（法学专业论文）银监机构在商业银行市场退出中的定位研究.pdf

从而使在商业银行破产的具体操作中监管机构的功能及时准确发挥缺乏相关的 法律条文规定。在完善了我国普通企业破产的相关规定中，新企业破产法 起了很大的作用，但其对金融机构( 尤其是银行业) 的破产只是做了原则性规 定，而且，它明确授权国务院依据相关的法律来另行制定补充性的实施办法。 目前，已有的法律文献还几乎没就银行监管机构在商业银行破产中的特殊角色 进行专业、系统的研究，造成监管权在商业银行破产法中的重要作用和地位难 以得有效的彰显，在商业银行破产程序中监管职能被弱化；因此，如何制定专 门适用于商业银行破产的法律、法规，并对银行监管机构在包括商业银行破产 预防、破产重整和破产清算在内的一整套破产程序中加以准确的定位，显得及 其重要。 本文总共分为五章，从商业银行概念和性质出发，就银行监管机构的基 本作用和功能，银行监管机构等主体在破产程序中应发挥的不同功能、监管机 构在破产预防中所采的监管措施、监管机构在破产重整程序中为了拯救破产银 行的而采取的措施、监管机构在破产清算中的定位以及对监管机构监管权的规 制等问题加以分析。在研究和借鉴了其他国家商业银行破产法律制度，与我国 银行破产立法和实践经验的比较基础上，分析程序中的不足并提出了相关立法 建议。旨在为我国商业银行破产立法中科学设定银监管机构的权力和职责，阻 止商业银行破产而引发的不稳因素和危机等提供必要的理论上的支持。 关键词银监机构，商业银行，市场退出，定位 a b s t r a c t i i l li l l l i i i l l l l l1illli i i i l lu l 2 13 7 3 9 2 b a n ki sf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，e s p e c i a l l y ，t h ec o m m e r c i a lb a n k s ，w h i c hi s t h el o n g e s to fh i s t o r y ，m o s te x t e n s i v er a n g eo fa n dt h em o s td i v e r s el e v e lo fs e r v i c e s ， m o s tf a r - r e a c h i n ga f f e c to fs o c i o e c o n o m i ca n dp e o p l e sl i v i n g ，w h i c hi st h em o s t f o r e m o s ts u b je c to ff i n a n c i a ls y s t e mi nm o s to ft h ec o u n t r ya n dt h en e r v ec e n t e ro f t h ee c o n o m i cl i f eo ft h ep e o p l e h ec o m m e r c i a lb a n k sp r o v i d et h es e r v i c ef o rt h e s t a t e ，f r o mt a k i n gc a r eo fp u b l i cs a v i n g sa n dt h ev a s tm a j o r i t yo fd e p o s i t s ，a n d d e a l i n gw i t hav a r i e t yo fs e t t l e m e n t t h e y c a nc r e a t ea n di m p l e m e n tt h et r u s to f f i n a n c i a l ，m e a n w h i l ew h i c ha r ec l o s e l yr e l a t e dw i t hp e o p l e sl i v e sa n dt h en a t i o n a l e c o n o m y o n c eab a n kf a i l u r em u s tg i v et h em o s tu n d e r e s t i m a t e do f t h ei m p a c tt ot h e f i n a n c e ，e c o n o m yo ft h ec o u n t r y , w h a ti s t h ee v e nm o r es e r i o u si st h eb a s i c l i v e l i h o o do fs m a l la n dm e d i u m s i z e dd e p o s i t o r sw i l lb et h r e a t e n e d ，s ot h a tab a n k f a i l u r e sw o u l ds e r i o u s l yt h r e a t e ns t a b i l i t yo ft