（民商法学专业论文）商标权担保制度研究.pdf

硕士学位论文摘要 摘要 商标权担保是指以商标权为标的作为债权的担保，在债务人不履 行债务时，债权人有权以该商标权依照法律规定优先受偿的制度。经 济的不断发展，传统的担保资源已经不足以满足市场竞争的需求，大 量的金融贷款面临着担保乏力的信用风险。商标权担保制度的研究具 有巨大的理论和现实意义。商标权担保的方式除了传统的质权形式， 还有财团抵押与浮动抵押，两者各有利弊，其共同点在于都极大地促 进了企业融资的效率，为商标权的担保融资开辟了一条方便有效的途 径，值得我国借鉴。我国担保法规定了商标权担保适用质押制度，这 种不转移占有和以登记生效的商标权质押制度有类似于抵押性质。在 分析商标权质押的根源、抵押权的本质以及发展趋势的基础上进行了 商标权是否可以适用抵押制度的法律探讨。商标权具有不同于其他质 权标的的特征，商标权从注册到转让一系列完善的登记制度使得其可 以成为抵押权的标的。本文的最后探讨了商标权质押的设立条件、登 记生效的程序以及商标权质押关系中各方当事人的权利义务问题。研 究了商标权评估的基本方法和基本原则及商标权质权实现的条件和 方式。针对商标权质押可能存在的风险以银行为例提出了质押风险防 范与救济、商标权保险制度的引入以及商标权抵押担保的资产证券化 的制度构想。 关键词：商标权担保，权利抵押，权利质押 h 1 硕士学位论文a b s t l h c t a b s t r a c t b r a n dr i g h tg u a r a n t e ei sas y s t e mt h a to b l i g ec a r la c t u a l i z eh i sr i g h t o nt h i sb r a n dr i g h tw h e no b l i g o rd o n tc a r r yo u th i so b l i g a t i o n w i t ht h e d e v e l o p i n go fe c o n o m i c s ，t r a d i t i o n a lg u a r a n t e er e s o u r c ec a n ts a t i s f yt h e d e m a n do fm a r k e t 1 0 t so ff i n a n c el o a nc a n tr e a c hi t sa i m t h er e s e a r c h o nb r a n dr i g h tg u a r a n t e eh a sg i g a n t i cs i g n i f i c a n c eo ft h e o r e t i c sa n d p r a c t i c e b e s i d e st r a d i t i o n a lm o d e p l e d g e i tc o n t a i n sc o n s o r t i u m m o r t a g a g ea n df l o a t i n gm o r t a g a g e ，b o t ho ft h e mh a si t s m e r i ta n d s h o r t c o m i n g ，b u tt h e ye n h a n c et h ee f f i c i e n c y o ff i n a n c i n g 1 1 1 e y i n a u g u r a t ean e ww a yf o rb r a n dr i g h tg u a r a n t e e a c c o r d i n gt os e c u r i t y l a w ，b r a n dr i g h tg u a r a n t e es h o u l db et h es a m ew i t hp l e d g e , b u ti ti s s i m i l a rw i t lm o r t a g a g eb e c a u s ei tn e e de n r e g i s t e r b u tt r a n s f e rt h es u b j e c t m a t t e r o nt h eb a s eo f a n a l y s i st h a tc o n t a i nt h ef o u n d a t i o ns t o n eo f b r a n d r i g h tp l e d g e ，t h ee s s e n c ea n dt h et r e n do fm o r t a g a g e ，a u t h o rd i s c u s s e d t h eq u e s t i o nw h e t h e rb r a n dr i g h tc a nb et h es a m ew i m m o r t a g a g e a s b r a n dr i g h th a sp e r f e c te n r e g i s t e rs y s t e ma n di td i f f e rf r o ms t o c kr i g h t ， b r a n dr i