（法学专业论文）劳动法对企业高管的规制研究.pdf

华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 i 摘 要 由于劳动者群体分层化趋势显著，企业高管与普通劳动者之间的差异逐渐明显。 与劳动法产生初期，对劳动者概念采用一元的界定方式不同，当下，劳动者阶层扩 大化及分类化特征，使企业高管成为劳动者中的一类特殊主体，其本身的自有特性 及显著的独立地位，吸引了不少学者将其作为研究对象。但由于企业高管主体较明 显的商业性特征，大部分学者多是从企业高管的经济地位、对企业的战略影响及经 营管理的角度入手分析。然本文拟从劳动法角度出发，运用综合分析、比较例证的 方法，结合相关劳动法律规范，逐一分析当前实务中较易产生劳动争议的三类问题： 企业高管薪酬问题、与工会之间的关系定位问题以及离职时的劳动法律规范正确适 用问题，并尝试给出各部分的解决思路及相关建议。通过论证，本文的最终目的是， 确定劳动法对企业高管这类特殊劳动者的保护程度，以及思考如何合理平衡普通劳 动者与企业高管之间的利益关系。 关键词: 劳动者 企业高管 高管薪酬 工会定位 离职 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ii abstract with the economy reform develops, the labourers are be layered and the professional managers are be on the payroll. as time goes on, senior managements are different from ordinary labourers . when the labor law began to take effect, the concept of labourers is an unitary concept. however, now, the concept of labourers is diversification. the senior managements are turn into particular labourers, and many scholars research this topic. nonetheless, plenty of scholars are spend time on the status of senior managements、the influence on company and the power of operation. rarely, they focus on the senior managements labor relation. consequently, this article intend to research right of labor in a new forms of thoughts. through analysis by synthesis and comparative analysis, the common labor dispute of executives will be discussed in this article, including the payment of executives, the relationship between labor union and senior managements, and,existing problem when they leave office. the ulterior object is to find terms of settlement. the spirit of ideas is to establish a legal regulation system to coordinate the interests of executives and ordinary workers. key words: labourer senior management payment the labor union quit office 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律 结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容 编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 保密， 在 年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 企业高级管理人员（以下简称“企业高管” ）逐渐成为一类独立主体，在日常经 济生活中发挥重要作用，而与企业高管相关的劳动争议也是当前较常出现的一类法 律问题。现实中，大量权责不清、行为性质不明、权利义务不对等、身份地位不确 定而引起的“高管问题”时常发生：企业高管包括哪些人？界定依据是什么？企业 高管是否受劳动法调整？当劳动法与其它部门法对企业高管的法律规定发生冲突时 如何适用？