h ee n t i r es o c i a l s o ，a l lm o s tn a t i o n a l l e g i s l a t o r sa r ew o r k i n gt oi m p r o v et h eb a n kb a n k r u p t c yl a w , a n dg i v et h eb a n k r e g u l a t o r ya g e n c i e sa d e q u a t ea n dr e a s o n a b l es t a t u t o r yf u n c t i o n si nb a n kf a i l u r e s t h e b a db a n ks h o u l db ee l i m i n a t e d a f t e rj o i n i n gt h ew t oa n de s t a b l i s h i n gt h ec b r c ， c h i n a sl e g i s l a t i o n ，a sw e l la st h eg o v e r n m e n th a sb e e ni n c r e a s i n ge m p h a s i so n a c c e s sa n dc o n t i n u o u ss u p e r v i s i o no ft h eb a n k i n gm a r k e t ，h o w e v e r , s o l i t t l e s u b s t a n t i v ec h a n g ei nt h el e g a la s p e c t so fm a r k e te x i t c h i n e s eb a n kf a i l u r e st ob e a d j u s t e db yt h em a n ys c a t t e r e da n di n d e p e n d e n tl a w s ，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sa n d j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ，h o w e v e r , t h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fp r o v i s i o n si sv e r yl i m i t e d ， w h i c hr e l a t e dt ot h eb a n k i n gr e g u l a t o r yb o d yp o s i t i o ni nt h eb a n k r u p t c yo ft h ee n t i r e 3 c o m m e r c i a lb a n k s ，e v e ni ft h ef e w r e g u l a t i o n se x i s t ，b u tm o s t l yt h el a c ko fac l e a r t a r g e t e d ，s y s t e m a t i ca n de v e no p e r a t i o n a l i ni m p r o v i n go u rg e n e r a l c o r p o r a t e b a n k r u p t c yp r o v i s i o n s ，t h en e w e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w ”，p l a y e da ni m p o r t a n t r o l e ，b u ti to n l yp r o v i d e st h ep r i n c i p l eo ft h eb a n k r u p t c yf o rf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ( e s p e c i a l l yb a n k i n g ) a tp r e s e n t ，t h ee x i s t i n gl e g a ll i t e r a t u r ea l m o s tn e v e rd ot h e p r o f e s s i o n a la n ds y s t e m a t i cr e s e a r c h o nt h es p e c i a lr o l eo ft h eb a n kr e g u l a t o r y a g e n c i e si nt h eb a n k r u p t c yo fc o m m e r c i a lb a n k s ，s ot h a tt h e i ri m p o r t a n tr o l ea n