g h tc a nb et h es u b j e c tm a t t e ro fm o r t a g a g e i nt h ee n do f a r t i c l e ， a u t h o rd i s c u s s e dt h ei n s t a u r a t i o n c o n d i t i o no fb r a n dr i g h tp l e d g e ，t h e p r o g r a m m eo fr e g i s t e r a n dt h er i g h ta n do b l i g a t i o n a m o n gp a r t i e s b e s i d e s ，a u t h o rr e s e a r c h e dt h eb a s a lw a y sa n dp r i n c i p l e so fb r a n dr i g h t e v a l u a t i o n ，t h ec o n d i t i o n sa n dm a n n e r so fi m p l e m e n to fp l e d g e c o n t r a p o s i n gt h ei m a g i n a b a l ev e n t u r e ，a u t h o rt a k e db a n k sa s 锄e x a m p l e ， p u t e df o r w a r dt h ed e s i g no ft h em e a s u r e sf o rk e e p i n ga w a yv e n t u r e ， i m p o r t i n gt h es y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ti n s u r a n c ea n da s s e t s s e c u r i t i z a t i o no f b r a n dr i g h tp l e d g e k e yw o r d sb r a n d r i g h tg u a r a n t e e ，r i g h tm o r t a g a g e ，r i g h tp l e d g e w 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说明。 作者签名：t 日期：如夕年占月1 日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文； 学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：弘t 导师签 i po 醐。7 鲥刖日 硕士学位论文 引言 引言 知识产权担保融资，是资本经济发展到相当程度后的必然结果。纵观历史， 有形财产在各国一直是最重要的担保资源，动产质押、不动产抵押是财产担保最 为主要的手段，尤其是不动产抵押成为各种担保方式之首，享有“担保之王”的 美誉。但是，随着经济的发展，知识经济的到来，传统的担保资源已经不足以满 足市场竞争的需求，大量的金融贷款面临着担保乏力的信用风险。而无形资产在 经济发展中越来越发挥着举足轻重作用，相对当今世界各国对无形资产的重视与 利用，我国金融市场和资本市场对无形资产却持冷漠态度，特别是通过知识产权 担保融资难已经成为中小企业发展的一个瓶颈。在知识经济的年代，无形资产具 有巨大的商业竞争价值，商标权就是一种能够为权利人带来超额利润的无形财 产。在某种程度上可以说一个企业商标的经济价值决定了一个企业在市场中的竞 争力。然而，与世界知识经济高速发展不相适应的是，我国商标权担保制度相对 滞后。由于我国担保法对商标权担保制度规定过于原则、可操作性不强，造 成了实践中以商标权设定担保的实例并不多见。因此，在无形资产融资难的今天， 如何明确商标权担保的设定、担保的方式、完善担保的风险防范机制等已成为商 标权担保实践的重要命题。 碗l 学位论文 第一章商标权担保制度的脱状 第一章商标权担保制度的现状 1 1 商标权担保的相关概念 众所周知，担保作为一个法律概念可以理解为以第三人的信用或者以特定财 产保障债务人履行债务，保障债权人实现债权的制度。担保最常见的两种方式即 为抵押与质押。抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作 为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，将该财产折 价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。所谓质押，是指以担保债权为目 的，而由债权人占有债务人或第三人移交之物，于债务人逾期未作清偿时，得就 该物的价金优先受偿的一种物上担保制度。 从担保这一法律概念不难看出，作为担保物权标的的不仅包括有体物，还包 括权利。而权利的担保方式同样的被分为了权利抵押与权利质押两种，所谓权利 抵押，是指抵押人以其享有的可以转让的财产权利作为抵押的标的物而设立的抵 押。