（刑法学专业论文）包庇犯罪立法比较研究.pdf

包庇犯罪立法比较研究 摘要 在我国刑法中，包庇犯罪不是法定的类罪，而是对一切包庇型犯罪行为的概 括，可分为典型包庇犯罪和非典型包庇犯罪两种。目前，各国或地区的刑法很少 将包庇犯罪规定为专门的一类犯罪，多数国家将其分别规定在妨害司法活动罪或 者其他类罪中。由于包庇犯罪所涵括的具体犯罪行为不同，各国或地区对包庇犯 罪的具体罪种的设置有繁有疏。原则上，刑事立法应当力求精炼，以免造成立法 与执法的混乱，因此对包庇犯罪的具体罪种设置繁疏应当恰当。包庇罪作为包庇 犯罪中最典型的犯罪，通过对该罪主体和客观方面进行比较，可以进一步了解各 国或地区对于包庇犯罪的罪种的具体立法情况。 基于包庇犯罪涵括的具体犯罪行为不同，对不同犯罪行为配置性质不同的刑 罚就成为一种必然。包庇犯罪配置的刑罚种类主要是自由刑，总体而言配置的刑 罚比较轻缓。在刑罚配置模式上，各国或地区主要存在独立配置模式和依附配置 模式两种情况。为实现罪责刑相适应原则，各国或地区刑法在包庇犯罪的基本罪 刑配置的基础上，还增加了一些调整性和补充性的规定，即从重或加重处罚情节 的规定和从轻、减轻或免除处罚情节的规定。 在我国，包庇犯罪的规定散见于妨害司法罪等各个章节。存在的主要问题有： 其一，包庇犯罪的实际打击面较大，罪种设置不科学，各罪之间的内在矛盾和交 叉性问题日渐突显，协调性不够：其二，包庇犯罪刑罚配置不符合轻重相宜的罪 刑阶梯原则；其三，没有将亲属间包庇犯罪作为从轻、减轻或免除处罚情节予以 规定，这既不符合“亲亲相隐原则也缺乏期待可能性。为此，可以从包庇犯罪 所处位置、罪名统一化、配置适当的法定刑以及将亲属间包庇犯罪作为减轻或从 轻情节等几个方面对包庇犯罪立法进行完善。 关键词：包庇犯罪；立法比较；立法完善 u 硕士学位论文 - - - - , =m i 1 宣皇昌暑鼍毫暑鲁皇皇| 皇置富皇暑鲁皇l a bs t r a c t i nt h eo u rc o u n t r y ，c r i m eo fs h i e l di sn o tk i n do fl e g a lc r i m e ，b u tk i n do fa b s t r a c t g e n e r a l i z a t i o nt ot h o s ec r i m e so fs h i e l d ，t h a ti sk i n do fc r i m ei nt h e o r y i tc o n s i s t so f t y p i c a lc r i m e so fs h i e l da n da t y p i c a lc r i m e so fs h i e l d n o w a d a y s ，m a n yc o u n t r i e sa n d r e g i o n sm a k et h ec r i m eo fs h i e l dak i n do fo b s t r u c t i n gj u s t i c ei n s t e a do fs e p a r a t ec r i m e b e c a u s eo ft h ev a r i o u sc r i m e si n c l u d e di nc r i m eo fs h i e l d ，c o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v e d i f - f e r e n ts o r t sa st oc r i m eo fs h i e l da n dt h es t i f fa n dl o o s eo fc r i m i n a l1 a wi si n v o l v e d i np r i n c i p l e ，l e g i s l a t i o no fc r i m i n a ll a ws h o u l db er e f i n e da n dt oa v o i dd u p l i c a t i o n s o a na p p r o p r i a t es t i f fa n dl o o s eo fc r i m i n a ll a wi sr e q u i r e d c r i m eo fs h i e l di st h em o s t t y p i c a lc r i m e t h r o u g ht h ec o m p a r i s o nb e t w e e ni t ss u b je c ta n do b je c t ，s o r t so fc r i m ei n d i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dr e g i o n sc a nb ea n a l y z e d b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tc r i m e so fs h i e l d ，d i f f e r e n tp e n a l t ie ss h o u l db em a d ei n a c c o r d a n c ew i t hv a r i o u sc r i m i n a lo f f e n c e s p u n i s h m e n ti nc r i m eo fs h i e l di sm a i n l yt h e p u n i s h m e n ta g a i n s tf r e e d o mw h i c hi sc o n s i d e r e dt ob ev e n i a l a st og r a d a t i o no f p e n a l t i e s ，c o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v em a d ei n d e p e n d e n tc o n f i g u r a t i o nm o d e la n d a d h e r e n tc o n f i g u r a t i o nm o d e l i no r d e rt or e a l i z et h ep r i n c i p l eo ft h er e s p o n s i b i l i t yi n a c c o r dw i t hc r i m e ，c o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v ec a r r i e do u ts o m er e g u l a t o r ya n d c o m p l i m e n t a r yp r o v i s i o n sw h i c ha r eb a s e do nt h ep r i n c i p l ec o n f i g u r a t i o no fc r i m e t h o s ep r o v i s i o n sa r ea b o u tl a w f u lh e a v i e rp u n i s h m e n t s ，a g g r a v a t i o np e n a l t i e so r p e n a l t i e sw i t hl i g h t ，r e d u c t i v ea n d r e m i tp u n i s h m e n t i nc h i n a ，p r e s c r i p t i o n so fc r i m ei nl a wh a v eb e e nm a d ei nc h a p t e r so fc r i m e so f o b s t r u c t i n gj u s t ic e p r o b l e m s c a nb ef o u n df r o mt w op o i n t s f i r s t l y , s e r i o u s p u n i s h m e n th a sb e e nm a d et oc r i m e so fs h i e l dw i t haw i l do b j e c ta n dn o n - a p p r o p r i a t e c o n f i g u r a t i o n a n d c o n t r a d i c t i o na n d i n t e r c r o s s i n ga m o n g c r i m e sh a v eb e e n i n c r e a s i n g l yo b v i o u s s e c o n d l y , p e n a l t i e si nc r i m eo fs h i e l da r en o ti na c c o r d a n c ew i t h t h el a d d e ro fc h a r g e sa n dp u n i s h m e n t t h i r d l y ，n ol i g h t ，r e d u c t i v ea n dr e m i tp e n a l t i e s h a v eb e e nm a d et ot h o s er e l a t i v e sw h oh a v ec o m m i t t e dc r i m e so fs h i e l d ，w h i c ha r e a g a i n s tt h ep r i n c i p l eo fr e l a t i v et or e j e c tt e s t i l y i n g ，a n dl a c ko fe x p e c t a t i o n t h i st h e s i s i sd e v o t e dt oa n a l y z et h ei n t e g r a ln a m e so fc r i m i n a lc