从劳动法的角度如何看待当下轰轰烈烈的“限薪”潮？对央企高管限薪 的做法是否与劳动法不设薪酬上限的精神相悖？企业高管加入工会后如何避免形成 既受工会保护又代表企业“对立”于其他工会会员的局面？如何解决企业高管离职 时与企业产生的劳动争议？目前调整企业高管劳动争议的法律规定并不明确，尽管 劳动法领域内有劳动法和劳动合同法 “坐镇” ，但两法均未对企业高管是否 为劳动法主体做出过相关界定，更遑论与其有关的劳动争议问题的法律适用。上述 列举的各类“高管问题”在劳动法调整范围内尚处于“真空”状态，实践中一旦发 生纠纷，导致企业与企业高管各执一词，引发各类劳动仲裁或诉讼。而另一方面， 我国劳动法律体系的完善性、系统性有待重建，各地制定的劳动条例、劳动规则也 时常不一致，与企业高管有关的同一性质案件在不同地区的仲裁或判决结果常常大 相径庭。 上述现象背后的根源其实是劳动立法对劳动者概念界定的滞后性体现。劳动立 法初期，我国劳动者成分单一、结构简单， “劳动者”被定义为对立于用人单位的另 一方，两者之间是不可调和的对立关系。但随着公司制改革、职业经理人阶层出现 以及用工形式逐渐多样化发展，劳动者阶层也呈多元化表现，早期劳动者概念的一 元界定模式已无法适应现实需要。但遗憾的是，2008 年颁布的劳动合同法仍然 沿用了旧时对劳动者概念的单一界定方式，忽视了我国劳动者分层化现象。而这种 理论界定反映到现实中，势必导致以企业高管阶层为首的特殊主体出现适法的困境 局面。本文拟通过对实务中最常出现的三类企业高管问题分析，弥补当下劳动法对 企业高管规制的不足；同时，通过提出相应的解决思路和对策，反映并强化劳动者 需要分层的思想，为本文研究意义所在。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 1 企业高管规制问题的提出 1.1 企业高管的界定 1.1.1 当前对企业高管的界定及存在的主要问题 在研究劳动法对企业高管的规制之前，必须先确定主体，即，需要明确企业高 管人员的范围及特性。 目前，劳动法领域内的法律文件对“企业高管”尚未做过明确界定，不妨参考 公司法对高管范围的描述。 公司法第 217 条规定， “高级管理人员是指公司 的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员” ， 公司法的这一规定可视为我国立法对高管较为清楚的一次认定。通过分析，不 难发现， 公司法对“高管”的界定并不完善，主要问题如下：首先，没有说明界 定的标准是什么。尽管立法对哪些人属于高管做了详细列举，但企业形态的多样化 趋势使企业高管的确定也更加复杂，现今列举式的立法技术只会逐渐无法应对。其 次，没有指出其中的经理仅指总经理还是包括部门经理在内，其实这也是由于列举 式的片面性弊端所致；第三，该条规定还回避了董事、监事及股东的身份确定问题。 尽管立法明确将董事、监事排除了高管阶层，但不少企业在实务中仍然将这部分人 员纳入进来，甚至还有一些企业明显不遵守公司法规定，背道而驰。如浦发银 行在其 2009 年公布的年报中表示，需要遵守该行限薪决定的为企业的高管层，只包 括董事长、行长及副行长三类。这种认定范围明显与公司法的规定有所出入。 实务中因高管身份定位不明确而引发的争议不在少数，究其原因，源于对高管范围 的划定缺乏统一标准，单凭公司法的一句话规定并不能清楚把握高管范围的认 定原则是什么。 如今企业管理层的构成日趋复杂， 除了已为大众知晓的 ceo 外， cao （首席行政官） 、cbo（首席品牌官） 、cco（首席文化官） 、cdo（首席开发官）等 新职位的出现，让公司法对高管的界定难以“招架”现实，结果就是不仅让一 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 些企业频钻法律漏洞、规避义务，如上述浦发银行的明显违法行为，还使得劳动争 议时，真正的高管群体无法准确寻求到法律保护。立法规定的弊端、企业适法的混 乱，都需要重新审视企业高管范围的界定问题，此举不仅有助于完善立法，更能协 助企业管理层正确适用法律。 1.1.2 国外立法对企业高管的界定及对我国的启示 企业高级管理人员一词本身具有不确定性， “企业高管”为我国的称呼方法。如 在法国，劳动法典并没有企业高级管理人员的概念，而是“规定了范围相当宽泛的 管理层雇员，其中包括工程师以及具有同等学历的、无论是否持有毕业证书的受薪 雇员，即使其不担任领导、指挥工作；受到过技术、管理、法律、商贸或金融方面 的培训，由雇主委派担任领导、指挥工作的受薪雇员；受到书面委派担任指挥工作 的基层管理人员与推销员。 ” 1在日本，科长以上的管理人员都属于高级管理人员。在 美国，则称呼为“高级职员” ，根据示范公司法的规定， “公司的高级职员就是 公司章程中说明的高级职员或是董事会根据公司章程任命的高级职员”2。我国台湾 地区认为，高级管理人员同时符合企业代理人和员工身份，“雇用人有同时为受雇 人者，例如包工之工头、棚头、分工头、家内营业人等，对于其所使用之辅助劳动 者为雇用人，而对于企业者则为受雇人。”3综合以上列举，不难发现，上述国家和 地区在界定企业高管概念时都引入了“雇主”、“雇员”概念以辅助理解“企业高 管”，那么国外又是如何将“雇主”“雇员”与“企业高管”结合的呢？ 