从各国民法的规定来看，权利抵押不是立法概念而是学理概念，它通常以用 益物权为标的，立法上一般不就权利抵押规则作出具体规定，而是准用抵押的一 般规定，故权利抵押又称为准抵押。 而权利质押是指债务人或者第三人以其可 转让的财产权利移交给债权人占有，作为质押的标的物而设立的担保制度。这里 适用于质押的权利是指可以由质权人加以控制并具有财产性质的标的，包括商标 权在内的知识产权就是一种权利质押。 1 2 商标权具有“可担保性” 担保的目的在于保障债权得到实现，一项权利之所以具有“可担保性”能够 进入担保物权的视野主要是看这种权利是否具有以下两个要件：l 、这种权利必 须具有财产性。担保物权的实现其实质在于担保标的物的交换价值，只有当某种 有体物或者无形财产具有了交换价值才能担保债的履行或者进行融资。因此用来 设定担保的权利必须具有财产性，诸如生命权、健康权、名誉权、等人身性的权 利不能成为担保物权的标的。2 、这种权利必须具有可转让性。对于担保物权来 说，一项权利具有财产性，但是不能自由流通无法转让，同样是不能实现债权的 。蔡永民著比较担保法北京大学出版社，2 0 0 4 5 6 。蔡永民著比较担保法北京大学出版社，2 0 0 4 1 9 4 。谢在全著民法物权论中国政法大学出版社，1 9 9 9 7 3 9 2 硕士学位论文 第一章商标权担保制度的现状 优先受偿的。具体而言，不具有可转让性的权利不外乎以下几种：l 、依法不得 转让的权利。例如人身损害赔偿请求权、抚恤金请求权等权利，虽然都具有财产 性内容，但由于与人身不可分离不可转让。又比如土地所有权也是法律明文规定 不能转让。2 、依其性质不得转让的权利。诸如人身性质的权利以及基于特殊信 任关系或者特定身份关系而产生的债权。3 、权属不明或者存在争议的权利也不 得转让。这些权利使得在危及债权的情形下，无法通过变卖、拍卖等方式实现债 权的优先受偿而不能设定担保。 本文的商标权仅指商标专用权，即商标所有人在法律规定的有效期限内，对 其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利。 商标权是一种无形财产权，具有相当的经济价值这是毋庸置疑的。商标伴随产品 的投入市场、宣传销售，反复使用，起着区别生产服务者，指示商品来源，保证 商品质量，广告宣传等多种功能。它凝结着商品的质量和信誉，可以为企业带来 无法估计的经济利益。从某种意义上说，商标已经成为现代企业生命的依托。商 标经过法定程序注册，商品的生产者或者服务的提供者从而享有了商标专用权。 这种权利当然的具有财产性与可转让性，那么以商标权为标的进行担保融资就有 了相应的法理基础。 1 3 商标权担保的必要性 知识经济是以无形资产投入为主的经济。专家认为，随着信息时代的到来， 知识经济的飞速发展，作为知识形态存在的特殊资源无形资产在企业资产中 的比例将超过5 0 ，。“据有关资料显示，美国目前众多高技术企业中，知识产 权类资产已超过了总资产的6 0 ”。o 无形资产将是企业占领未来市场的至胜法 宝。商标权不仅可以为企业带来巨大的经济利益，还标志着一个企业甚至于一个 国家的信誉和管理水平。对一个企业来说，商标意味着企业形象、产品质量以及 发展潜力的综合象征。尤其是有重要影响的驰名商标是推动经济快速发展的强大 动力，市场竞争归根结底是质量与品牌的竞争，而质量竞争又是通过品牌竞争来 实现的。国际品牌顾问公司汉城分公司真永理事对“品牌”这样界定：“品牌是 企业拥有的最大无形资产，品牌是节约企业市场活动费用的有效手段；品牌是增 加企业收入核心要素；品牌是市场竞争优势的代表；品牌带给消费者的是超过商 品本身的满足感；品牌效应形成了消费者对于商品的忠诚，品牌是创造健康社会， 。郑成恩，韩秀成知己知彼，打赢知识产权之战知识产权出版社，2 0 0 0 1 7 7 。罗育中，易继明论我国高技术产业中的知识产权中国法学，2 0 5 硕士学位论文 第一章商标权担保制度的现状 健康经济和健康消费的源泉。”。现代意义的商标不再是一种区分性工具，而已 经成为了各企业为占领市场的一种策略性工具，商标的竞争优势从根本上决定了 企业的价值和前途。而国际竞争的日益激励也必然要求我们提高商标权意识，加 快品牌创新做强的步伐。 同样，经济的发展，企业的进步不仅需要无形资产而且更要利用无形资产。 “经济是否发达，与其所提供之融资手段是否完备有重大之关联”。 从我国目 前的情况来看，大多数企业是以房地产作抵押或者以机器设备等动产作抵押来进 行担保贷款的，然而，对于一个企业来讲，其固定资产必然是有限的，尤其对于 迫切需要资金的高新企业来说融资甚至成为企业成败的关健。而与之不相适应的 是，这些企业尽管可能享有巨大的无形资产，即很难发挥它们的担保融资功能。 建立良好的商标权担保制度，无疑会使商标权的担保功能得到应有的发挥，为企 业扩大生产拉动经济增长提供资金基础，与之同时，通过这种反作用力它也使得 无形资产的功能越来越受到整个社会的重视。 1 4 商标权担保的优越性 1 4 1 商标权不同于著作权的特征 在我国，可以用于权利质押的知识产权包括可以依法转让的商标权、专利权 以及著作权中的财产权。首先，我们来看在担保法领域商标权不同于著作权的特 征。著作权是指著作权法所确认的文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某 种形式复制的作品的作者或其他著作权人，在法定期限内对其作品所享有的权 利。 