h a r g e s ，a p p r o p r i a t ec o n f i g u r a t i o n o fp e n a l t ya n d p r i n c i p l eo fr e l a t i v et or e j e c tt e s t i f y i n gs oa st ol i g h t e nt h ec r i m eo f s h i e l d k e y w o r d s ：c r i m eo fs h i e l d ；c o m p a r i s o no fl e g i s l a t i o n ；p e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o n i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 储签名：郁硝 吼功务j 为广拥 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在 年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ) 作者签名： 导师签名： 年f 月，8 日 年，月彪日 吵舢叩1 期期 日日 砩侈 ，方彭，谤莎 币三 硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 在我国社会现实中存在大量的亲属相隐犯罪，即家庭成员犯罪以后，其他亲 属割不断亲情伦理，于是实施窝藏、包庇，帮助毁灭、伪造证据，拒绝提供证据， 窝藏、转移、销售赃物，帮助犯罪分子逃避刑事处罚等行为，结果触犯刑律，构 成犯罪。下面这个案例就是代表【l 】： 因为念及亲情，而置刑律于不顾对犯罪分子给予包庇，结果一家五口同被判 刑。2 0 0 6 年6 月15 日，北京市顺义区人民法院依法以强奸罪、抢劫罪、盗窃罪数 罪并罚判处被告人张山有期徒刑1 4 年；同时以窝藏罪判处其妻陈珍有期徒刑二年 缓刑三年、其兄张良有期徒刑二年缓刑二年、其姐张华有期徒刑二年缓刑二年、 其嫂赵英有期徒刑一年六个月缓刑二年。张山的四名家属拿到判决书后落下了悔 恨的泪，同时表示以后一定要严格遵守法律。张山1 9 9 6 年2 月在北京市顺义区李 遂镇某地强奸了十五岁的马某、并于1 9 9 6 年3 月盗窃一公司价值1 万余元的财物， 后负罪在逃。 在张山潜逃期间，张山的哥哥张良、嫂子赵英、姐姐张华于19 9 6 年3 月为其 提供财物，通报公安机关抓捕情况，帮助其逃匿；张山的妻子陈珍于2 0 0 2 年7 月 至1 0 月间，让张山在家中隐藏，致使张山于2 0 0 2 年8 月再次犯罪，对被害人石 女士进行了强奸行为，并抢走石女士人民币1 0 余元。 顺义区人民法院经审理后认为：被告人张山行为已构成强奸罪、抢劫罪、盗 窃罪，系累犯，依法应予从重惩处；被告人陈珍、张良、张华、赵英在明知被告 人张山负罪在逃的情况下，分别为其提供隐藏处所及财物，帮助其逃匿，其行为 均已构成窝藏罪，依法应予惩处；据此，依照刑法有关规定，法院做出上述 判决。 对于亲属犯罪，我们还可以经常看到诸如“丈夫盗窃妻窝藏、夫妻双双进班 房”的报道。只要一人犯罪，全家就有可能被“一窝端 ，这就是我国亲属相隐犯 罪的现实。从犯罪学视角看，这种现象在各国或地区都会发生。但是从刑法反应 的情况看，其他国家或地区在犯罪化方面是不同的。笔者考察了近现代法国、德 国、意大利等大陆法系国家、英美法系国家、近现代日本、韩国等亚洲国家、拉 丁美洲国家以及前东欧社会主义刑法，对于亲属间包庇犯罪行为，刑法一般都明 文规定不罚或者减轻处罚。为什么会出现这种差异，这种差异是否合理或者符合 刑法的目的，由此激发了我的研究兴趣，并以此为题展开讨论。 然而，亲属相隐犯罪问题只是包庇罪的具体问题之一，包庇罪也只是包庇犯 罪的具体罪种之一，从哲学层面看，个体研究离不开整体情况的考察。所以，对 包庇犯罪市法比较研究 包庇犯罪具体罪种设置、刑罚配置问题就成了不可绕开的话题。分析世界其他国 家对包庇犯罪的立法，总结其立法经验，评析其立法得失，将为我国更为科学地 惩罚包庇犯罪的行为提供有益的借鉴和指导。这也是笔者将包庇犯罪作为硕士论 文的初衷所在。 1 2 文献综述 首先需要指出的是，本文主要是根据各国或地区的现行刑法典进行比较研究， 根据具体刑法规范的规定进行归纳推理，所以在研究资料的占有上主要是相关刑 法典，不在此一一列举，下面所例的文献只是与包庇犯罪有关的专著和学术论文。 近些年来，随着我国司法实务界和理论界对包庇犯罪研究深入，相关的著作 及学术论文也相应增加。有关包庇犯罪的专著有：典型包庇犯罪研究( 刘杰著， 中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年5 月第1 版) ，该书在将包庇犯罪分为典型包庇 犯罪和非典型包庇犯罪的基础上，首先对典型包庇犯罪的四个构成要件进行总体 性论述，然后对窝藏罪、包庇罪等典型包庇罪的构成特征、司法认定、刑事责任 进行了探讨，但是该著作主要是从中国的立法、司法实践层面对包庇犯罪进行论 述，并没有与国外包庇犯罪立法进行多方面、细致的的比较研究。 