（民商法学专业论文）公司法中的强行性规范研究.pdf

内容摘要 强行性规范是一个看似简单，但事实上又未必如此的问题。本文以我 国公司法为视角，详细论述了有关强行性规范的几个重要问题。文章由前 言、正文的三个部分和结语有机组合在一起。以下将简要对其进行说明： 一、引言在引言中，文章首先认为在各国公司法中，一开始就存在 着强行性规范，这是立法者为防止公司“飞扬跋扈”而必然采取的措施， 是哪个国家也无法避免的事实。 其次，笔者从我国的历史及现实状况分析认为：我国公司法中存在着 众多的强行性规范是有其特殊的历史背景的。总之，无论是放眼于世界还 是着眼于我国本土，公司法中存在强行性规范是一个毋庸置疑的事实，这 也是本文写作的事实基础。 最后，笔者引出了本文要解决的问题，即强行性规范的概念范畴是否 科学? 应当如何认定强行性规范及我国公司法中的强行性规范? 违反强行 性规范的行为的效力如何? 违反我国公司法中强行性规范的行为，其效力 又将如何? 我国公司法中强行性规范应当如何安排才是合理的、科学的 呢? 二，公司法中的强行性规范之效力分析这是正文的第部分。在 本部分中，笔者首先对强行性规范的概念进行了厘定，认为强行性规范的 内涵是：一种不依当事人的意志而更改且必须适用的与任意性规范对应的 法规范类型；其外延包括强制规定和禁止规定两种，但禁止规定中应当排 除赋权规范” 其次，对强行性规范的认定方法进行了论证，笔者认为，目前存在的 认定强行性规范的方法不尽如人意，应当从强行陛规范的内涵出发加以认 定，即凡是不容当事人进行协商改变的规范皆为强行性规范。 再次，对违反强行性规范的行为的效力进行分析。文章从强行陛规范 的外延出发对其效力进行分析，即分别对违反强制规定和禁止规定的行为 之效力进行分析。一方面，基于国外( 地区) 立法对这个问题的态度，并 且结合我国当前立法的不足，笔者认为行为人违反强制规定的行为的效力 是不生效而不应令其无效；另一方面，如果行为人违反了禁止规定，其行 为原则上无效，但也有例外情况。学者把违反了禁止规定导致行为无效的 规范称为效力规范，把违反了禁止规定而行为仍不无效的规范称为取缔规 范。关于什么条件下不令其无效，即如何区分效力规范和取缔规范，学者 提出了众多的观点。本文以公司法为视角，提出了如下观点：以公司的行 为是否影响到不特定多数入利益为标准来区分取缔规定和效力规定。 最后，笔者利用文章前面论证的认定强行性规范的方法对我国( ( 公司 法中的强行性规范进行了认定，即对公司设立领域、公司运作领域、公 司形态及资产变化领域、公司解散清算领域、公司登记及财务会计领域逐 个进行了详细的认定 三，违反强行性规范的行为之效力分析一以若干主要制度为例本部 分是论文正文的主体部分。首先，对公司越权行为的效力进行了分析。文 章认为，公司对公司超越经营范围行为的彻底放松约束，并不意味着法律 对公司的行为不再管控。接着详细分析了公司违反强行陛规范进行转投资 的行为之效力和公司间借贷行为的效力 其次，对公司设立违反强行性规范的效力进行了分析。本文认为公司 设立存在瑕疵一般是指在设立公司过程中没有遵循法律规定的条件，没有 践行应当履行的某些规定，即违反了强制规定，那么产生的后果并不是无 效，而仅仅是不生效。据此，笔者认为大陆法系诸多国家( 地区) 公司法 规定的针对“瑕疵公司”提起的无效( 可撤销) 之诉，其理论基础的合理 性值得商榷，笔者认为提起的诉讼应当是确认( 公司) 不存在之诉。 再次，分析了股东( 大) 会决议瑕疵的效力。我国蚣司法第2 2 条 规定：瓜司股东会或者股东大会内容违反法律、行政法规的无效”这种 直接承续合同法第5 2 条规定的做法值得商榷。接着，文章对完善我国 股东大会决议制度提出了自己几点主张。 复次，分析了违法转让股权行为的效力。笔者认为修改后的公司法 中对有限责任公司的股权转让规定已变为椎定适用规范”，而不再是强行 性规范。而在股份有限公司中，关于股份转让的规定多为强行性规范。 第五，对公司违法进行合并，分立及增减资的行为的效力进行了比较、 分析。 最后，对违反有关公司登记、财务会计强行陛规范的行为之效力进行 分析，这些规定多具有行政管理的色彩，即明显具有公法性质，多为取缔 规定，其民事效果不应受到影响。 四，公司法中的强行性规范之展望这是文章正文的最后部分。自 由与管制的关系很难通过理论上的辩驳得到澄清。在社会现实中，也不可 能完全理陛地、纯粹地区分二者孰优孰劣。但是不争的事实是：国家强制 在公司法中的确存在。我们能够做的就是如何限制国家权力对以自治为特 征的民商事领域的过分粗暴干涉通过比较和分析国内外学者对这一问题 的论述，笔者提出我国公司法中强行性规范的应当存在范围和领域。 五、结语通过论文的论证，得出笔者对强行i 生规范问题的几点看法。 