而能够成为担保标的的仅限于著作财产权，包括复制权、发行权、改编权、 翻译权、汇编权等。众所周知，著作权一般自动产生，作品一经完成作者即享有 著作权，不需要经过注册登记，而商标权的取得则不同，它必须经过申请、审查、 公告等一系列的法定程序后，最后由商标局将该注册商标按地区、所属注册人的 名称和使用的文字、图形，分别登入到商标注册薄、卡片和档案，再向申请人颁 发商标注册证。此外，商标权的许可作用以及转让都必须到相关登记机关进行登 记备案。著作权的取得以及使用均无需进行注册登记，如果单纯为了迎合担保制 度的公示要求而重新建立起一套登记制度，就极大的增加了担保的费用，在法律 制度的设置上是不效率的。 。参见知识产权报，2 0 0 0 5 谢在全民法物权论中国政法大学出版杜，1 9 9 9 7 5 7 o 刘春茂主编知识产权原理知识产权出版社，2 0 0 2 7 5 4 硕士学位论文第一章商标权担保制度的现状 1 4 2 商标权不同于专利权的特征 其次，我们再来分析商标权与专利权在设定担保之上又有何不同。专利权是 指国家专利行政部门授予专利申请人在一定期限内对其发明创造所享有的独占 权。专利权的客体为发明创造，一般包括发明、实用新型和外观设计。专利作 为一种新的技术思想或技术方案，总是致力于解决相关领域内的实际问题，专利 技术在企业的生产经营中可以转化为现实的生产力，可以创造出巨大的经济效 益。可以说一个企业拥有越多的专利技术，就意味着它在竞争中占领了更广泛的 市场，企业是专利的创造主体之一，但并不是每个企业都有自己的专利技术，实 际中也只有那些拥有自主知识产权的大型企业才较多的拥有自己的专利技术。与 此不同的是，无论是制造业还是服务业，大型企业还是中小企业却都可以拥有自 己的商标，商标的适用范围比专利要广得多，因此，通过以商标权担保融资对中 小企业的意义尤为重大。另一方面，虽然专利权与商标权的取得都需要经过登记 始得成立，理论上来说这两种权利都是可以成为质权标的的，但由于专利权不同 于商标权的另一特性使得这一问题变得不那么“名正言顺”了。即与商标权相比 较，专利权是一种短期的权利。尽管法律都规定了商标权与专利权的时间期限， 甚至于发明专利的时间期限比商标权的有效期限还要长，但是我们可以看到商标 权是可以无限续展的，只要商标权人愿意继续使用商标他就可以通过继展而永久 的享有这项权利，而专利权却不存在在续展的问题，一但法律规定的期限界满， 出于社会公共利益的考虑此项专利就必须进入公有领域。即使我们规定以知识产 权担保融资一般都采取短期担保( 1 3 年) 的形式，我们也不难发现，专利技 术的更新速度之快使得我们很难对它进行正确的评估，往往一项专利技术的价值 在一个很短的时间内就会发生巨大的跌伏。商标则不存在这样的问题，相反，通 过企业对商标的反复使用、宣传而逐渐形成了企业自身的品牌文化，商标权会变 得“越老越值钱”。这样在评估的过程中就不会因为担保物价值的现实减弱而危 害到债权的实现。由此，我们可以说商标权担保融资比其他知识产权担保融资的 适用范围更广，尤其对于中小企业融资难的现实状况下，以商标权设立抵押融资 具有更为深刻的实践意义。 1 5 我国商标权担保制度的现行立法 通过上述对权利担保的阿述，我们发现对商标权担保采取何种方式似乎已经 不成为一个问题，大陆法系许多国家通过动产和不动产的划分标准将包括商标权 。刘春茂主编知识产权原理知识产权出版社，2 0 0 2 3 3 7 硕t 学位论文第一章商标权担保制度的现状 在内的知识产权拟制为动产范畴，并将之纳入权利质押的体系之下。我国担保 法同样采用了这种划分标准，明确将包括商标权担保在内的知识产权担保一并 规定在第四章“质押”第二节“权利质押”之中，即担保法第7 9 条规定， “以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与 质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日 起生效。”形成了我国的“商标权质押法律制度”。在实践中，至2 0 0 6 年底财政 部、国家知识产权局联合下发了通知，知识产权可作为无形资产通过评估后向银 行抵押贷款，目前北京市交行已经在中关村和几家企业签订协议。国家知识产权 局副局长邢胜才表示，正在逐步试点将知识产权作为无形资产，通过评估后向银 行抵押来取得创业的资金。“对无形资产就是知识产权进行评估，根据有多大市 场前景，能够值多少钱，可以多少资金为基础向银行抵押。我们希望是慢慢覆 盖。 国 。中国担保法律同，丛鲤；z ! 坚：竖i 业! 鲤：! d 地b 垒煎g ! 堑! i ! 丝翌呈q 煎l1 2 1 1 2 鳗4 ：垒1 2 2 0 0 7 1 6 硕士学位论文 第二章商标权质押制度 第二章商标权质押制度 2 1 商标权质押担保的现状 2 i 1 商标权质押担保的理论尴尬 商标权质押是我国目前担保法规定的实行商标权担保融资唯一形式。质 押制度形成于罗马法时期，它是指由债权人留置债务人或第三人交付的质物，并 在债务人给付延迟时，出卖质物以实现债权的一种制度。质押与信托相比较，只 转移标的物的占有而不转移其所有权。转移占有使得质押具有了留置效力从而保 障了交易安全。因此，转移占有成为了质押制度的精髓，“除非质权人将质物置 于自己的直接占有之下，否则不能建立任何质权。”