d s t a t u so fc u s t o d yi sd i f f i c u l tt og e tt h eh i g h l i g h ti nc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c yl a w ， a n dr e g u l a t o r yf u n c t i o n sa r ew e a k e n e di nt h e b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g so ft h e c o m m e r c i a lb a n k s t ti sd i f f i c u l tt og e te f f e c t i v ep r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t so fb a n k s h a r e h o l d e r s ，d e p o s i t o r sa n do t h e rs t a k e h o l d e r s t h e r e f o r e ，i ti si m p o r t a n tt oh o wt o f o r m u l a t et h el a w s ，s p e c i f i c a l l yw h i c hi s a p p l i c a b l et oc o m m e r c i a lb a n k st o b a n k r u p t c y , a d m i n i s t r a t i v es t a t u t e so rr e g u l a t i o n s ，a n db a n k i n gr e g u l a t o r si nt h es e to f b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s a n dt h e yi n c l u d eb a n k st ob a n k r u p t c y , t h ep r e v e n t i o n ， b a n k r u p t c yr e o r g a n i z a t i o na n dl i q u i d a t i o nt ob ea c c u r a t ep o s i t i o n i n g t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t oat o t a lo ff i v ec h a p t e r s ，s t a r t i n gf r o mt h ec o n c e p t a n dn a t u r eo ft h ec o m m e r c i a lb a n k s ，d o i n gr e s e a r c ha b o u tb a n k r e g u l a t o r ya g e n c i e s ， t h eb a s i cr o l ea n df u n c t i o n ，d i f f e r e n tf u n c t i o n so ft h em a i nb o d yo ft h eb a n k r e g u l a t o r ya g e n c i e sp l a y i n gi nt h ei n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s ，r e g u l a t o r ym e a s u r e sb e i n g a d o p t e db yt h er e g u l a t o r ya g e n c i e si nt h eb a n k r u p t c yp r e v e n t i o n ，t h em e a s u r e sb e i n g t a k e nb yt h er e g u l a t o r ya g e n c i e si nt h eb a n k r u p t c ya n dr e s t r u c t u r i n gp r o g r a mi no r d e r t ob a i lo u ti n s o l v e n tb a n k s ，t h e p o s i t i o n i n go ft h er e g u l a t o r ya g e n c i e si nt h e b a n k r u p t c ya n dl i q u i d a t i o n ，a sw e l la sr e g u l a t o r yi s s u e ss u c ha sc u s t o d yo ft h e 4 r e g u l a t o r yb o d i e st ob