关键词：强行性规范公司法效力分析 a b s t r a c t f o r c i b l en o l m sa l eas e e m i n g l ys i m p l eq u e s t i o n , b u ti nf a c t t h i sm a y n o tb et h ec a s e b a s e do nt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a n yl a w , t h ea r t i c l e d i s c u s s e si nd e t a i ls e v e r a li m p o r t a n ti s s u e si n v o l v i n gf o r c i b l en o r m s 皿e a r t i c l ec o n s i s t so ft h ei n t r o d u c t i o n , t h r e ep a r t so ft h eb o d ya n dt h ec o n c l u s i o n f o l l o w i n g i sab r i e fe x p l a n a t i o no ft h ea r t i c l e n l ei n t r o d u c t i o n i nt h ei n t r o d u c t i o n t h ea u t h o ri n s i s t so nt h a t t h e r eo r i g i i l a u ye x i s tf o r c i b l en o r m si ne v e r yc o u n t r y sc o m p a n yl a w 1 1 l i si s t h e n c a s u l e l e g i s l a t o r sa d o p t e dn e c e s s a r i l y t o p r e v e n tc o m p a n y ”a r b i t r a r i n e s s ”o ft h ec o m p a n y s e c o n d l y , f r o mt h eh i s t o r ya n dt h er e a ls i t u a t i o no fc h i n a , t h ea u t h o r s v i e wi s ：t h ep r e s e n c eo fal a r g en u m b e ro ff o r c i b l en o r m si no u rc o m p a n y l a wr e s u l tf r o mas p e c i a lh i s t o r i c a lb a c k g r o u n d i ns h o r t ，e i t h e rl o o k i n gt h e w o r l do rf o c u s i n go i l0 1 1 1 o w nt e r r i t o r y , t h ep r e s e n c eo ff o r d b l en o l n 】si s i n d i s p u t a b l ef a c t s ，a n da tt h es a m et i m e ，t h i si st h ef a c t u a lb a s i so fw r i t i n g t h i sa r t i c l e f i n a l l y , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h eq u e s t i o n st h a t a l ea b o u tt o d i s c u s s e d 1 1 l a ti s ：c o n c e p t u a ld o m a i np r o p e r l yo rn o t ? h o wt oi d e n t i f y f o r c i b l en o r m s ? 扬ee f f e c t i v e n e s si nv i o l a t i o no ft h en o r m s ? 腑a tt h e e f f e c t i v e n e s si nv i o l a t i o no ft h er e g u l a t i o n so fo u rc o m p a n yl a w ? h o wt o a r r a n g et h ef o r c i b l en o l n a sr e a s o n a b l ya n ds c i e n t i f i c a l l yi no u rc o m p a n y l a w ? a n a l y s i so ft h ef o r c i b l en o t n l s t 1 1 i si st h ef i r s tp a r to ft h eb o d y i n t h i sp a r t ，f i r s t l yt h ea u t h o rd e t e r m i n e st h ec o n n o t a t i o no ff o r c i b l en o l n 1 s ：a f o r c i b l en o i t i l sa r eak i n do fn o r r i st h a tm u s ta p p l ya n dc a l ln o tc h a n g e db y t h ew i l lo ft h ep a r t i e s t h e yi n c l u d et h em a n d a t o r yr e g u l a t i o n sa n dt h e p r o h i b i t i