对于“雇员” ， 韩国劳动标准法规定，无论从事何种职业，凡为了获取工资 而向企业或工作场所提供劳务的人为雇员。在德国， “雇员即任何基于劳动合同受他 人指定而提供劳务的合同那一方，决定条件是看某一自然人是否基于劳动合同而具 有人身依附或从属性。如律师、医生、商业代理等就不列为雇员的范围。法人 1 李凌云. 高级管理人员的劳动关系定位. 中国劳动. 2007 年第 7 期. 2 唐英. 公司高级职员劳动关系略论. 湖南大学硕士论文. 2003 年. 3 史尚宽. 劳动法原论. 正大印书馆. 1988 年. 第 910 页. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 机构成员，只有在例外的情况下被视为雇员 。 ”4而加拿大则明确将高管排除于公 司雇员范畴之外，根据加拿大劳工（标准）法中规定，经理、厂长或执掌经营 管理职能的人员不适用该法。 对于“雇主” ，各国规定也各有不同，但总的来说，雇主概念的重要性不如雇员。 在美国， 雇主是 “直接或间接的为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人” ， 其范围相当广泛，在确定某一主体是否具有“雇主身份”时，通常需要考虑以下因 素： “该主体是否享有雇用和解雇雇员的权力；该主体是否可对雇员进行工作安排或 对雇佣状况进行监督和控制；该主体是否享有确定工资支付比率及方式的权力；该 主体是否保存雇佣记录。在判断雇主身份时，法院也需要综合考虑以上诸因素。在 美国法上，雇主不仅包括法人或企业，个人也可能被认定为具备雇主身份，从而承 担雇主的责任。 雇主的个人责任可能产生于雇主在公司中所享有的所有者权益或 对公司的日常经营活动所享有的有效控制权利。 ”5 综合以上观点可以发现，国外立法尽管对“高管”内涵的界定不尽相同，但遵 循的思路仍是一致的，将“高管”比对“雇主”、“雇员”予以考量。若“高管” 符合“雇主”特征就认定其为广义“雇主”的一种；若其更符合“雇员”特征则纳 入“雇员”考察；又或者承认高管同时具有“雇主”与“雇员”双重身份。国外劳 动立法的这一界定思路对我国劳动法确定高管人员范围有如下启示作用： 第一，从立法理念上来看，由于高管阶层自身的特殊性，可以将其视为“中间 体”，对上与雇主比较，也就是“用人单位”（本文专指企业）；对下与 一般劳动者比较，进而考察出高管本身特性，将符合此特性的人纳入高管范畴。需 要注意的是，进行这种方式界定的前提是看到当前我国劳动者已呈分层化趋势发展， 不适宜将高管与一般劳动者“打包”在同一概念中。6 4 曹秋婷. 浅析德国劳动法对雇员的保护eb/ol. 中国劳动和社会保障法网. 年 12 月 10 日访问. 5 谢增毅. 劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定. 比较法研究.2009 年第 6 期. 6 董保华认为，当前构建和谐劳动关系有两种学说：一是劳资冲突说，一是劳动者分层说。前者强调阶级对立、 劳资斗争性，认为劳动关系中只有雇主和雇员两个阶层，双方处于“非此即彼”的局面；后者强调社会阶层结构 呈现出向多元化、现代化发展的趋势，原来的“工人阶级”阶层已被分化成 10 个阶层，需要分情况调整。董保 华. 和谐劳动关系的思辨. 上海师范大学学报（哲学社会科学版）. 2007 年第 2 期. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 第二，从立法技术上来看，对高管的界定，需要改变目前单一列举式，适宜采 取概括式为主、列举式为辅的方式。 1.1.3 本文对企业高管的界定基于劳雇利益相对性原则 （1）当前的界定思路及评析 目前学界对企业高管的界定主要有两种观点：一种认为企业高管与一般劳动者 一样，都是劳动法调整范围内的主体，受劳动法均等规制与保护，两类群体不存在 任何区别。另一种观点则认为高管是强势阶层代表，广义“雇主”中的一类，作为 “去强扶弱”的劳动法，不应当将高管纳入调整和保护范围。前一种观点产生于市 场经济初期，当时的劳动者并未如当前呈多元化发展，彼时劳动者成分单一，以工 人阶级为代表；同时国企占据企业形态半壁江山，职业经理人等还未出现，这样背 景下产生的劳动法对劳动者的界定也是一元化的。尽管劳动合同法于 2008 年实施，但对劳动者概念也并未做出进一步划分。而后一种观点是现在不少学者所 支持的。董保华认为， “劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以 从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。 ” 7但这种界定不符 合劳动法的立法理念，劳动法中的劳动者应当是“具体的” “有差异的” ，而我国当 前的界定是“抽象的” “虚拟的” ，忽视了对象的特定性和不平等性。如果不做具体 分层，以一个抽象、笼统的劳动者概念进行立法，认为劳资关系此消彼长，极有可 能在保护劳动者的旗帜下，却立出一部贵族劳动者保护法。为避免出现这种情况， 要正视劳动者分层化现象。而高管正是分化后的一个阶层。