ea n a l y z e d t h e i ra i mt os e tb o r d e rf o rt h ep o w e ro ft h eb a n k i n g r e g u l a t o r yi n s t i t u t i o n si nt h eb a n k r u p t c yl e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y sb a n k sa n d p r o v i d et h e o r e t i c a ls u p p o at op r o t e c tt h ec r e d i t o r sr i g h t so ft h eb a n k se f f e c t i v e l ya n d p r e v e n ts o m eu n s t a b l ef a c t o r sc a u s e db yt h eb a n k r u p t c yo ft h ec o m m e r c i a lb a n k s k e yw o r d s s u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r y , i n s t i t u t e so fb a n k ，c o m m e r c i a lb a n k ，b a n k r u p t c y , o r i e n t a t i o n 5 目录 第一章概述1 0 第一节商业银行概念的界定1 0 一、商业银行概念1 0 二、商业银行的法律性质j 1 0 第二节商业银行市场退出的界定1 1 一、商业银行市场退出的定义11 二、商业银行市场退出的必要性1 2 三、商业银行市场退出的价值1 3 第三节监管机构和其他商业银行破产组织机构的关系1 4 一、银行监管机构的功能决定了其在商业银行市场退出中的地位1 4 二、其他机构在银行破产程序中的作用1 6 第四节破产机构的选择1 8 一、司法型市场退出。1 8 二、监管型市场退出1 9 三、构建我国商业银行市场退出模型二元模式1 9 第二章监管机构在预防银行市场退出中的定位2 1 第一节对公司采取的措施2 l 一、非正式矫正措施2 1 二、正式矫正措施2 2 第二节对银行大股东和高级职员的措施2 3 一、大股东的权利的中止和个人责任2 3 二、针对高级职员的措施2 3 第三章监管机构在破产预防中的定位2 5 第一节监管机构在接管与临时管理中的作用2 5 一、临时管理2 5 二、接管2 6 第二节监管机构在重整程序中的作用2 8 一、监管机构协调债权人参与重整2 8 6 二、监管机构协调银行股东参与重整2 9 三、监管机构自身或协调其他监管机构和政府部门参与重整2 9 第四章监管机构在清算程序中的法律定位。3 l 第一节破产原因的认定3 1 一、流动性标准一3 1 二、资产负债表标准3 2 三、监管性标准3 2 第二节提出破产申请3 3 一、破产申请主体的唯一性3 3 二、破产程序进行的排他性3 3 三、银监机构申请破产的优越性3 4 第三节破产管理人的选任和监督3 4 一、法院任命型3 4 二、监管机构任命型3 4 第五章对监管机构监管权的规制和定位3 6 第一节对监管机构管制决定的审查机制3 6 一、对监管机构管制决定的行政审查一3 6 二、对监管机构管制决定的司法审查3 7 第二节银行监管机构的法律责任3 7 一、认定监管机构的法律责任的现实需要3 7 二、法律责任的构成要件3 8 三、法律责任3 8 第三节我国银行破产法律制度对监管机构定位的建议3 9 一、银行破产监管模式选择3 9 二、对监管权的规制4 0 三、由行政关闭转为依法退市4 1 参考文献4 2 引言 2 0 0 1 随着我国年加入w t o ，我国金融业也开始进入全面的对外开放的过渡期；2 0 0 6 年我 国金融业对w t 0 成员国全面开放，同时也意味着我国银行业正式进入全面开放时期，正式开 始参与世界经济与金融的竞争。金融业是现代市场经济的核心，也是现代市场经济的水泵， 金融业是否能稳定的良性运营将关系到整个社会主义市场经济是否能稳健发展；然作为其核 心组成部分的银行业，其重要性更是不言而喻；从亚洲国家的银行危机与亚洲各国的金融危 机的本质性关联，就能让世人明白其中的必然联系和原因。 如巴塞尔银行监管委员会在2 0 0 6 年1 0 月修订后的有效银行监管核心原则中所表述 的，“银行业监管不能够，也不应当保证银行不会倒闭。在一个市场经济体中，倒闭就是作为 风险承担的一个部分。”3 当前，各国的市场经济都是法治的经济，同时更是竞争的经济；有竞争就必然有失败， 也就有了市场退出。鉴于此，银行业作为企业法人的一种特殊存在形式，银行在优胜劣汰的 客观自然规律和市场经济竞争机制支配之下退出市场，是一种不可避免的“正常”现象。中 国古谚有云：不破不立。随着我国经济改革开放和金融体制改革的一步步的深入，商业银行 市场退出问题成为严重影响和制约我国金融市场稳定健康发展的一个重要因素。