v er e g u l a t i o n s ，b u tt h e ”e m p o w e r e dn o r n l s ”s h o u l db ee x c l u d e d s e c o n d l y ，t h ea u t h o r d e m o n s t r a t e st h em e t h o do fi d e n t i f i c a t i o no f f o r c i b l en o r m s i nm y v i e w ，e x i s t i n gi d e n t i f i c a t i o nm e t h o d sf o r c i b l en o r m s a r en o ts a t i s f a c t o r y ，t h e ys h o u l db ei d e n t i f i e db a s e do nt h ec o n n o t a t i o no f l f o r c e dn o r m s t h a ti s ，a l lt h a tn o n l l ss h o u l dn o tb ec h a n g e ds u b j e c tt ot h e w i l lo ft h ep a r t i e sa l ef o r c i b l en o r m s t h i r d l y ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h e e f f e c t i v e n e s si nv i o l a t i o no ft h e f o r c i b l en o r m s t h ea r t i c l eb e g i t l sw i t ht h ed e n o t a t i o no ft h ef o r c e dn o l n 岱， a n a l y z i n gt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o n d u c tt h a tv i o l a t e dt h e ”m a n d a t o r y r e g u l a t i o n s ”、”p r o h i b i t i v er e g u l a t i o n s ”o no n eh a n d , b a s e do hf o r e i g n l e g i s l a t i v ea p p r o a c ht ot h i si s s u e ，a d h e r i n g t ot h ei n a d e q u a c i e si no u rc u r r e n t l e g i s l a t i o n t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tb e h a v i o r se f f e c t i v e n e s si nv i o l a t i o no f t h em a n d a t o r yp r o v i s i o n si sn o te f f e c t i v ea n ds h o u l dn o tb ei n v a l i d ；o nt h e o t h e rh a n d ，i fab r e a c ho ft h ep r o h i b i t i v er e g u l a t i o n s ，i np r i n c i p l ei si n v a l i d ， b u tt h e r ea l ea l s oe x c e p t i o n s s c h o l a r sf f e a t si nv i o l a t i o no ft h ep r o h i b i t i v e r e g u l a t i o n si n v a l i da st h ee f f e c t i v er e g u l a t i o n s , a n dt h ec o n d u c td o e sn o t v i o l a t et h ep r o h i b i t i v er e g u l a t i o n sa sb a n n e dr e g u l a t i o n s u n d e rw h a t c o n d i t i o n sm a k e st h e mv o i d , a n dh o wt od i s t i n g u i s hb a n n e dr e g u l a t i o n sa n d e f f e c t i v er e g u l a t i o n s ，m a n ys c h o l a r sv i e wa l ep u to u t b a s e do i lc o m p a n y l a wp e r s p e c t i v e , t h ef o l l o w i n gv i e w s ：w h e t h e rt h ec o m p a n y sb e h a v i