际融资租赁的所有权的特殊陛，承租 人对国际融资租赁中租赁物的所有权享有衡平利益，进入破产程序时，破 产财团的范围的认定、破产取回权的性质和行使以及破产清算都体现出一 定的特殊性和复杂性。由于笔者能力有限，本文将主要从以下几+ 3 - 面加 以论述： 第一，在承程人破产时，出租人为了维护自己的利益，与承租人签订 的破产解除权条款应否有效? 出租人为了降低风险而要求承租人交纳的履 约保证金是否应纳入破产财团的范围，在租赁物的所有属于出租人的情况 下，鉴于承租人在租赁物上的衡平利益，在其劭，产时有否可能部分归入破 产财团? 出租人的破产取回权的性质以及该权利行使中遇到的问题。在出 租人行使了其破产取回权之后，由于承租人在租赁物上衡平利益的存在， 必然需要清算，那么又将如何清算? 第二，在出相人破产时，是否应当赋予出租人的破产管理人法定的解 除权? 在破产时，出租人的破产财团中是否必然包含租赁物? 有没有更好 的方法既可以保障出租人债权人的利益，又不至于损害承租人对租赁物的 继续使用? 第二部分国际融资租赁中承租人破产时的法律问题 一，破产解除权条款的效力 民商事立法依据契约自由的基本原则，允许当事人通过意思自治对合 同的绝大多数条款进行约定。融资租赁合同在商亭纠纷的解决中起了决定 性的作用当事入在合同中约定的条款被绝大多数国家立法上升到了法律 地位。包括我国合同法在内，都规定了合同双方的权利义务首先适用双方 的约定或补充约定，在没有约定或约定不明确时适用法律的规定。可见当 事人在合同中约定的条款优先于法律的适用。但是，1 9 世纪，杜摩林在提 出意思自治理论的同时指出，那些具有强制性的习惯是不能依当事人的意 思自治而排除其适用的。并且，各国在贯彻契约自由原则的同时，又都无 例外的对意思自治进行了限制，最为典型的是双方当事人的约定不得违 反强行法的规定。萨维尼第一次为强行法做了分类，将其分为公共秩序和 强制性法律规制，此后，孟西尼和希鲁歇等学者都对强行法的理论做了进 一步发展。一般认为，强行法包括两个部分即强制性规制和公共秩序，强 制性规则是指法律本身就规定了其是强制性的法律，主要体现为在某一具 体法律部门中针对某一具体法律关系所作的规定，具有“直接适用性”。而 公共秩序则是关系到法律的最终目的的那些基本原则和国家最基本的法律 政策，善良风俗及社会公益，它不是具体的而是概括的和抽象的规定，较 强制性规制而言，具有较强的不确定性和更大的弹性，它的作用在于“排 除外国法的适用” 破产法是调整个人利益的法律，在性质上属于私法范畴，处理的是有 关民商事的破产问题，但是破产法在性质和功能上体现了国家对其宏观经 济政策及有关社会公益福利问题的保护，因此又带有强行法的特征，属于 强制性规则的范畴。磅严程序的拙缈格依照法律的具体规定，不允许当 事人另行约定导致排除破产法的适用。 而国际融资租赁中的出租人为了维护自己的利益，往往在合同中约定 破产解除权条款，在承租人发生停产、关闭、破产时，出租人可以解除融 资租赁合同，那么双方当事人的这种约定能否排除破产法的强制性规定 呢? 学界有两种不同的见解。一种说法是肯定说，认为租赁公司为预防承 租人在陷于破产时因使用破产程序而使自己利益受到限制或损失，预先设 。傅静坤：契约冲突法论北京：人民出版社2 0 0 1 年版，第5 7 页 8 立破产解除权，依民法契约自由之基本原则，当然应该有效。另一种说法 为否定说，认为依破产法租赁物件应加入破产人总财产，在全体债权人间 公平分配，如承认此类条款的效力，将使租赁公司立于比其他债权人优越 的地位，为求债权人之间的利益平衡，应否定此类条款的效力。针对第一 种说法中，当事人的意思自治应当受到公平公正的约束，而出租人约定破 产解除权条款，目的是避免在承租人破产时受到利益损失，这种约定明显 违背了破产法通过公平的破产程序使所有债权人公平受偿的立法宗旨，试 图使出租人享受有别于其他债权人的优先条件，规避了带有强行法性质的 破产法规定，因此在国际融资租赁当事人约定的破产解除权条款与破产法 的规定不符时，应当排除该条款的效力。