但，银行业 是一个特殊的行业，其原因主要它的高风险性、脆弱性、系统性和易感性：银行资产主要是 通过经营负债来获取的，毋庸置疑其经营风险很高，并且银行业具有内在固有的脆弱性；并 且它的蝴蝶效应使得银行危机极容易迅速的传导开来，进而引发整个银行业的系统性风险甚 至金融风险。加之，商业银行退出市场的风险具有很大的负外部性，其会涉及到众多的利害 相关主体，其破产而引发的风险具极强、极快和极广的扩散性；单单只就存款人而言，基于 信息不对称和信息不全面的影响，就决定了他们很有可能对商业银行内部所发生的实际情况 了解很片面或者很表面；这样，一旦一家商业银行出现了危机，存款人会发挥他们丰富的巨 大的想象力、联想力，会认为其他所有具有表面相似业务的银行也同样会发生相同甚至一样 的问题和危机，从而引发对其他健康的商业银行的挤兑行为，造成银行业的甚至是金融业整 体性恐慌和危机。并且，在金融全球化的背景下，会使得一国的银行危机迅速地扩散到全世 界范围内，就如同在平静的水面上扔一颗石子所引起的动荡的快速的扩散作用。在比较严重 的情况下，则极可能危机到整个金融系统，乃至整个社会经济，进而危机到社会的正常生活 的稳定秩序，造成全人类的经济乃至精神恐慌。 正是因为商业银行市场退出的具有这样的现实可能性和如此强烈的负外部性，各国基本 3 c o r ep n n c i p l e sf o re f f e c t i v eb a n k i n gs u p e r v i s i o n ”，b a s e lc o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o n ，o c t o b e r2 0 0 6 8 赋予了银行监管机构充分的监督和管理权( 以下简称监管权) ，而且都在不断努力来完善监管 机构在商业银行破产中的法律定位。银行市场退出包括主动性退出和被动性两种类型，主要 有破产的预防程序、破产重整程序到破产清算一系列的相关程序；监管机构必然的具有法律 规定的监督管理职责、管理银行实践中的专业技术和监管操作中的实践经验，在整个商业银 行市场退出程序中都发挥着极其重要的作用。“我国涉及商业银行等金融机构破产的法律法规 很多，内容也比较丰富，但迄今为止没有一部统一的，专门规定商业银行退出机制的法律或 法规”4 ；目前，我国新出台的企业破产法对金融机构的破产做了一些相对的较新的特殊 性规定5 ；但，尚未建立系统性的商业银行破产法律法规规定，同时也未对银行监管机构在银 行退市的各程序、各阶段应有的作用和地位加以明确、具体、充分的界定；因此使监管机构 在银行退市的实践中的作用的发挥缺乏法律上的依据，也使得在银行业退市中出现各种问题。 4 吴晓灵银行法的实践与发展e m 北京：中国经济出版社，2 0 0 5 ：2 4 2 s 参见中华人民共和国企业破产法( 2 0 0 6 年8 月2 7 日通过，2 0 0 7 年6 月i 口旋行) 第一百三十四条规 定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以 向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院合融监督管理机构依法对出现重人经 营风险的合融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人 的民事诉讼程序或者执行程序。 9 一、商业银行概念 第一章概述 第一节商业银行概念的界定 对于商业银行的定义进行完美的界定是相当有困难的，“它是一般性的、非定义的术语， 通常是指那些从事一般业务而不是专门业务的银行 6 。“商业银行是英文c o m m e r c i a lb a n k 的意译，主要业务则是经营存款、发放贷款，主要目的是营利。由于此类银行最原始的目的 而就主要吸收社会上民众的活期存款，再用这类资金来发放短期的有偿性贷款的商业行 为，因此称之为商业银行。”7 在其中“商业 既指明了这类银行的业务范围，表明了此类银 行的性质是商业性的、是追求盈利的，并非一般的公共利益性的。主要以营利为目的，以经 营短期和长期存款、发放尽可能多的贷款为主要业务。 按照我国商业银行法第2 条的规定，我国的商业银行，是依照公司法和商业 银行法设立的，以吸收公众存款、发放贷款并办理结算等业务为目标的企业法人。“在我国， 商业银行可以划分为三种类型：第一类，国有商业银行，包括中国工商银行、中国银行、中 国农业银行和中国建设银行；第二类，全国性商业银行，包括交通银行、中信实业银行、光 大银行、民生银行、兴业银行；第三类，地区性商业银行，包括深圳发展银行、浦东发展银 行、广东发展银行、招商银行和城市合作银行等。”8 “中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法，第2 条：本办法 所称中资商业银行包括：国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和城市信用社股份 有限公司等。”