o r a f f e c t e dt h ei n t e r e s t so ft h em a j o r i t yo fp e o p l ei st h es p e c i f i cc r i t e r i at o d i s t i n g u i s ht h ee f f e c t i v e n e s so fb a n n e dr e g u l a t i o n sa n d e f f e c t i v er e g u l a t i o n s a n a l y s i st h ee f f e c t i v e n e s so ft h eb e h a v i o ri nv i o l a t i o n o ft h e r e g u l a t i o n s o ff o r c i b l en o r m s - - s o m eo ft h em a j o rs y s t e ma sa n e x a m p l e t h i si st h ep r i n c i p a lp a r to ft h eb o d y ，f i r s t , a n a l y s i st h ee f f e c t i v e n e s so f t h eu l t r av i r u sa c t so ft h ec o m p a n y t h ea r t i c l ei n s i s t so nt h a tt h ec o m p a n y b e y o n dt h es c o p eo ft h ec o m p a n yt h o r o u g h l yr e l a x e dc o n s t r a i n t , d o e sn o t m e a nt h a tt h el a wo nt h ec o n d u c to fc o m p a n i e sn ol o n g e rc o n t r 0 1 t h e n ，a d e t a i l e da n a l y s i so fab r e a c ho ff o r c i b l en o r m sf o ri n v e s t m e n t sa n dt h e e f f e c t i v e n e s so fi n t e r - c o m p a n y l e n d i n g s e c o n d l y ，a n a l y z i n gt h ee f f e c t i v e n e s sd u r i n gt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c o m p a n y i nv i o l a t i o no ff o r c e dn o r m s t h ea u t h o r so p i n i o ni st h ef l a w so f e s t a b l i s h i n gac o m p a n yf o l l o w st h ec o n d i t i o n sp r o v i d e df o rb yl a w ，n o t p e r f o r m ss o m eo ft h ep r o v i s i o n s t h a tv i o l a t e st h em a n d a t o r yr e g u l a t i o n s ， t h e nt h ec o n s e q u e n c e sa l en o te f f e c t i v e ，n o ri n v a l i d 。a c c o r d i n g l y , ib e l i e v e t h a tm a n yc o n t i n e n t a lc o u n t r i e s ( r e g i o n s ) o ft h ec o m p a n i e sa c tp r o v i d e st h e i n v a l i d ( r e v e r s i b l e ) l i t i g a t i o na g a i n s tt h a t ”t h ef l a w si nt h ec o m p a n y ，”w h i c h i sb a s e do nt h et h e o r yo fr a t i o n a l i t yi sq u e s t i o n a b l e t h es u e 丘l e di nm y v i e w , s h o u l db ec o n f i r m e d ( c o m p a n y ) d o e sn o te x i s t e d f u r t h e r m o r e ，a n a l y s i s o ft h ee f f e c to ff l a w so ft h es h a r e h o l d e r s a s s e m b l ym e e t i n gr e s o l u t i o n a r t i c l e2 2o fo u r ”c o