然而，有些国家的破产法是承认 融资租赁合同中破产解除权条款的效力的，比如日本和我国的破产法均规 定，在承租人破产时，允许出租人解除合同。这种情况下，在破产程序中 行使的破产解除权实际上并不是当事人意思自治的权利，而是法律赋予的 权利。另外，在美国，份当事人间订立的融资租赁合同最终适用哪种破 产程序，只有在经过法院辨别其是真实租赁还是通过租赁合同掩盖的有担 保利益的贷款后才得以确定，若被认定为真实租赁，根据美国破产法，承 租人或承租人的破产管理人有权选择解除合同或继续履行，若为有担保利 益的贷款，则适用担保利益贷款相关的法律，当事人在合同中约定的破产 解除权条款将被视为无效。因此，鉴于破产法是强行法，当事人在合同中 约定的破产解除权条款是否有效，最终取决于破产法的规定因而在我国， 对于承租人破产时，出租人与承租人在合同中约定的破产解除权条款的效 力，我国破产法律制度规定，融资租赁合同终止的原因之一就是承租人破 产，因此在承租人破产时允许出租人解除合同，但是，从性质上说，如果 出租人行使了破产解除权，也是根据我国的破产法律规定行使的权利，而 不是根据当事人融资租赁合同的约定行使的权利，因此应该认定当事人关 于破产事项的约定无效。 若破产法承认破产解除权条款的效力，那么出租人又是否享有损害赔 偿请求权呢? 就一般的租赁合同而言，在解除租赁合同之后，出租人又可 以将租赁物再次出租，因此对出租人而言，可能不存在利益的损害，其根 本就不享有损害赔偿请求权，也就无所谓是否归属破产财团的问题；然而 。李树成：国际融资租赁的破产法律问题研究 资料来源h t l p ：l a w e h i n a l a w i n f o c o r n n e w l a w 2 0 0 2 s l c s l c a s p t d b = a r t & g i d = 3 3 5 5 6 9 6 0 7 9 在融资租赁中，鉴于融资租赁合同中租赁物所有权j 陛质的特殊j 陛，出租人 在收回租赁物后并不设想使用收益此物件，并且每月的租金即使是同件 物，也会因出租期间不同而不同，因此出租人行使破产解除权条款实质上 是对其有所损益的，应当赋予出租人损害赔偿请求权，并作为无担保债权 参与破产财产的分配。 二，雹l r 产财团的范围 所谓破产财团，从形式来说，是指在破产宣告后，能够最终依破产清 算程序分配给全体债权人的财产的集合，实质上，它是在破产宣告时为破 产人所拥有的以及在破产程序持续当中由破产人( 包括清算人、管理人和 破产管理叭) 所取得的财产的总称。口 国际融资和惯承租人破产中，硪严财团范围的主要争议点有以下两个 方面：( 1 ) 出租人为了降低风险，通常会要求承和人交纳一定数额的履约 保证金，那么在承租人破产的情况下，该履约保证金是纳入承租人破产财 团的范围还是自动归出租人所有? ( 2 ) 租赁物是否属于磅，产财团? 针对第一个问题，通常的法理和立法均认为，在承租人违约时出租人 可以以履约保证金支付相关的费用或以此作为辛 偿，如果承租人未违约， 则在租期结束时返还给承租人或抵作其他费用。那么究竟破产是否应被认 为是违约呢? 目前的各国立法实践都不认为破产属于违约，因此履约保证 金应当返还给承租人，但实践中承租人破产往往是资不抵债，资金过于缺 乏，因此很可能尚未支付出租人租赁物的到期租金，则在出租人收回租赁 物，该租赁物的价值小于应支付的到期租金时，出租人往往会行使抵消权， 将履约保证金与承和人所欠的到期租金余额相抵消，这种情况下，承租人 实际拿不到保证金，其破产管理人也无法将其纳入破产财团。