鉴于此，劳动法应体现 出“去强势化”理念，排除那些凭本身力量就足以与企业平等谈判的主体，更多的 去关注社会底层的弱势劳动者。 上述两种观点产生分歧的根本原因在于目标设定上的差异。是将劳动者看做一 个整体，主要强调其共性？还是认为劳动者本身需要分成不同层次？若采纳前者， 则高管与一般劳动者无区别，享受平等的劳动权利、同等的劳动义务，重视程度与 7 董保华 邱婕. 劳动合同法的适用范围应做去强扶弱的调整. 中国劳动. 2006 年第 9 期. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 一般劳动者无异，亦勿需特别规制；若采纳后者，则强调的是高管的强势性，排除 劳动法调整领域后，适用民事法律规范，通过意思自治的方式解决与企业之间的法 律纠纷。 （2）对企业高管范围的重新界定 笔者认为，上述两种界定思路中，前者强调高管的从属性、雇佣性；后者看中 的是高管的强势性、独立性，两种特性并不是完全不能共存于同一主体之上。相反， 正是因为同时具有“强势” 、 “弱势”两方面，才是高管的典型特征，可称为“劳雇 利益相对性”原则。该原则强调在不同情况下，高管所处地位不同，代表的利益体 也不同，高管代表的劳方、雇方的身份随具体工作职责的不同而变化。 对一般劳动者而言，企业高管与他们有明显区别：其一，高管提供的是一种高 级劳动力，以知识密集、高度创新为特征，是稀缺性资源的一种，不同于一般劳动 者提供的较低级、可重复替代的劳动力。正因如此，高管在劳动力市场上往往处于 “高高在上”的地位，对企业、对整个人才市场来说，是供不应求的，因而无论是 收入还是担任的职务，都不是一般劳动者能比拟。其二，“公司高级职员因其具有 稀缺性的管理劳动力，可因此要求参与对公司利润分享，管理劳动资本化成为与财 务性资本共享利润分成的人力性资本；而普通劳动者一般只能从公司得到补偿劳动 力再生产条件的工资性收入。”8其三，高管作为企业的高级管理人才，与一般劳动 者之间是“管理与被管理、监督与被监督、支配与被支配的关系，这是由劳动管理 的权威性内涵和公司内部劳动组织层级制度决定的”9由于高管具有这些普通劳动者 没有的“特权”，使其在面对企业时享有更大的自主选择权和平等谈判权。基于此， 有学者将企业高管纳入“强势劳工”范畴，与通常意义上的“劳动者” ，即“弱势劳 工”相对应。笔者认为，这个层面上的高管，已成为企业利益的代表者，是“雇方” 在具体运营过程中的“形象代言人” 。此时的高管，员工色彩减弱，企业代表人形象 居主导地位；由于其与企业的利益和目标具有更多的一致性和相容性，加之管理劳 动的资本化，高管也具有了部分雇方特性，更有可能站在雇方而不是劳方的立场行 8 唐英. 公司高级职员劳动关系略论. 湖南大学硕士论文. 2003 年. 9 李凌云. 高级管理人员的劳动关系定位. 中国劳动. 2007 年第 7 期. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 事，甚至双方联合、共同限制、剥夺普通劳动者的合法权益。例如，当普通员工与 企业之间因履行劳动合同产生纠纷时，高管经常处于与普通劳动者对立的一面，代 表企业与普通劳动者谈判协商。在这个过程中，高管为了维护企业利益，会最大限 度的压榨普通劳动者权益。尽管高管也是企业员工之一，但很明显，此时的高管并 不与普通员工站在同一阵线，而是充当企业方的“执行者”。又如，在工会中，当 一般工会会员与企业间发生冲突时，往往出来“镇压”的也是高管，并且高管在工 会内部常担任领导职位。综上，高管阶层的出现，改变了传统劳动关系中普通劳动 者总是处于弱势地位的惯例，反而较之作为被代理人的企业处于“内部控制人”的 强者角色和优势地位。 但在看到高管“雇方”特性的同时，并不能忽略掉其作为企业员工所固有的本 性从属性。从属性是各国立法、判例判断劳动关系的重要标准之一，对企业高 管也同样适用。从属性标准包括人格从属和经济从属两种：前者指是否接受企业安 排、是否遵守企业的用工制度、是否接受监督、是否持续参与到企业劳动中等，强 调劳动者的人身依附性。经济从属则从生存成本的角度考察，要求企业是劳动者生 存资料的主要供应者，而劳动者通过让渡其劳动力使用价值的形式获取报酬。适用 从属性标准判断时，往往是将人格从属与经济从属综合运用。企业高管，尽管大多 处于控制和管理雇员的领导地位，但相对于雇主而言，仍具有明显的从属性特征， 符合雇员定义，在这一点上与一般劳动者并无差别。针对目前有观点认为高管不应 纳入雇员范畴、不承认其具有劳动者身份的看法，笔者认为，即便在个别工作环境 中，高管可以平等的与企业对话，但从整体上看，他们仍然是企业员工中的一份子， 也有面对企业处于被动地位的时候，此时的高管与普通劳动者处于同一立场，都体 现了作为“弱势雇员”的特性。例如，当总经理与公司的经营理念发生不一致时， 即便总经理有再大的控制力，仍要屈从于公司意志。又如，无论一名企业高管如何 利用手中的自主权经营企业，都可能负有向企业报告经营方针、遵守竞业限制、保 守商业秘密的义务，此时企业高管与企业间的地位是不平等的。这类例子并不少见， 从根源上分析，正是由于企业授权，企业高管才可能享有强大的控制权，才可能以 企业代理人的身份，对外代表企业缔结契约、对内以管理者姿态支配普通劳动者； 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 企业能授予权力，自然也能撤销权力。