m p a n yl a w ”p r o v i d e s ： t h ec o m p a n yo rs h a r e h o l d e r sa ss h a r e h o l d e r si nv i o l a t i o no ft h el a w , a d m i n i s t r a t i v em l e sa n dr e g u l a t i o n sd o e sn o tn e c e s s a r i l yi n v a l i d ”t h i s p r o v i s i o n sd k e c t l y t h r o u g ht h e ”c o r 删l a w ”t h a tt h ep r o v i s i o n so f a r t i c l e 5 2i sw o r t h yo f b e i n gd i s c u s s e d t h e n , af e w a d v o c a t e sa b o u ti m p r o v i n gt h e s y s t e mo f s h a r e h o l d e rr e s o l u t i o n so ft h eg e n e r a la s s e m b l yh a sb e e n p r o v i d e d t h e n , t h ea n a l y s i so ft h ee f f e c to fi l l e g a lt r a m s f c fo fo w n e r s h i p i b e l i e v et h a tt h ea m e n d m e n to ft h e ”c o m p a n yl a w ”w h i c hp r o v i d e sf o rt h e t r a n s f e ro fs h a r e so ft h el i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n yi s a ”p r e s u m p t i o n a p p l i c a b l en o r m s ”，n ol o n g e rf o r c e dn o r m s a n di nt h ec o m p a n yl i m i t e d ，t h e u a n s f e ro f s h a r e si sm o r e f o r c e f u l l y f i f t h l y ，t h em e 玛e ro ft h ec o m p a n y ，s e p a r a t i o n , a d d i n g o rd e d u c t i o nt h e c a p i t a la r eb e e nd i s c u s s e d f i n a l l y ，i nv i o l a t i o no ft h er e g i s t r a t i o no fc o m p a n i e s ，t h ef i n a n c i a l a c c o u n t i n gs t a n d a r d sf o r c i b l en o r n l sc o n d u c t se f f e c t i v e n e s si sa n a l y z e d t h e s ep r o v i s i o n sh a sm o r ea d m i n i s t r a t i v ef l a v o r , a n dm o s to ft h e ma r et h e n a t u r eo fb a n n e dr e g u l a t i o n s i t sc i v i le f f e c ts h o u l dn o tb ea f f e c t e d p r o s p e c to ft h ec o m p a n yl a wf o r c i b l en o r m s t h i si st h el a s tp a r to f t h eb o d yo ft h ea r t i c l e f r e e d o ma n dc o n t r o lo ft h er e l a t i o n s h i pi sh a r dt o a r g u et h e o r e t i c a l l yd e a r l y i nr e a l i t y ，i t i si m p o s s i b l et oc o m p l e t e l yi n r a t i o n a lm a n n e rt od i s t i n g u i s ht h em e r i t sa n dd e m e r i t so f t h et w o s i m p l y b u t i ti sa l li n d i s p u t a b l ef a c t ：t h es t a t e sm a n d a t o r yi nap o s i t i v ei n d e e d h o ww e c a nd oi st