另一种情形 是由于承相人未支付到期租金而违约的，出租人先于承租人破产宣告而行 使违约解除权，此时出租人可以行使违约请求权，则由于承租人的违约， 其将失去履约保证金的返还请求权，该保证金也就不再属于破产财团 针对第二个问题，由于国际融资租赁中租赁物的归属仍然属于出租人， 但承租人在租赁物上尚存在衡平利益，因此有些国家的法律对此作了特别 规定，如英国破产法就规定在一定情况下，租赁物上的利益可部分归属于 1 日】石川明著，何勤华、周桂杖译，日本破产法) ，北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年3 月第1 版，第6 2 页。 o 汤维建：优胜劣汰的法律机制破产法耍义) ，贵州人民出版社1 9 9 5 年版，第8 l 页 1 0 破产财团，此部分利益或根据租赁合同确定，或依据衡平法上的规制确立。 在实践中，在法律没有明文禁止融资租赁交易中承租人可以提前支付租金 行使购买选择权以获得租赁物的所有权时，租赁物是否归于破产财团，还 要看合同的规定和破产管理人的选择权，并不能一概认为租赁物就不属于 破产财团；即使出租人行使了破产取回权，出租人也有清算的义务，承租 人在租赁物上的衡平利益也是应当纳入破产财团的。 三、破产取回权相关问题 ( 一) 破产取回权的性质 破产取回权源于民法上的财产返还权，是指破产管理人占有的不属于 破产人所有的财产，财产权利人不依破产程序而直接从破产管理人处取回 其财产的权利。国际融资租赁中的破产取回权与一般的破产取回权相比， 具有的特殊性在于：首先，它是基于债的关系而产生的，出租人的物为承 租人所占有并使用，承租人的占有与使用权在一定情况下可以对抗出租人 的所有权，在破产时，承租人及其破产管理人可以请求提前履行合同项下 的义务而保留租赁物，出租人无权要求破产管理人返还和赁物；其次，出 租人的取回权与其清算义务是联系在一起的，出租人取回标的物的价值超 过其应得到的部分应返还承租人或其破产管理人 一项被确定为真实租赁的交易，破产取回权可以分为一般取回权和特 别取回权。一般取回权是指对不属于破产财团法定范围内的已为破产管理 人所占有的财产，取回权人享有的取回权，其以破产取回权人是否享有所 有权为前提；特别取回权的标的物为破产人或管理人即将占有的财产，包 括出卖人的取回权和行纪人的取回权，二者实质内涵相同。出卖人行使取 回权必须是在其债权没有得到满足的前提下，若破产管理人已经支付了全 部价金而请求交付标的物，出卖人只能交货毋特别取回权是以破产宣告前 破产人或其受托人是否领受货物为条件，并不需要以所有权是否转移为条 件。 融资租赁中出租人的破产取回权不是特别取回权，因为标的物已经实 际交付给承程人，它属于一般取回权的范畴，但又与一般取回权有所差异， 因为在订有购买选择权条款的融资租赁合同中，承租人及其破产管理人可 以通过提前履行合同项下的义务而保留租赁物，当然他必须支付“大数金 。汤维建：优胜劣汰的法律机制破产法要义) ，贵州人民出版社1 9 9 5 年版。第2 1 3 页 1 1 额”来行使购买选择权，在这种情形下，出租人无权要求破产管理人返还 租赁物，这与特别取回权相似，但是特别取回权一般是以破产宣告时买受 人并无实际占有标的物为前提的，而融资租赁的承租人已经实际占有了租 赁物。若承租人在其受领租赁物之前破产，情况似乎更像是特殊取回权中 的出卖人取回权，但是这时出租人的所有权足以保护他的取回权或相应权 利，而无需采取特别取回权程序。总体而言，融资租赁中的破产取回权依 一般破产取回权程序即可。 除了租赁物的取回权外，还有一种赔偿取回权，台湾学者王泽鉴教授 认为，破产法既然承认标的物所有权人的取回权，自应进而承认其亦可取 得因标的物丧失而产生的玳替财产价僧，实际上此项赔偿取回权并非一 项新的请求权，仅系强化原有的取回权请求，使之能取回原标的物的价值 而已。但应注意的是，其一，出租人仅就物之投资享有取回权，已到期的 未给付租金只能作为普通债权要求清偿；其二，如果物是承相人擅自转让 的，则承租人的行为构成违约，应当偿付违约金，违约金计入破产债权。 赔偿取回权经