在企业面前，高管也只是被支配者的身份。 综上，企业高管究竟是强势还是弱势，是雇主利益的代表者还是普通员工身份， 取决于具体的工作情境和面对的主体。对普通劳动者而言，高管是强势的、代表雇 主利益；而对于企业而言，高管又是弱势的、被掌控的。这种身份的转化，其实就 是劳雇利益的转化，并且这种转化是相对的，随对象和职责内容的不同而改变，这 正是“劳雇利益相对性”原则核心所在，也是高管的本质属性体现。需要注意的是， 尽管企业高管是雇员的一种，受劳动法规制，但他们是一种高级雇员，劳动法中的 某些规定对其并不适用。例如，在美国， “白领雇员不受有关最低工资和加班补偿的 保护。 ”10而在我国也有类似的规定，根据关于企业实行不定时工作制和综合计算 工时工作制的审批办法 ，企业中的高级管理人员可以实行不定时工作制，可知，对 企业高管，我国立法当局也意识到，在法律适用上需要区别于普通劳动者。这就意 味着在许多场合下，高管会比普通员工承担一些特殊的义务和责任。但遗憾的是， 尽管立法当局已有这方面意识，但并未进一步详细规定企业高管在适用劳动规范上 的具体不同之处。因此，本文拟将常见的几类以企业高管为主体引发的劳动争议问 题，集中阐述。 1.2 企业高管适用劳动法的主要问题 1.2.1 企业高管薪酬问题 企业高管薪酬已经不单是劳动者个人收入问题，还关系社会财富的分配，需要 通过法律手段、行政手段对其薪酬设计予以完善。随着2009年人力资源和社会保障 部会同中央组织部、监察部、财政部、审计署、国资委等单位联合下发的关于进 一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见，高管薪酬问题被推倒了最高峰。 指导意见被视为中国版的“限薪令”，主要从“适用范围、规范薪酬管理的基 本原则以及薪酬结构和水平、薪酬支付、补充保险和职务消费、监督管理、组织实 10 谢增毅. 劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定. 比阶较法研究. 2009 年第 6 期. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 施等方面，进一步对中央企业负责人薪酬管理作出了规范。” 1 1 然则针对本文而言， 笔者更多的是从劳动法角度出发，衡量高管薪酬问题：包括制定薪酬的法律依据、 限薪是否与劳动法对工资限低不限高的立法精神相矛盾等。 1.2.2 企业高管与工会的关系问题 在我国，企业高管与工会之间的关系定位问题始终是容易引发争端的一个话题， 这种争议也是企业高管在工会中尴尬地位的反映。当下，不少企业高管在工会中身 居要职，“董事长”、“总经理”或“企业党委书记”兼“工会主席”的现象大量 存在。依照我国工会法的规定，所有劳动者都可以成为工会会员，这种无门槛 的设置，导致出现了厂长、经理等管理方代表与本企业劳动者同属一个工会的情况。 工会一方面要维护企业职工利益，与管理者进行集体谈判；另一方面又要代表管理 者利益，同一主体身上肩负两种完全对立的角色，实践中难以同时兼顾。企业高管 在工会中的不当地位，除了阻碍工会发挥其应有职能外，同时还间接侵害了一般劳 动者的工会权益，使普通工会会员的劳动利益受到损害时，寻求工会救济的实际可 能性也相应丧失。“这种角色混淆和定位不清的状态, 使工会难以履行其职责，同时 对管理者履行职责也极为有害。” 1 2 1.2.3 企业高管离职纠纷问题 企业高管作为稀缺人才，是人力资本市场上有力的竞争要素之一，是各类型企 业争相聘用的高端人才。由于企业高管对企业意义重大，当其离职时，所引发的劳 动争议日渐增多。最常见的表现在竞业限制和经济补偿金的适用问题上。对企业高 管而言，最期望的是在离职时获取一笔丰厚的经济补偿以及不受限制的再就业权利； 对企业而言，则是想方设法的限制高管在人力资本市场上流通及尽可能少支付或不 支付经济补偿金。双方目标的不一致性，使企业高管离职纠纷问题层出不穷。尽管 11 李英华. “限薪令”能否规范国企高管薪酬管理. 检察日报. 2009 年 9 月 22 日. 12 黄昆. 劳动法主体体系研究. 湖南大学博士学位论文. 2008 年 4 月. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 劳动立法对劳动者的离职行为做出了明确规定，但企业高管身份的特殊性使他们与 企业的劳动关系反而不如一般劳动者那么清晰明了，这就为日后离职时引发劳动争 议埋下伏笔。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 2 企业高管薪酬问题及法律规制路径 高管薪酬治理存在不少方面的问题：薪酬增长过快，差距过大；明显的行业、 地区差异；激励形式单一、薪酬结构不合理； “零报酬”现象严重等等。其中，高管 薪酬过高是当前争论的焦点和热点。在我国收入分配比例失衡、贫富差距扩大化的 环境下，高管拿多少钱已经不仅仅是公司内部治理问题，更被各种因素推到社会公 平与正义能否实现的高度，尤其是在国家已经出面行政干预的情况下对这一问题更 需要反思。 