ol i m i ts t a t ep o w e rt oa u t o n o m o u sa r e a sc h a r a c t e r i z e db yt h e e x c e s s i v eg r o s si n t e r f e r e n c ei nc i v i la n dc o m m e r c i a lm a t t e r s b yc o m p a r i n g a n da n a l y z i n gd o m e s t i ca n df o r e i g nt h e o r i e so nt h ei s s u e ，ip u t sm yv i e w a b o u ts c o p ea n da r e ao ff o r c i b l en o r m so fo u rc o m p a n yl a wt h e r es h o u l db e a d o p t e d t h ec o n c l u s i o n a f t e rt h ea r g u m e n to ft h ea r t i c l et h ea u t h o rp u t f o r w a r dac o u p l eo f o p i n i o n sa b o u t t h ef o r c i b l en o r m s k e y w o r d s ：f o r c i b l en o r m s ；c o m p a n yl a w ；a n a l y s i s o ft h e e f f e c t i v e n e s s 4 引言 如从1 7 世纪初设立的第一家真正近代意义上的公司一“英国东印度公 司”起算的话。，公司这种经济主体在人世间存续已逾四百年的历史了。在 这漫长的岁月之中既伴有公司带给人类巨大经济效益的惊喜，也夹杂着国 家对公司存在、成长的忧虑：“法人一旦走进社会，便会奉行自己的逻辑， 而试图摆脱自然人的制约，与自然人平起平坐，分庭抗礼，甚至凭其财力， 以势压人，反仆为主，形成所谓诘人专横。”。更有甚者，利用公司为幌 子，通过抽逃出资，虚假出资、欺小凌弱等非法手段，行损害社会大众利 益之事。而这些担忧似乎在公司的发展历程中从来都没有停息过。国家以 法律强制的方式试图对公司进行有效地监督与管控，以达到消除这些忧虑 并使公司健康发展的目的。这也恰恰说明长久以来为何从未有人质疑过公 司法中强行性规范的正当性，直至瓜司合同理论，对此进行讨伐。当然 这一理论并没有彻底瓦解长久以来积淀而成的强行性规范存在的理论依据 以及现实根基相反地，众多学者更加强烈地认为公司法中应当包含强行 性规范，无论从理论的角度，还是从事实的层面。同时，纵览各个国家( 地 区) 的法律也会发现，没有哪个国家( 地区) 的公司法不包含强行陛规范， 即便是以自治著称的( ( 特拉华州公司法也莫能外一言以蔽之，从世界 的范围来看，公司发展的历史无时不伴有国家强制的影子，以强行性规范 为载体的国家管制已经成为公司延续至今的一个不可或缺的因子 反观我国公司发展的历史可知，公司承担了某些公共职能，成为政府 的工具，在国家的庇护、管控下生存。”。这种错误的定位，严重窒息了公 司原本具有的激活经济、繁荣市场的功能，也在一定程度上淡化了西方国 家经艰难摸索而培育出的瓜司自治”的理念，从此走上了爪司奴化” 的畸形道路。这也难怪清末薛福成针对中国公司发展的状况提出了个振 。王文字：“进出公司法几点跨领域的观察”，王文杰主编：月旦民商法研究i 一公司法之走向 ，北 京：清华大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 页。 o 张俊浩主编：民法学原理 上册 ( 修订第三舨) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 3 页。 om v 爱森伯格：“公司法的结构”，张开平译，王保树主编：商事法论集( 第3 卷) ，北京：法律出版 社，1 9 9 9 年版，第3 9 1 页；( 加拿大 布莱思r 柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，林华伟、魏晏译， 北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 4 页；汤欣：“论公司法与台同自由。，槊慧星主编：民商法论丛 ( 第1 6 卷) ，香港：金桥文化出版有限公司，2 0 0 0 年版，第2 7 1 页；赵旭东主编：新公司法制度设计) ， 北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第3 5 5 页。 。蔡立东：论公司制度生成的建构主义路径依赣，法制与社会发展，2 0 0 2 年第6 期，第9 l 页 1 聋发聩的疑问：为什么公司的运用在西方取得巨大成功，中国从西方引进 公司却收效甚微? 为什么中国古代有晋商、徽商、秦商这样一些成功的商 业范例，却无法驾驭公司这样一种外来的化小为大之术? ”。对此之谜， 有学者的回答针砭时弊：瓜司在近代中国从短暂的兴起到跌进困境，主要 的原因在于礅企不分的死结没有解开。官营、官办、官督商办， 的传统根深蒂固，公司在官商不分，的情况下只能是行政性垄断的载体。” 