o 而抵押则没有这样的要求。 这即是质押与抵押的根本区别所在。以转移占有为标准的划分方法出发，我们不 难得出权利质押与权利抵押的根本区别同样在于权利人对标的权利的约束。理论 界关于权利质押的留置效力的体现有两种观点，一种观点认为权利是一种观念上 的抽象概念，权利质押并不是要对权利本身进行转移占有，而只需要对具有表征 性的权利凭证进行转移占有即可。另外一种观点认为权利质押的“转移占有”概 念不是实体上的留置，而是观念上的留置。国即质权人对标的权利有实质的控制 力而出质人实际上已经丧失了任意处分标的权利就构成了权利的“转移占有”。 下面我们将对这两种观点在商标权领域做深入分析。 首先我们来分析上述权利质押理论关于“转移占有”的第一种观点，商标权 质押是否以转移商标权凭证即商标注册证书为必要。我国担保法第7 6 条规 定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约 定的期限内将权利凭证交付质权人质押合同自权利凭证交付之日起生效。”即 如果要以票据、债券，仓单、提单等设立权利质押就必须以交付权利凭证为生效 要件。但法律并没有将商标、专利等知识产权涵括在内，其原因就是商标注册证 书并非流通证券，出质人向质权入交付商标注册证书实践中并没有多大意义。史 尚宽先生认为，专利证书与债权证书不同，债权证书表示债权的存在，而专利 证书并非表示权利，理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。国 出于保障质权人的利益，有学者提出在以商标极电质的情形下应当要求出质人向 o 德 罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯g 莱塞德国民商法导论中国大百科全书出版社，1 9 9 6 2 0 4 o 钟青著权利质权研究法律出版社，2 0 0 4 7 3 o 唐文娟论权利质押之重新定位重庆工商大学学报，2 0 0 6 2 7 顿： 学位论文第二章商标权质押制度 质权人转移商标注册证书的占有，但在实践中是难以成立也没有必要。 其次，我们再来看第二种观点即质权人对标的权利有实质的控制力而出质人 实际上已经丧失了任意处分标的权利就构成了权利的“转移占有”。质押理论转 移占有的后果为“质物不为使用”。从这种观念上的“占有”理论出发，将商标 权出质以后，商标权实际已为质权人所掌握，出质人丧失了任意使用和处分商标 权的权利，但是这一结论显然不符合物权法中的物尽其用原则。就出质人而言， 由于商标权设质而导致不能享有完全的商标权利，其使用收益权必将受到一定的 限制，而商标的保值增值是通过商标的反复使用流通来完成的，出质人的上述权 利受到限制势必会影响商标的生命力，减损无形资产的价值。即使出质期日j 届满 权利恢复到圆满状态，权利人在出质期间的损失也无法弥补。同样，对质权人来 说，质权人的目的在于支配商标权的交换价值而不是权利本身，而商标权是具有 专属性的，只有置于出质人之下才能发挥其最大的功能，限制出质人对商标权利 的实施，反而会影响到出质人的偿债能力，实际上对质权人更为不利甚至会造 成担保债权无法实现的恶果。 质押设立的前提为转移标的物的占有。质押理论的精髓即在于质权人对标的 物享有实质的控制权。从其他质权标的来看，例如票据权利，通过转移票据凭证 完成标的物的转移占有，质权人就对此权利享有了实质的控制权，但是商标权由 于其自身的性质是无法完成这一移转过程的。这就是商标权质押制度在理论上不 可避免的尴尬。 2 1 2 商标权质押担保的实践困境 从实践中来看，自我国担保法施行以来，以权利进行质押的绝大部分是 证券权利，以知识产权质押的实例少之又少。主要是因为商标权质押缺少具体的 规范性文件以及各大银行也缺乏成熟的操作经验，大多数银行往往在法律的大方 向之下按各自的理解进行实践操作，从而造成了商标权质押业务的混乱。从现实 出发，造成商标权质押融资难的原因主要有以下几个方面： l 、商标权价值不易确定。评估是商标权抵押的重要环节，它直接关系到知 识产权抵押的设定及实现，对质押双方当事人都有至关重要的意义。商标权是一 种智力成果，是一种没有形体的精神财富，其本身的价值需要专业的评估机构来 进行确定，但我国目前欠缺完善的知识产权评估制度，没有形成统一的评估标准。 2 、商标权本身的价值是处于波动状态的。商标权的价值是随着企业的经营 策略、广告宣传、行政管理等各方面因素的影响而呈波动状态的，并且这些因素 都非抵押权人所能控制的，当企业经营良好时，商标的价值会大幅度攀升，当企 8 硕士学位论文 第二章商标权质押制度 业经营不利时，商标的价值就有可能一落于丈。 3 、质权的实现方式的限制。质权的实现表现为对标的物的优先受偿，所以 作为质权标的的“物”必须要具有流通性，由于商标权是一种无形资产的特性其 流通性不及动产，而我国目前知识产权市场还没有完全的建立起来，使得质权人 以商标权变现实现债权受到一定的限制。 4 、银行对商标权质押缺乏成熟的操作经验。因为无形资产的不稳定性，使 得很多银行对商标权质押担保的方式十分谨慎，随着知识产权意识的提高，目前 国内很多地方的银行也逐步开展了以商标权质押贷款的业务，但由于法律条文对 此规定得十分笼统，各银行操作起来缺乏统一的依据，“各自为政”的情形之下 势必造成了商标权质押贷款业务的混乱。 