2.1 企业高管薪酬之现状评析 2.1.1 企业高管薪酬问题的厘定 目前，最受关注的企业高管薪酬问题之一就是高管高薪现象及对其规制。如果 说过去大众对高管薪酬水平及结构还不甚了解的话，2 0 0 8年的经济危机成为民众了 解高管薪酬的一个契机，尤其是华尔街“限薪令”更是将这一问题推到了风口浪尖。 2 0 0 9年 1月，奥巴马首先对一边接受政府救助一边拿着巨额高薪的华尔街金融高管 们提出指控，认定他们在金融危机的背景下，仍发放近 2 0 0 亿美元的高额分红是“可 耻行为” 。紧接着，2月 4日，奥巴马政府宣布，接受美国政府大规模金融救助的金 融机构高层管理人员，年薪不得超过 50 万美元，这就是我们通常所说的华尔街限薪 令。自此开始，全球范围内的高管限薪问题陆续展开。 “英国政府宣布审查银行薪酬 机制，调查银行高层主管高薪酬与擅冒高风险之间的联系。欧洲联盟委员会发言人 乔纳森托德表示，委员会鼓励各成员国借鉴美国办法，限制接受政府救助金融机构 高管的薪酬。法、英、德等国政府纷纷响应并开始行动，一些银行家还主动自律， 自愿放弃奖金。 ”13 13 华尔街限薪令与权力制衡. 2010- 12- 16 访问. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 在全球风起云涌的高管限薪浪潮中，我国高管薪酬问题同样被置于媒体的聚光 灯下。与国外相比，我国企业高管薪酬的发展有一个较为缓慢的过程， “从恢复奖励 工资制、计件工资制、浮动工资制，到年薪制、期股期权制，” 1 4 公司高管的激励约 束机制逐步开始建立。企业高管高薪现象，其实质就是高管激励与约束的平衡性被 打破，“跷跷板”两头出现了“顾此失彼”的局面。在全球大部分国家对高管薪酬 大肆抨击的同时，我国企业高管也未能免幸。导致企业高管薪酬彻底映入人们眼帘 的始于“平安事件” 。2 0 0 7年的一份年报中，平安的马明哲以 6 6 0 0万年薪屈居于榜 首，随后，大众又相继挖出平安内部其他高管薪酬数额，最低也有 2 0 0 0 万的年薪。 一石激起千层浪，如果说，以往企业高管阶层的薪酬还是神神秘秘的话，那么自此 事件后，媒体、公众相继了解到了更多企业高管薪酬实况：2 0 0 7年深发展董事长兼 首席执行官法兰克 纽曼的税前年收入高达 2 2 8 5 万元， 尽管远远不如同年的马明哲， 但在普通公众眼里，一年几千万的数额还是只能用“天价”来形容。2 0 0 8年，原中 海油老总海南省委书记卫留成，在接受媒体采访时，笑谈领取省委书记工资时以为 小数点打错了，也佐证了高管普遍高薪的事实。据有关统计显示，2 0 0 8年，“我国 上市公司高管富豪 3 0 人的平均年薪是 6 2 1 万元； 其中十强高管富豪的平均年薪 1 0 0 0 万元。而全国城镇单位在岗职工平均工资为 2 9 2 2 9 元，高管富豪 3 0 人的薪水是城镇 职工平均工资的 2 1 2 倍，前十强高管富豪的薪水则是城镇职工平均工资的 3 4 2 倍。” 1 5 2.1.2 企业高管薪酬水平评估 那么，企业高管薪酬水平到底是不是如媒体报道的那样高得不合情理？国内企 业高管薪酬水平的真实情况又是如何呢？ 在经历 2008、 2009 连续两年舆论压力后， 国内各类企业纷纷开始减薪措施。 2008 年，亿阳信通的 8 位董事主动下调月薪达 20%，成为首家以公告形式宣布高管主动 降薪的上市公司。2009 年，三一重工发布公告，公司董事、监事及高管提出自愿降 14 樊婷. 我国上市公司高管薪酬水平和结构的实证研究. 南京财经大学硕士论文. 2006. 15 顾逊里. 高管“高薪”应与“问责”并行. 社会观察. 2010 年第 3 期. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 薪申请，董事长领取 1 元年薪，部分董事降薪 50%90%不等。全球产能最大的不 锈钢生产企业太原钢铁有限公司高管减薪 20%，中层管理干部减薪 10%。武汉钢铁 集团领导班子减薪 50%，中层减薪 30%，员工减薪不超过 20%。蒙牛集团董事长牛 根生减薪 50%。东方航空、南方航空、万科 a、波导股份、中信证券等，减薪幅度 在 5%至 20%之间。而最瞩目的还属曾经因“高薪门”而陷入舆论漩涡的平安总裁马 明哲，在中国平安年报中的薪酬一栏为 0，以分文不取的姿态显示与企业员工共度时 艰、谋求业绩增长的决心。同样大举动的还有之前引起强大关注的金融行业。根据 2009 年的国有大行年报显示，银行高管们的薪酬普遍下降过半： “中行董事长肖钢、 行长李礼辉的税前合计薪酬由 2008 年的 150.7 万元、 154.4 万元分别大幅减少至 75.9 万元和 75.5 万元。该行其他高管薪酬也普降约五成。工行年报披露，董事长姜建清 总薪酬(包括工资、税前奖金等)由 2008 年的 161 万元降至 91.1 万元，跌幅为 43.4%。 副董事长兼行长杨凯生总薪酬从 153.5 万元跌 43.3%至 87.1 万元。 执行董事兼副行长 张福荣总薪酬亦减 44.8%至 76.2 万元。建行年报显示，建行董事长郭树清总薪酬由 160.4 万元降至 90.6 万元，跌幅为 43.6%；建行行长张建国 2009 年的合计薪酬 88.2 万元，相比 2008 年的 159.6 万元降低 44.7%。 ” 16 看起来，国内大部分企业高管都积 极响应减薪政策，并取得良好效果。但，事实果真如此吗？ 以饱受争议的金融业高管高薪为例，尽管从 2009 年的年报来看，似乎国有大行 高管年薪普降，但业内分析师指出，这是由于年报中没有出现往年都会披露的酌情 奖金一项。在以往银行的高管薪酬中，酌情奖金占据了税前全部薪酬近一半的比例， 而年报中之所以没有出现该项，极可能是延期支付，由此可见，各家银行高管的总 薪酬远不止年报中的相关数据。不单如此，随着每年 3 月上市公司年报相继批露， 2009 年高管薪酬又创新高。截至 3 月 5 日， “已公布 2009 年年报的公司有 269 家， 除去借壳公司，可统计高管薪酬公司有 266 家。据统计，266 家公司去年高管领取的 薪酬为 8.6 亿元(含税)同比增长 20.51%， 共实现净利润 671.45 亿元， 同比增 28.43%。 ” 17 1 6 张玮. 大行高管年薪藏玄机, 或未大幅缩水. 每日经济新闻. 2 0 1 0 年 3 月 3 0 日. 1 7 杨雅绚. 高管薪酬 8 . 6 亿元, 同比增长 2 1 % . 证券时报. 2 0 1 0 年 3 月 6 日. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 综上，企业高管薪酬水平到底升还是降，可谓雾里看花、虚实不清。对看客而 言，企业高管薪酬的涨跌依据是什么？公开披露范围应包括哪些？薪酬结构模式是 哪种？激励政策如何？一系列问题都没有得到合理解释。正因为企业高管与民众之 间信息互通遇阻，而高管薪酬又高得离谱，且制定标准难以捉摸，各种谴责、抨击 纷纷而来，企业高管薪酬水平的真实性受到严重质疑。 2.2 规制企业高管薪酬的必要性 在民众日益激昂的不满情绪和收入分配差距过大的双重压力下，国家政府部门 先后出台了数部文件 1 8 ，力图规范高管高薪。其中，人保部、中央组织部、监察部、 财政部、审计署、国资委六部委 2009 年 9 月 16 日联合下发关于进一步规范中央 企业负责人薪酬管理的指导意见 ，被认为是中国政府首次对央企高管发出的“限薪 令” ， 旨在全国范围内调控国企负责人的薪酬， 其中包括金融高管的薪酬问题。 该 指 导意见中，虽没有美国“限薪令”中 50 万美元这样的具体规定，但文件规定国企 高管基本年薪与上年度央企在岗职工平均工资挂钩，绩效年薪根据年度经营业绩考 核结果确定，以变通的方式规定了高管薪酬上限。不难看出，在政府出台规制高管 薪酬的文件后，国内不少企业高管或主动、或被动的以减薪姿态向民众示好。但此 举并没有打消人们的疑虑，相反，因此又引发了另一方面的争议。有一种观点认为， 美国版“限薪令”出台的背景是那些企业接受或拟接受政府的资金救助，而我国银 行资产流动性充裕，中国政府也没有像美国般“拿钱往银行里补窟窿” ，限薪做法是 否合适？从劳动法角度出发来看， “限薪令”与劳动立法中薪酬限低不限高的理念是 否相悖？是否不符合市场经济体制下薪酬水平由企业自主决定的观点？高管限薪的 合理性何在？对此疑惑，可以从以下几方面分析。 1 8 包括中央企业负责人薪酬管理暂行办法 金融类国有及国有控股企业负责人薪酬管理办法 、 关于国有金 融机构高管薪酬分配有关问题的通知 关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见 商业银行稳 健薪酬监管指引. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 2.2.1 弥补公司治理失衡的需要 企业高管薪酬问题属于公司治理范畴内的议题，实质在于激励与约束的关系问 题。在一个健全的制度框架下，企业高管薪酬问题应交由市场和企业内部决定。通 过自主、竞争、博弈和法制19四大法则，以及劳动力市场上的“人心流向”和公司内 部治理机构逐步完善薪酬体系，这是理想的薪酬分配模式。但由于委托代理关系的 存在，所有权与控制权分离，所有权人对经营者的自我激励缺乏有效约束，公司治 理失效，于是就出现了常见到的高管自定薪酬现象。另一方面企业内部高管薪酬制 定本是薪酬委员会的责任，但就我国目前情况来看，很多企业的薪酬委员会已成为 摆设，制定薪酬的权利名存实亡。尤其是在上市公司里，董事会和经营层交叉任职 现象普遍，使经理人对权力层影响较大，薪酬委员会的独立性难以维持。另外，由 于我国上市公司内部人控制现象未得到根本遏制，独立董事的信息占有不对称现象 还依然存在，导致高管层自己为自己炮制的过高薪酬方案往往能够顺利出炉。因此， 由于公司内部薪酬治理失效，缺乏有效的制衡和监督机制，只好将规制高管薪酬的 希望转寄于限薪做法之上。 2.2.2 扼制高管道德风险的需要 “劫贫济富” 、 “骗子” 、 “蛀虫” 、 “贪官” 、 “吸血鬼” ，这都是社会大众对企业高 管薪酬赤裸裸的评价，面对民众强烈不满的愤慨之情，企业、市场双重失效，此时 企业高管的收入分配已经不再是一部法律、一家公司就能驾驭的问题。不得不承认， 限薪做法，具有平息众怒的意味，尤其是在我国贫富差距较大、企业薪酬机制普遍 不完善的情况下， “人们重新捡起道德旗帜来约束高管的高薪冲动， ” 20正如诺贝尔奖 的得主斯蒂格利茨说的那样，有道德的市场比无道德的市场运转得要好，这一观点 也与亚当斯密的市场道德情操论一致。