一句话，国家过分“关怀”公司却导致了公司不能自主经营，抑制了公司 本来具有的作用。1 9 9 3 年制定的公司法试图对这个症结进行认真的反 恩，无奈又承担起了又一个历史重任一国有企业的公司制改革。也就是 在此时，公司法作为国有企业公司制改革以及建立现代企业制度这些个党 的重大方针政策得以实现的重要法律保证，自然责无旁贷地为这一神圣历 史使命的实现保驾护航。可以说，当时的公司法在特定的历史背景下仍没 有摆脱掉爪司是政府工具”的影子，那也就难免大量的强行性规范充斥 于公司法中了。一系列的历史资料证实：我国公司从诞生那一刻起就没有 摆脱国家管制意志的强势介入。在现今市场条件渐趋成熟完善的背景下， 学者强烈呼吁改变以前国家严格控制的做法，$ 在“给公司以更多自治空间” 理念的导引下，对原来的公司法进行了大幅修改。但这种强烈的呼声背后 并没有改变我国公司法中强行性规范大量存在的事实。这也是本文得以立 论的事实基础。 以上所述表明，无论是着眼于世界，还是立足于我国本土，公司法中的 强行性规范已是司空见惯，而且人们多以为这个问题似乎没有什么深言大 。方流芳；“试解薛福成和柯比的中国公司之进”，江平、赖源河主编：两岸公司法研讨，北京：中国 政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第7 7 页。 o 方流芳：“中两公司法律比较历史考察”。王好立等主编：中国社会科学文丛 ，北京：中国政法大学 出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 3 9 页。 o1 9 9 3 年1 1 月“日十四届三中全会通过了关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，第一次 提出：建立现代企业制度，是发展杜会化大生产和市场经济的必然要求，是我国国有企业改革的方向。 1 9 9 5 年5 月至6 月，江泽民在视察华东和华北时，又把现代企业制度概括为四句话，即产权清晰、权责 明确，政企分开、管理科学党的十五大进一步提出，要按照这四项要求对国有大中型企业实行规范的 公司制改革，使企业成为适应市场的法人实体和竞争主体。十六大提出：要“大力推进企业的体制、技 术和管理创新。除极少数必须由国家独资经营的企业外，按照现代企业制度的要求，国有大中型企业继 续实行规范的公司制度改革，完善法人治理结构”( 见顾海良主编；从十四大到十六大一马克思主义在 当代中国的新发展，北京；高等教育出版社，2 0 0 4 年版，第1 5 1 页。) 。学者的建议例如：江平： 公司管理法律机制要创新法学与实践孔2 0 0 2 年第8 期第5 6 页：甘培忠： 康复我国卜市公司的四项施治方案论证，政法论坛。2 0 0 3 年第6 期，第3 4 页；赵旭东：有限公司 的改造与重塑，政法论坛，2 0 0 3 年第6 期，第2 4 页；张瑞萍：论公司法的和谐价值，法制与社会 发展) ，2 0 0 5 年第3 期，第3 5 页；施天涛：公司法的自由主义其法律改革，环球法律评论，2 0 0 5 年 第1 期，第8 1 页；彭真明、常健：盲目照搬还是尊重国情，法商研究，2 0 0 5 年第4 期，第3 7 页 2 意，也不值得投入过多的精力去思考它。然而，当深究其意时却又未必能 扼其要领。强行性规范的概念真的没有就疑问了吗? 应当凭籍怎样的标准 去认定公司法中的强行性规范? 公司违反强行性规范的行为果真全部无效 吗? 诸如此类的问题的确困扰着人们本文试图以公司法为视角，着力对 以上及其他重要问题进行论述和分析。 值得注意的是，公司法中鲜有条文被明确张贴上“强行性规范”的标签， 这一方面缘于立法的滞后性：立法难以与实际情况完全吻合的特点决定了 立法“宜粗不宜细”，明确规定某条为强行性规范，纵然立法之时确当，但 难保随着时日的推移仍然颠扑不破。况且立法修改耗费时日、困难重重， 故采取此种做法并非明智之举。另一方面，即使加以明确规定，亦因人之 思维不周延而产生如下疑问：没有明确规定为强行性规范的条文则一定不 是强行性规范吗? 鉴于人类思维之局限及社会生活之芜杂，对法条进行明 确规定难免产生瞩网之鱼”，也极易遭到批指。退一步讲，就算全部都加 以正确明示，也会因不能视具隆晴况而操作，只能是盲目地生搬硬套，这 无异于“刻舟求剑”，难逃呆板之嫌。基于此，立法者于是将此重任委身于 司法实践者，让法官依据实际情况审时度势巧妙地加以运用。所以，本文 讨论的强行陛规范与其说是从立法的角度进行探讨，不如说是根据国外相 关立法经验和我国实践情况，以司法实践的视角审视公司法中的强行性规 范。 一、公司法中的强行性规范之效力分析 依思维逻辑，在论述瓜司法中的强行性规范之效力分析”这一问题 之前，有必要对强行性规范的概念进行慎重的廓清。在此基础上，方能准 确地认定公司法中的强行性规范，并对其进行效力分析本部分就是按照 这样的思路展开论述的， 【一) 强行性规范概念辨正 l 、强行性规范的内涵 强行性规范，有的学者称为“强制性规范”。o 也有的学者使用“强制 法”这一术语，。还有的学者运用“强行法”这样的称谓等不一而足7 但 所要表达的意思却是大致相同的：种不依当事人的意志而更改且必须适 用的与任意性规范对应的法规范类型。以下将对其特征进行简要分析： 首先，强行性规范之“强行”重在强调其不因当事人协商予以改变， 而绝非必须遵守之意，是否遵守要看当事人之行为能否进) 、该规范所涉之 领域。