9 本文仅就广泛意义上商业银行是包含一般商业银行、邮政储蓄、城市信用合作社和农村 信用合作社、等多种金融机构形式的总称。 二、商业银行的法律性质 从商业银行的概念中，可以得出商业银行的法律性质主要体现在以下方面： 6 m a c m i l l a nd i c t i o n a r yo fm o d e n le c o n o m i e s ，3 e d ，19 8 6 ，p 6 9 ，李玫主编：银行法概论，对外经贸大学出版社，2 0 0 4 年8 月第一版，第1 5 5 页。 s 李玫主编：银行法概论，对外经贸大学出版社，2 0 0 4 年8 月第一版，第1 5 5 页。 9 h t t p ：w w w c b r c g o v c n g o vv i e w _ f d c e l a d 3 6 4 8 5 4 a 3 e b f 3 9 8 6 6 9 6 8 3 0 3 9 4 e h t m l ，最后入网时间，2 0 1 2 年2 月1 0 日 1 0 首先，商业银行是企业。商业银行与一般的工商企业相同，是一种以盈利为其主要目的 组织。因此它须依法设立、依法经营、按章纳税、自负盈亏、自担风险。西方学者萨缪尔森 认为，“商业银行是作为一种企业的银行，和其它企业非常相似，它们被组织起来是为了它们 的所有者赚钱”1 0 。在我国商业银行法中也明确规定商业银行是企业法人，确认了商业银 行的企业性质。 其次，商业银行是金融企业。商业银行是一种特殊的企业，其主要的经营对象是货币资 金。一般的工商企业则主要从事一般商品的生产和流通，而商业银行经营对象却是金融负债 和金融资产；一般的工商企业经营的好坏几乎只影响到该企业的股东和与之相关的相对债权 人，而商业银行的经营好坏可能影响到整个金融业甚至是整个国家稳定。正是基于商业银行 的如此大的影响力，所以一般的国家对商业银行的整治和监督要比对普通企业法人的规范多 很多。 最后，商业银行不可否认是一种较为特殊的现代金融企业法人；当然现代金融企业包括 多种形式：证券公司、保险公司、融资租赁公司、财务公司等等。与这些金融类的企业比较， 商业银行经营的范围更广泛、业务更综合且功能也更齐全。而其它的非银行业的金融企业的 业务范围相比较来说的狭窄，业务的方式也相对来说比较的单一化。不过，随着近年来西方 金融管制的相对放松，各种金融企业( 银行业和非银行业) 相互问业务范围逐渐的交叉起来 了，当然同时他们的在各方面的竞争也日趋加剧，相互间的差别也在目益缩小。但，一般来 说，商业银行凭借其雄厚的经济实力，仍然在各国的金融体系中保持着极为特殊重要的核心 的，甚至是垄断的经济金融地位。 第二节商业银行市场退出的界定 一、商业银行市场退出的定义 现目前，我国学术界对商业银行市场退出还没有权威的界定，现行的金融法规中也没有 明确定义。有学者认为：“市场退出是通过运用法律手段，终止有问题银行机构的法人地位的 一种极端的处理方法。”有的学者则认为“商业银行破产是一种状态、一个过程、一个法律 行为和程序。”1 2 由于商业银行本质属性的特殊所致，也有学者对其市场退出作了与一般公司不同的解释： m 萨缪尔森诺德豪斯：经济学第1 2 版，北京：中国发展出版社，1 9 9 2 ，4 4 3 4 4 4 。 1 1 阙方平：问题银行的市场退出：几个相关问题研究，金融研究2 0 0 1 年第l 期。 1 2 隋永华：国际金融市场商业银行强制性退出法律制度研究大连海事大学硕士毕业论文，2 0 0 5 3 。 1 l “通常情况下，当一个公司缺乏清偿能力、资不抵债时就被认定为破产。在某些国家确实存 在银行破产及清算的情况，但在日本和一些欧洲国家，出于对倒闭银行的真实或预期的系统 性的关注，在战后很长一段时间里没有宣告银行破产的实践。所以，政策制订者们采纳了一 种广义的解释：当一家银行被清算、在政府监管下与其它银行合并或获得政府的金融资助， 被认定为失败。”1 3 “市场退出机制，狭义地讲就是破产制度，对金融机构而言，即为在商业银行法和 保险法等金融立法中专章提出的终止，也可以进一步解释为金融机构由于经营不善、 资不抵债、支付困难等，根据有关法律的规定，自行宣布破产清算或被强行指令破产清算从 退出金融市场。”1 4 在中华人民共和国商业银行法第7 2 条中规定了商业银行的三种终止 方式，即解散、被撤销和被宣告破产。这里的“终止”就意味着市场退出。 因此本文将商业银行市场退出界定为；商业银行依照一定的程序停止经营、处置债权、 清偿债务、丧失民事权利能力和民事行为能力、丧失法人资格退出市场的过程，核心特征为 商业银行法人资格的终止和丧失。 商业银行市场退出从最普遍最广泛的意义上是“指商业银行丧失经营货币金融业务的资 格”。蝎 简单的进行分类，市场退出主要有主动退出和被动退出，由于本人学术水平的限制，本 文主要研究的是在被动退出也即是商业银行破产。 二、商业银行市场退出的必要性 竞争从而导致优胜劣汰是市场经济的基本市场规律，合理地及时地安排已经陷入困境中 或必然即将陷入困境中的商业银行适时地退出金融市场是十分必要的，而且也是刻不容缓的， 本文将从以下几点来进行论证： e 首先，商业银行的市场退出本身来讲是具有不可避免性的，这也是商业银行退出必要性 的根源所在地。