2 2 商标权质权的设定 2 2 1 商标权质权设立登记 物权公示原则是担保物权制度要遵循的基本原则，尤其对抵押担保来说，物 权公示一直都是抵押担保制度的核心问题之一。罗马法时期的抵押制度被称为是 “一种极危险的物的担保”o 从各国担保制度的立法来看，一般都以登记作为 抵押物权变动的公示方式。担保登记的效力，主要存在对抗主义和生效主义两种。 对抗主义不把登记作为物权变动的必要要件。未依法进行登记的抵押权只是不具 有社会公信力，不能对抗善意的第三人，但并不影响权利本身的设定。生效主义 则把登记等法定的公式方法作为物权变动必要要件，除非经过法定的登记程序否 则不能成立抵押权。从我国担保法第4 l 、4 3 条来看，我国现行立法采取的却是 综合了上述两种立法的混合主义，即根据物权的类别不同而规定了不同的公示方 法，对法律明确规定的五种财产采取的是生效主义，而法律规定之外的其他财产 则采取对抗主义。混合主义的优点在于，对于重要的财产与权利采登记生效主义， 可以避免纠纷的产生，保障交易安全以维护公共利益，对于非重要的财产和权利 采登记对抗主义，可以简化抵押担保设定的程序从而降低成本，促进了抵押方式 的担保制度的发展与流通。因为商标权的无形财产特征使得债权人对质权的控制 与实现难以预测，所以笔者认为以商标权设质应该采用登记的公示方法，并且为 了减少质权人的风险负担，维护交易安全对于以商标权为质权标的而成立的质权 采登记生效主义更为妥当。 回 日】柚术譬担保物权法有斐阁1 9 5 8 1 4 1 9 硕上学位论文 第二章商标杈质押制度 2 2 2 商标权质权登记程序 商标质权登记机关应为国家工商行政管理局商标局。质权担保制度发展的最 大阻碍即是登记成本的问题，因此登记程序的正当化对质押担保制度来说尤为重 要。依照目前各国的立法，商标权质押登记程序一般经过了以下几个步骤： 1 、申请。申请应该提交商标权质押登记申请书、质押人与质权人企业营 业执照复印件、质押合同副本、质押商标的商标注册证复印件等。另外，委 托代理人办理登记的，应当提交被代理人即申请人共同的委托书。需要特别说明 的是，因为商标权是严格的时间限制的，为了保障质权人的利益，申请书还应该 注明质权的存续期间，笔者认为这一期间不宜过长，一般以1 3 年为宜。 2 、审查。国家工商行政管理局商标局在接到当事人提交的符合条件的申请 书之后，即应对申请书的内容进行审查，这是登记程序的核心环节。登记审查有 实质审查与形式审查之分，实质审查即登记机关在进行登记前，对申请材料中申 请登记的质权是否存在、形成过程，以及登记权利人与真实权利人是否相符等进 行全面审查，并依据审查结果来决定是否办理质押登记。 形式审查即登记机关 对抵押进行登记前，仅对当事人提供的有关书面材料和当事人的陈述进行表面审 查，至于质押物权的变动过程与登记之状态是否相符则在所不问。 实质审查与 形式相比，登记机关不仅要提交的书面材料进行审查还要对质押的实际情况进行 审查。实践中，由于商标权本身价值的不确定性；使得以这种标的物成立质权时 极易带来风险，因此，笔者认为对商标权质押登记的审查宜为实质审查，即不仅 要对提交的书面材料进行审查，还要对当事人实体权利义务进行审查，具体可以 包括以下几个内容：其一，申请人或其代理人是否适格。其二，登记申请文件是 否符合法律的形式要件。其三，商标权质押合同是否有效。其四，出质人是否为 商标权合法所有人。其五，商标注册证、国家工商行政管理局指定的商标评估机 构的评估报告等证明文件的真实性。此外，权利与责任是一组相对应的概念，登 记机关审查权的行使必然产生了登记错误引起的国家赔偿责任。但我国担保法对 此没有明确规定，权、责不平衡的状况必然导致了登记错误时有发生不利于质押 担保制度的发展。 3 、公告。公告是登记机关通过一定媒介将登记的申请和审查结果向社会公 众公布的行为，它并非登记程序中的必要环节。从我国立法来看，法律就并没有 规定公告为商标权质押登记的必经程序。笔者认为，公告的程序在商标权质押登 记程序中是不可缺少的一个环节，国家工商行政管理局商标局在对拟申请的质押 。陈本寒著担保物权法比较研究武汉大学出版社，2 1 1 o 陈本寒著担保物权法比较研究武汉大学出版社，2 1 2 1 0 硕士学位论文 第二章商标权质押制度 进行审查之后应该将登记的申请和审查的结果通过媒体向社会发布公告。在合理 的公告期限内，任何对登记申请有异议的人都可以提出异议申请。公告的作用可 以弥补审查可能出现的错误，并有利于商标权权属的确定，减少权利瑕疵质押的 可能性。 4 、核准登记。就商标权质押登记的内容应允许社会公众查阅，以便交易第 三人明晰商标权的权利状态。 2 3 商标权质权的效力 2 3 1 出质人的权利与义务 商标权质权的设立对出质人与质权人均会产生相应的法律上效力，具体地体 现为出质人与质权人的权利与义务关系。出质人即商标权人的权利包括；1 、不 危害债权的范围内继续使用的权利。商标权质押制度的不以权利凭证的转移为必 要要件，通过商标权设定质押担保之后，出质人即商标权人理所当然的对该标的 权利享有在不危害债权的范围内继续使用的权利。2 、提前清偿债权的权利。债 务到期之前，出质人可以以自己的财产提前清偿债务从而使商标权质权消灭，质 权人不同意的，出质人可以向第三人提存。