例如，我国现行婚姻法规定男女双方结婚必须达到法定婚龄，这一 。使用。强行性规范”术语的学者例如：王志诚：信托法之两面性一强行法规与任意法规之界限，政 大法学评论，2 0 0 4 年0 2 月第7 7 期，第1 6 7 页：蔡冒宪：公司契约理论于我国之具体实践，法令月 刊。2 0 0 4 年第5 期第3 9 页# 董安生：民事法律行为 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第 5 1 页；黄铭杰：公司法七十二变1 ) 月旦法学教室( 试刊号) ，第9 5 页；王家福：中国民法学民法 债权。北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第3 5 5 页。 使用“强制性规范”的学者例如：汤欣：“论公司法与合同自由”，梁慧星主编：民商法论丛( 第 1 6 卷) ，香港：金桥文化出版有限公司，2 0 0 0 年版，第2 7 1 页；朱庆育：意思表示解释理论；私法推理 的典型思维，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 8 9 页；邓辉：t 论公司法中的国家强制，北 京：中国政法大学出舨社，2 0 0 4 年版。第6 6 页；赵旭东主编；新公司法制度设计，北京：人民法院出 版社，2 0 0 5 年版，第3 5 5 页；赵旭东主编：新旧公司法比较分析，北京：人民法院出版社，2 0 0 6 年版， 第4 7 页；曹兴权：认真对待商法的强制性；多维视角的诠释，人大复印资料一民商法学t2 0 0 5 年第 2 期，第9 l 页。 。 o 王泽鉴：民法总则( 增订敝) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 9 页；官欣荣等著：公 司法证券法诸改革与新探索，北京：人民法院出版社，2 0 0 6 年版，第7 6 页 o 李宜琛：民法总则，上海；中用方正出版社，2 0 0 4 年舨，第1 7 页：史尚竟：民法总论。北京；中 国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 2 9 页 o “有些规范适用于任何一种情形；即使当事人做出了不同的约定，这些规定仍然适用，亦即它们的适用 是不以当事人的意志为移转的。我们称这些规范为强行规定。”( 见 德 卡尔拉伦茨：德国民法通论 ( 上) ，王晓哗等译，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 2 页。) 史尚宽先生认为：。强行法为关于公共 秩序之法，其法规所规定之法律关系内容，不许依当事人意思变更之者也。”( 见史尚宽：民法总论， 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 页。) “任意法规与强行法规之区别，主要在于是否得由当 事人依其与相对人之合意，拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。若然，即为任意法规。否则便为 强行法规。”( 见黄茂荣： 法学方法与现代民法，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 3 页。) “强制性规定，指不论当事人的意思如何，均应适用的规定，且具有强制使用的效力。”( 见韩世远：合 同法总论，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 9 8 页。) 4 规定是不容当事人双方协商变更的，但同时如果男女双方没有意欲谈婚论 嫁，那么这条规范对他们来讲也毫无强行性可言。强行性规范之所以不容 人们随意变更，其杨心原因在于这种规范承载着国家安全、社会秩序的根 本价值。如容擅自变更，国家安定何在? 社会秩序何在? 更逞论社会大众 之权益。 其次，强行性规范是与任意i 生规范相对应的概念术语。大陆法系学者 多循此分类，。我国大陆的大部分学者亦依从这一路径。但是英美法系学 者则另辟蹊径，例如加拿大公司法学者布莱恩r 柴芬斯教授就将公司法规 范区分为强制适用规范、推定适用规范和许可适用规范。而另位学者乩v 爱森伯格教授则将公司法规范分为强制性规范、补充性规范( 任意性规范) 和赋权陛规范三种。若仔细推敲便可发现，不论是柴芬斯的“三分法”中 推定适用规范和许可适用规范还是爱森伯格的“三分法”中的补充性规范、 赋权陛规范都只不过是对任意性规范从不同的视角进行的细分无疑，它 们对准确甄别公司法中的强行性规范有所助益。 最后，强行性规范是一种法规范。我们所称的强行性规范本质上是法 律条文，当事人问的约定以及公司章程中带有“强行”意味的约定均应排 除在强行性规范之外。此外，众所周知，决定合同无效的强行性规范仅仅 涵盖法律、行政法规，除此之外的其它具有“强行”色彩的规范也不能归 入其中 顺带一提的是，通过比较发现，我国台湾地区学者多使用“强行性规 范”这一称呼，而我国大陆学者多使用“强制性规范”的称谓。术语上的 不同本无多大意义可究，然在下文论述强行性规范分类问题上，却会因这 种混用而产生不少麻烦。为防止矛盾的出现并保证本文论证的顺利，本文 采“强行陛规范”一语而