因为在市场经济竞争的现实客观条件下，优胜劣汰的市场竞争规律必然会导 致商业银行很有可能出现需要退出的各种情形。商业银行的负债经营模式本身来讲就意味着 其高风险，而且高风险同时也就意味着经营失败有着极大可能性；因此，如果没有商业银行 的市场退出机制，那么在商业银行系统中不仅会出现过度的臃肿，进而低效，还将因为商业 1 3 s h e l a g hh e f f e r m a n ：m o d e rb a n k i n g i nt h e o r ya n dp r a c t i c e 。j o h nw i l ! e ys o n s 19 0 6 ，p 2 6 。 1 4 曾永艺、姚正春：中央银行维持金融稳定两种制度选择的博弈分析，现代财经天津财经学院学报， 1 9 9 9 年1 1 期( 总第1 1 7 期) 。 1 5 本文关于商业银行退出的概念是在借鉴商业银行市场退出以及金融机构市场退出的概念的基础上总结而 得出。 1 2 银行处于整个经济与金融中的核心地位，从而很可能使整个金融体系甚至于经济体系都将会 处在脆弱、危机的警界线上；同时银行风险的高传染性和强负外部性，单个银行的流动性风 险可能导致银行的系统性风险，甚至可能连带着经济的其他方面一起崩溃。1 6 其次，维护金融业有序竞争的需要。公平合理的竞争是金融业稳健发展的内在要求和内 在的动力，通过合理竞争，可以使其形成对金融机构一种压力，进而演进为激励金融机构提 高经营管理水平，增强核心竞争力的动力。但，如果是在一种过度的行政保护的制度下，缺 乏效益和效率的金融机构无需也无法退出市场，甚至还会得到政府多方救助措施，以此救助 条件来稳固自己，从而与健全的金融机构展开恶性的竞争。这必然可能会影响到金融机构之 间竞争的公平性、合理性，从而破坏金融业的竞争机制，甚至损害整个市场经济的竞争的活 力，最终可能出现国家经济水平的降低。 复次，提高金融市场配置效率的需要。有市场进入就有市场退出，当然必要的市场退出 是市场经济中的正常且合理现象。某些金融机构市场失败，说明其运行机制和管理机制已不 能适应市场经济的客观要求和客观现实，让其有序的退出市场，可以更好地配置有限的、稀 缺的金融资源。 最后，增强风险意识维护市场规则的需要。市场规则是市场经济中市场法则的具体体现， 它通过投资者的行为选择，对会融机构施加必要的压力，从而维护市场的高效率运行。 例如： 债权人可以很顺利地通过从低效率的会融机构中转移出其存款，从而给金融机构以惩罚。市 场规则发挥作用的必要前提是投资者和经营这必须具有较强的金融风险意识，这就必须遵循 让经营失败的金融机构能及时、有序的退出市场的原则。因为遵循此原则才能让金融机构的 股东、经营者、债权人以及相关利益享有者有以必要的约束；这样最终才能起到加强市场有 限的金融资源的合理重组，为及时准确的调整金融结构，深化金融体制和机制的改革创造必 要的前提性条件。 商业银行市场退出的价值 但现目前，在我国，无论是监管当局，还是商业银行最主要的资本金来源的存款人( 主 要的债权人) 对于商业银行退出的准确认识与市场经济发达的国家相比都存在一定的差距， 大家都还不能正视商业银行退出这一现实问题。甚至现今政府监管当局都认为避免商业银行 退出是自己的职责，他们认为商业银行退出必将给经济和社会带来不可避免的危机与动荡。 但如果政府对缺乏效率的商业银行进行过度的行政救济和保护，不让其及时的退出市场，甚 1 6 阎维杰：金融机构市场退出研究北京：中国金融出版社，2 0 0 6 年版，6 1 页 陈建华：金融监管有效性研究，中国金融出版社，2 0 0 2 年版，1 2 3 页。 1 3 至还让其在得到多方救助的情况下与健全的金融机构展开竞争，必然会影响银行业竞争的公 平性与合理性，破坏商业银行竞争机制。1 8 由于政府监管当局会对于商业银行市场退出的隐性 的资产担保，存款人因此缺乏足够的风险意识和必要的监督意识。但是随着我国市场经济的 快速和深入的发展，尤其是以商业银核心的金融业的全面开放，商业银行市场退出这一残酷 的现象将不可避免而且在不远的将来很可能发展成为很“正常”的现象。良好的商业银行市 场退出机制是各国的金融风险的“防火墙”；如若不能且不去理性的正视它，不将它视为如商 业银准入、运营一样正常的现象，不将商业银行的准入、运营与退出视为商业银行完整的生 命线，那么必然将会影响到对商业银行的监督和管理以及存款人和商业银行自己对于各种可 能出现的风险的及时的预见、关注、管理、控制，很可能造成社会经济和生活的巨大的动荡 和混乱。 商业银行退出的必要性最大的功能就在于宣告商业银行退出的正当性和合理性，降低商 业银行及其他利益相关人对国家信誉的依赖和国家隐性资产担保的依赖，增强自身的风险意 识与风险控制能力和风险化解能力，提高银行业间的资源配置效率。 第三节监管机构和其他商业银行破产组织机构的关系 商业银行市场退出不但需要缜密而且完整和有效的法律体系作基本的支撑点和依据，也 更是需要有绝对权威的机构介入、组织、管理、主持并监督整个破产过程，其中可能参与的 机构主要包括中国人民银行、银行监管机构、法院和存款保险机构。