3 、重复设质权。当商标权价值高于 被设定质押的债权时，出质人有就商标权价值的超出部分两次设定质权的权利， 但后一次质押的效力要弱于前一次质押的效力。4 、有偿转让、许可使用商标权。 从我国目前的立法来看，是禁止出质人擅自转让和许可使用己设定质押的商标权 的。但笔者认为，这一禁止性规定没有必要，首先，质权是具有追及效力的，转 让以及许可使用并不会对质权的权利态度产生影响。通过强制出质人的告知义 务，使得受让人或被许可使用人明确商标权的权利状态，在此情形之下，受让人 仍愿意与出质人达成一致，那么其对以后权利可能存在的风险就要自负其责，这 完全是民法意识自治原则的体现，法律不宣加以干涉。此外，出质人对商标权的 转让与许可使用发挥了无形资产的价值，资金变现后反而有利于债权的实现。但 这里的转让与许可使用均应该为有偿的。5 、金额返还请求权。债务到期后，根 据质押制度的相关规定，质权人可以就商标权的整体价值优先受偿，质权人在清 偿所担保的债务之后有剩余的，出质人对超过质押债权的剩余部分享有返还请求 权。 出于保障债权实现，维护交易安全的目的，商标权质权的效力在一定程度上 表现了对出质人权利的限制，义务的扩张。出质人的义务包括：1 、强制续展商 标的义务。商标权是有时间性的，我国商标法规定了商标权的存续期闻为1 0 年。 硕士学位论文 第二章商标权质押制度 在商标权质押期间，如果商标权面l 临到期的情形，出质人就有强制续展商标的义 务。2 、处分商标权的告知义务。如前所述，商标权设定质押之后不宜禁止出质 人处分商标权的行为，具体包括转让和许可使用。为了防止出质人滥用这种权利 以危害债权，必须对其克以相应的义务。即在出质人转让与许可使用商标权时必 须对相对人和质权人均要履行告知义务，使受让人或被许可使用人明确此商标权 上已经设定了质押。3 、转让及许可使用所得收益的提存义务。出质人对已设定 质押的商标权转让和许可使用所得的收益必须用于提前清偿债务或向第三人提 存。4 、保全商标权的义务。设定商标权质权之后，出质人要积极促进商标权的 保值、增值，使债权实现不至受到威胁。5 、质权消灭时，协助办理注销登记的 义务。 2 3 2 质权人的权利与义务 对出质人权利的限制实际上是对质权人权利的扩张，就质权人而言，其享有 的权利主要包括：1 、优先受偿权。就质押商标权的价值优先受偿是质权人的最 为重要的权利。这里的优先受偿包涵两层含义：其一，当债务到期时，债务人不 履行或不完全履行债务时，质权人就标的物商标权的价值优先受偿。其二，质权 人就设定质押的商标权优先于后位的质权人优先受偿。2 、收取转让及许可使用 所得收益的权利。出质人对已质押的商标权转让与许可使用所得的收益，质权人 有权取得这些收益用于清偿债务。3 、商标权质权保全权。质权人的这种权利保 全权根据不同的情况又包括了以下三项内容：其一，当作为质押标的物的商标权 的价值有明显减少的可能而足以危及债权实现的，质权人有权请求出质人另行 提供相应的担保。出质人不另行提供担保的，质权人有权对商标权进行处分以清 偿债务。其二，出质人与受让人、被许可人恶意串通，无偿或以明显低于评估价 格转让、许可使用商标权的，质权人可以主张该转让、许可使用无效，并依法要求 出质人和受让人、被许可人共同承担责任。 其三，出质人以明显低于评估价格 转让及许可使用已质押的商标权足以危害债权实现的，质权人有向人民法院申请 撤销该行为的权利。4 、代位求偿权。第三人侵害已设定质押的商标权时。出质 人又消极的不行使追索权的情况下，质权人可以以自己的名义代位行使该项权利 以及时获得应得的损失赔偿额。但是我们说的第三入侵害的须是商标权的财产 权，质权人不能代位出质人行使任何人身性质的商标权。 权利的赋予必然要求义务的履行，尽管商标权质押基于交易安全侧重于对质 权人权利的保障，但同时有必要对其克以相应的义务，以平衡出质人与质权的利 。欧阳白果知识产权担保融资的法律探讨湘潭师范学院学报，2 0 0 4 9 1 2 硕士学位论文 第二章商标权质押制度 益冲突。质权人的义务主要包括：l 、允许出质人或被许可人在原使用范围内继续 使用商标权的义务。质押设定之后并不影响出质人对商标权的权利控制，出质人 仍可以在不危害债权的范围内继续使用该权利，质权人不应该对此加以干涉，另 外，商标权质权设定之前成立的许可使用，被许可人也同样享有继续使用的权利。 2 、债务清偿到期之前，不得要求处分担保的商标权的义务。3 、余额返还的义务。 债务界期清偿，质权人可以就商标权的整体价值优先受偿，在清偿所担保的债权 之后有剩余的，质权人应该将超出债权价值的部分返还给出质人。4 、质权消灭 时，协助办理注销登记的义务。 2 4 商标权质权的实现 2 4 i 商标权质权实现的条件 质权的实现，又称质权的实行，是指质权人在债务人不发行到期债务时，依 法律规定的方式处分质押物，而使受担保的债权得以满足的行为。质权的实现是 质权担保功能实现的最为关健的环节。质权实现的条件一般包括三个方面：第一， 有效质权的存在；第二，债权清偿期界满而未受清偿；第三，对于债权的未受清 偿质权人没有过失。回而其中债权清偿期界满而未受清偿是质权实现的核心要 件。出于保护出质人在债权清偿期内对商标权权利的使用收益，质权人是不得提 前行使质权的。同时，我们又可以看到虽然债权未界清偿期，但商标权价值明显 减少以危害到债权实现的时候，法律一般特别赋予了质权人提前行使质权以实现 优先受偿。