尤其是金融业高管们，为攫取自身高额利润， 置企业利益于不顾，这种“丧失道德”的行为，已经触碰到政府及公众能接受的底 19 陈葵晞. 市场经济下建立我国企业高管限薪机制的探讨. 企业经济. 2009 年第 5 期. 20 杨云高. 高管高薪的两重辩析. 证券日报. 2009 年 4 月. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 线。以银行为例，按照英国金融时报评论员马丁沃尔夫的说法， “一个喜爱风险的行 业，但却作为公共事业得到保障，没有哪个行业在将利润私有化、损失公有化方面 的才能可以与银行相比。 ”21金融机构作为能拖垮一国经济的重要机构，其地位决定 了在发生金融危机后政府不得不动用公共资金去“救援” 。正因为对“大而不倒”的 道理烂熟于胸，银行等金融机构的企业高管们才敢冒着风险获取暴利。因此，企业 高管薪酬问题已经不是一个单纯的市场问题，其中还隐含了公众的道德标准。一旦 高管丧失把握道德的内控力，就必须从其它途径对其薪酬予以规制。 2.2.3 实现社会公平的需要 企业的财富是由股东、劳动者和其他利益相关者共同创造的。企业高管也属于 劳动者群体中的重要一员。因此，在确定企业高管薪酬时必须剔除掉非归因于高管 自身的因素；否则，就存在无功受禄、小功大禄、有功无禄等功禄不符的严重社会 现象。例如在垄断性企业内部普遍存在的高管高薪现象，正是由于市场资本运作不 充分、进入门槛受限制、国家政策扶持明显、供求关系不平衡等因素，使这部分企 业高管薪酬很大程度上并非由市场竞争决定，他们之所以能拿到天价薪酬，某种程 度上归因于“树大好乘凉”的优越环境。正如有的学者质疑的那样， “如果云南省开 放烟草给民营企业家经营，储时健当年是否会做得那般风光？如果国家不给长虹以 及海尔政策的偏袒和银行不加限制的贷款资源，倪润峰和张瑞敏会如此功成名就 吗？” 22民众对企业高管薪酬的质疑在于他们所获取的报酬与承担的风险及贡献率不 成比例。当个人能力并非企业高绩效的影响因素却能坐享高薪时，民众的不满之情 及对薪酬的不公平感就会自然产生。倘若这种状况长期存在，一方面与“薪酬制度 的公开性、一致性、合理性及薪酬信息沟通的充分性相违背” ，23另一方面，高薪现 象已超出普通公众的心理承受范围，并进一步加剧了处在收入分配不均的社会格局 中那部分国民的不公平感，随时可能导致社会局势不稳、民心不定。基于此，从价 21 高管限薪的理论依据何在. 致信网. 02/284159.htm. 2010 年 12 月 20 日访问. 22 宋彭. 国有企业高管薪酬问题的症结及改革方向. 今日中国论坛. 2009 年第 1 期. 23 朱丽姣.高薪门事件的启示论薪酬公平感与薪酬公平分配. 现代商业. 2009 年第 15 期. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 17 值角度出发，为了平衡企业高管与普通员工的利益、为了尽可能减少高管逐利而给 企业带来的各种风险、为了国家的分配制度在公平与效率之间找到平衡点，为了安 抚民意，企业高管薪酬的问题被推上了国家治理层面。 2.3 企业高管薪酬的规制路径 依据身份不同，可将企业高管分为委管干部和职业经理人两类。由于两类高管 的产生方式、身份地位均不同，因而薪酬规制方式也各异。委管干部，是国企尤其 是央企内，由国家领导人直接任命、国资委直接管理的企业内部高级管理人员。职 业经理人，为一般意义上的，通过市场招聘机制，竞争上岗的管理类人才。 2.3.1 委管干部高管薪酬规制路径 民众对高管薪酬的争议，很大一部分针对的是国企高管。由于我国国企改制的 不彻底性，委管干部成为国企、尤其是央企内的一种特有形态，这部分高管是我国 经济、政治体制改革的特殊产物，薪酬规制上需要考虑其自身的特殊性。 从身份上来看，委管干部高管的身份具有双重性。他们对外以总经理、财务总 监等名义代表企业，符合上文对企业高管的定义，属于劳动者；但对内，又是由政 府部门任命，并非通过市场竞争的方式得以胜任。一方面是一定级别的政府官员， 另一方面又是企业的高级管理人员，正是由于这种双重矛盾身份同时存在，才使得 “双轨制”高管获取高薪引起人们非议。这类国企高管的薪酬会如此之高，很大程 度上是由企业的垄断性质决定，再配合上他们行政任命身份，完全不同于那些经过 市场搏杀、竞争上岗的职业经理人。本拥有的是体制内官员身份，却又按市场方式 拿着高薪，于法，规定存在冲突；于理，民众难以认同。可见，问题的症结不在于 国企高管拿了多少薪酬，而在于他们以什么身份拿了多少薪酬。 解决这一问题的关键，最终还是落脚于“双轨制”国企高管的身份定位上。对 这类“两栖”特性的国企高管，要么市场化，要么由国家任命，决不可像当下这样 在同一主体身上，既是高管又是国家干部。这种“亦官亦商”的双重性，只会导致 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 18 权责利不清，还有可能使某些国企负责人为了揣摩上级偏好而刻意迎合、将国有资 产的真正所有者全民利益抛诸脑后。笔者认为，朝市场化方向改革比较符合当 下国情，通过“去行