但究竟应该由谁来主导 和监管整个银行破产过程呢? 由此银行市场退出制度理论上产生了所谓的“主管当局的选择 问题”。学术界一般都认为，在处置银行市场退出的问题中，法院司法权的运用和监管机构行 政权力的介入都是不可或缺的；因此又引发了另一问题：司法权与行政权是否冲突及如何协 调? 本节就此问题进行分析。 一、银行监管机构的功能决定了其在商业银行市场推出的地位 ( 一) 银行监管机构的基本功能 银行监管是指为了维护银行业的健全稳定发展，防止金融秩序紊乱，对银行机构及其业 务活动实施的，以构建公平竞争的市场秩序，保护投资者及存款人利益，实现金融资源优化 配置的监督和管理活动。银行监管机构珀，就是指担负着银行监管职责的机构。 1 8 张曦：论我国商业银行的市场退出监管北方工业大学学报，2 0 0 4 ，1 6 ( 4 ) ：6 3 6 7 。 1 9 世界各国现行的银行监管制度结构考察，一国的银行监管机构分为两个层次：第一层次是银行主管机关， 主要有财政部、中央银行和另外一个独立的政府部门三类，它们不直接介入银行破产的实施过程，通常负 1 4 考察世界各国的银行监管体制，可以得出：由于各国的金融业和银行业的体质不同，监 管体制相应的不同，银监机构的设置也不一样；但大体的情况包括以下两种类型。 单一体系监管模式：由单一的中央级别的机构或部门甚或是专门的监管机构负责银行业 的日常监管。单一监管模式典型的国家是英国。从1 9 7 9 年英国建立正规的金融监管体开始， 英格兰银行是英国的银行业监管机构；1 9 9 8 年英格兰银行法明确的规定新产生的监管者 一一金融服务管理局( f s a ) 将接管英格兰银行的银行监管权，最后英格兰银行只能继续履行它 中央银行职责，预留的责任是货币政策的制定和整个金融稳健运行的基础管理。 多头监管模式：一个国家内部存在着较多的履行银行监管职责的部门或者机构，它们在 对银行业的监管中发挥各自不同作用。美国就是这样的模式，实行双重银行体系，既有联邦 注册银行又有州银行，不同的监督管理管部门负责监不同的银行。 综上可得知：虽各国银行监管体制大有不同，但银行监管机构一般都会承担着共同的功 能，这些功能包括：一是市场准入的监管，( 把握明确银行进入金融体系的各项具体的要求和 相应的条件，准确及时的作出审查和审批的结论，最后能及时的核发相关的银行业营业许可 证件等) ；二是在银行营运中的风险监管，即对银行在经营中的各类风险给出准确及时的评估 和有效的监控，具体来讲主要是( 最低实收资本金、资本充足率、资产负债比例等方面的管 理和监督) ；三是业务监管，就是对银行日常的业务经营种类、经营范围和经营合法合规性进 行监管；四是市场退出监管，即对银行变更、兼( 合) 并、破产倒闭( 被动型破产) 以及对 违规违法的银行中止经营权的监管，注意的一点是包括撤销银行营业许可证的监管。 ( 二)比较研究各国银监机构在商业银行市场退出中的重要作用 银行监管机构对商业银行的日常运营监管中而具备了相当的银行专业技术以及极为丰富 的实践经验，其能够及时而准确的获取大量的有用信息( 信息不对称和信息不完全的机率会 低一些) 而且能对在具体的时间点上介入银行的管理作出准确而合理的判断。基于上述的原 因，世界绝大多数的国家的立法者经审慎考虑和研究后都及时的赋予银行监管机构在商业银 行市场退出的问题上行使广泛的职权，( 决定银行何时正式的破产、如何启动商业银行的破产 程序、组织银行的清算组并成为破产银行的监管人，直接接管银行重整或清算程序等等) 。 在美国，一般企业的普通破产程序的启动权一般可以直接由债权人或债务人享有并行使， 但商业银行破产程序的启动权却排他性地直接授予了银行监管机构，即银监机构独占性的享 有了银行破产程序的启动权。在1 9 9 1 年之前，银行的主要监管者可以排他性的决定银行是否 进入破产程序以及什么时候启动破产程序。但，鉴于州银行监管机构总是“故意”拖延宣告 责制定相关政策；第二层次是银行监管的执行机关，具体负责监管政策的执行和对银行经营行为的监督管 理，并参与银行破产的整个过程，也即本文所称的银行监管机构。 1 5 州银行破产时机，最终，在1 9 9 1 年国会决定并明确赋予联邦存款保险公司关闭其所保险的任 何存款机构的最终决定权力。 在法国来讲，银行委员会则被赋予了诸多监管权力，其可向银行发出警告通知，建议遵 循银行管理法律法规或者及时矫正管理方式；能够发布禁令要求：银行必须采取必要且适当 的措施来尽快恢复正常的运营状态或修改他们的日常管理和经营模式；尽量的消减所持有的 高风险资产，或及时通过在证券市场上增发资本、公开的发行公司的次级债券等方式重新及 时的注入必要的资金；限制甚或是禁止银行从事某类业务，暂时中止某些高级管理人员的职 务和暂停其相关业务的履行权，委任临时管理人；在必要的时间( 在短时间不能挽救问题银 行的情况下) 有权撤销银行执照并清算该银行。 “在意大利，特殊的情况是兼中央银行和履行银行监管的都是意大利银行，在1 9 9 3 年新 出台得银行法明文规定：在非人为的紧急的情况下或者银行严重且故