因为，如果此时仍要坚持等到债权到期再允许质权人行使权利就大大 地损害了质权人的利益，并且这种损失往往是无法弥补的。如日本民法典第 1 3 7 条规定：“于下列情况，债务人不得主张期利益：1 、债务人受破产宣告时：2 、 债务人毁灭或减少担保物时：3 、债务人负提供担保义务而不予提供时。”此外， 法国民法典第1 1 8 8 条也作了类似的规定：“如债务人破产或债务因其行为减 少依契约对债权人所提供的担保时，债务人不得要求期限利益。” 从民法的角度来说，质权的实现是否同样适用预期违约理论呢? 所谓预期违 约，是指当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的。预期违 约的后果是对方可以在履行期限界满之前行使其权利并要求义务人承担违约责 任。以商标权设定质权后债务未界清偿期之前，如果出质人以明确表示或者以自 己的行为表示不履行主合同义务的，是否构成质权人提前实现质权的理由呢? 从 合同法第1 0 8 条来看，预期违约实际上包括两种情况即明示违约与默示违约。 。许明月著抵押权制度研究法律出版社，1 9 9 6 1 1 4 额i 学位论文 第二章商标权质押制度 默示违约的情形一般包括当事人一方经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、 丧失商业信用、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当出现上述情形 而义务人又不提供履约担保的就可以成就默示违约而使得债权人获得提前实现 债权的权利。但以商标权设定质押后，主合同本身就已有了履约保证，这里的默 示违约还能否适用昵? 笔者认为，因为商标权质押担保本身存在的危险可能比一 般有形财产担保的危险要大，基于保障债权顺利实现的出发点，当出现默示违约 的以上情形时仍可以成立质权获得这种质权提前实现权。但并不是只要一出现默 示违约的情形就当然导致此种结果，当出质人能够提供商标权以外的其他担保 时，主合同的权利义务平衡状态就得到延续，质权人就不能主张提前实现债权。 至于明示毁约的情形之下，只有质权人有足够的证明该违约为明示违约我们就应 该允许质权人主张提前实现质权。 2 4 2 商标权质权实现的方式 从各国的实践看，质权的实行方式有两种立法例：当事人自救主义和司法保 护主义。前者主要通过出质人与质权人协商来确定质权如何实现。后者则要求在 实行质权之前必须通过法院或其他司法机关对此作出裁判或决定。我国担保法 第7 l 条之规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物 折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”因此，我国实际上是采取的当事人自救主 义。从担保法的规定来看法律只规定了质权通过将质押物折价、拍卖、变卖三种 方式实现，而质权人与出质人约定的其他方式是否可行呢? 从现有的法律来看是 找不到任何依据的，所以当事人任意设定除此之外的其他方式来实现质权是不为 法律所允许的，如此一来，以商标权质权的实现就来带来许多现实的问题。比如， 一个企业以商标权为质押标的物向银行进行担保融资，当债务界清偿期后，如果 以“质押物折价”的方式来实现质权，即由银行取得该商标权的所有权，实际上 此时的银行并没有实现债权，这样的方式对银行来说可能没有任何意义，因为该 商标权还并没有兑现成现金价值，并且它的兑现途径相对狭窄，结果难以预料。 银行成了“废品收集厂”，积压了大量无法兑现的商标权，结果形成巨大的不良 资产。这不仅不符合商标权质押制度之目的，也不符合市场经济的原则。另外， 拍卖与变卖的方式在商标权质权实现中同样也受到了限制，因为商标权是一种抽 象的无形财产，难以为人所实际掌握，并且商标具有表征生产者、服务者的功能， 一个商标只能在同一行业、同一产品、同一服务领域内才具有其经济价值。拍卖 与变卖的对象只能是商标权利人的同一行业或同一产品、同一服务的企业，就大 大缩小了质权实现的途径，银行的权利无法得到应有的保障。质押之基本目的首 1 4 硕士学位论文第二章商标权质押制度 先是在于保障债权的安全，在于维护质押关系中弱者的利益，如果因为质权实现 方式的局限而使得质押制度这一首要价值无法实现，显然不符合法律对公正价值 的追求。此外，法律的不周延性与不断发展的变化产生了现实的冲突，我们不应 该再固守陈规，允许当事人约定其他方式实现质权是符合现实需要的，也体现了 公正与效率的法律价值。例如，在设定质权之时，质权人就与出质人达成协议， 当债务界清偿期抵押权人未受清偿时，抵押权人可以先对标的物商标权进行拍 卖、变卖，在不足以清偿债权时，质权人可以再对出质人的其他约定财产进行处 分以优先受偿。质权人与出质人的这种协议是民法意思自治的体现，只要它是公 平与正义不损害第三人或者社会公共利益的就不应该为法律所限制。并且当事人 的这种合意对质权的实现是极为便利的，对出质人来说也并无利，只有当双方无 法达成协议，质权人才申请法院对商标权进行拍卖、变价，这对法院和质权人来 说也节约了诉讼时间与成本。由于商标权的不同于其他质押物的特征，商标权质 权的实现方式除了允许当事人双方协议决定质权