在相关著作中，对包庇犯罪进行探讨的论著主要有：妨害司法活动罪研究 ( 赵秉志主编，中国人民公安大学出版社l9 9 4 年版) 、妨害司法罪( 赵秉志、 田宏杰、于志刚著，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年3 月第1 版) 、妨害司法罪 疑难问题司法对策( 赵秉志主编，吉林人民出版社2 0 0 0 年1 1 月第1 版) 、刑法 分则实务问题研究( 王作富著，中国方正出版社2 0 0 3 年1 月第1 版) 妨害司法 犯罪的定罪与量刑( 鲜铁可著，人民法院出版社19 9 9 年3 月第1 版) 、妨害社 会管理秩序罪新论( 李希慧主编，武汉大学出版社2 0 0 1 年版) 、妨害社会管理 秩序罪( 余剑主编，法律出版社2 0 0 0 年1 月版) 妨害司法罪理论与实践( 吴 占英著，中国检察出版社2 0 0 5 年1 2 月第l 版) ，在此类著作中，基本上沿袭了对 妨害司法罪所涉罪种的概念、构成要件、司法认定、刑罚适用等几个方面论述的 论述方法。而且关于包庇犯罪的探讨基本上是从司法实践层面进行探讨。 此外，有关包庇犯罪的硕士论文有三篇：湘潭大学刘杰的典型包庇犯罪研 究、西南政法大学傅琳英的包庇犯罪主体问题研究和吉林大学戴理岩的包 庇罪研究。典型包庇犯罪研究着重讨论了我国包庇罪、包庇黑社会性质组织 罪、包庇毒品犯罪分子罪等典型包庇犯罪的历史变迁、在理论上存在争议的有关 基本问题以及上述个罪在司法认定中应当注意的问题和立法完善等问题；包庇犯 罪主体问题研究主要是基于域内知识的考察，从法理层面对“亲亲相隐原则 及期待可能性理论对亲属相隐犯罪的合理性进行了阐述。作者通过论述刑法的谦 抑性及期待可能性理论在我国刑法中的有关表现及“亲亲相隐 原则和期待可能 硕十学位论文 性的相同点，认为我国现行刑法应当将亲属排除在窝藏、包庇罪主体之外；包庇 罪研究则主要论述了包庇犯罪的构成特征及该罪的司法认定与处罚等问题，同 时对犯罪的人、作假证明包庇、明知是犯罪的人进行了深入分析，在此基础上提 出了相应的立法完善。 在论文方面，大致集中在三个方面：其一，从犯罪构成层面对亲属间包庇犯 罪是否应当减轻处罚进行探讨和分析。这方面的论文有：关注刑法的人伦精神 ( 汪永乐，载政法论坛2 0 0 6 年第1 期) 该文考察了国外关于亲属包庇犯罪的 从轻或免除刑罚的立法规定，并从儒家法思想及刑法的谦抑性原则的角度，反思 了新刑法对于包庇罪人伦精神之漠视，在文中最后提出了“对直系血亲或姻亲犯 包庇罪的，法律应有减免处罚的区别规定 。该文主要是从法理学角度进行思考， 具有一定的理论深度。与此类似的文章还有“从亲亲相隐”原则谈对窝藏、包庇 罪立法完善( 汪钧，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 6 年第2 期) 、包庇 罪若干问题探讨( 徐德华，载福建公安高等专科学校学报2 0 0 7 年第6 期) 和 论窝藏、包庇罪的几个问题( 吴占英，在法学杂志2 0 0 7 年第5 期) 、“亲 亲相隐 对我国现行刑事立法的启示( 陈世伟，载云南大学学报法学版2 0 0 6 年第2 期) 和立法的缺陷与解释的尴尬对新刑法第3 1 0 条规定的理论解构 ( 周少华，载法学研究1 9 9 9 年第4 期) 。上述文章均提出了完善包庇罪立法的 构想，一是参照德国刑法典第2 5 8 条对我国刑法第3 1 0 条进行修改，二是充分利 用刑法总则第13 条“但书”的出罪功能来达到减免亲属犯包庇罪的处罚。其 实，借助德日刑法的期待可能性理论也可以解释亲属包庇犯罪从轻处罚的合理性， 相关的文章有期待可能性理论与我国刑法的借鉴( 章惠萍，载法学杂志2 0 0 5 年第4 期) 和刑法中期待可能性的基本问题( 童德华，载湖北警官学院学报 2 0 0 4 年第4 期) 。 其二，关于包庇犯罪的立法完善问题，这方面的论文有：外国刑法中妨害司 法活动罪评述( 孙力，载中国刑事法杂志2 0 0 1 年第3 ) 、妨害司法活动罪研 究( 赵秉志、孙力，载法律科学19 9 4 年第3 期) 和关于完善妨害司法活动 罪立法的研讨( 赵秉志、赫兴旺，政法论坛1 9 9 6 年第4 期) 。尽管没有从微观 方面对包庇犯罪进行具体的讨论，但是这些文章为本文讨论包庇犯罪所处的位置 与包庇罪立法模式提供了有益的借鉴。其中，包庇毒品犯罪分子罪和包庇黑社会 性质组织罪是被学界探讨得比较多的两个具体罪种，主要有包庇黑社会性质组 织罪若干问题研究( 刘杰，载河北法学2 0 0 4 年第3 期) 、包庇、纵容黑社会 性质组织罪客观要件中疑难问题研析( 刘志伟，载政治与法律2 0 0 2 年第4 期) 、包庇、纵容黑社会性质组织罪研究( 田宏杰，载湖南公安专科学校学报 2 0 0 1 年第4 期) 和包庇毒品犯罪分子罪疑难问题探讨( 王燕飞，载湖南大学 学报( 社会科学版) 2 0 0 8 年第l 期) 。此外，帮助犯罪分子逃避处罚罪也有所论 包庇犯罪立法比较研究 述，如帮助犯罪分子逃避处罚罪探疑( 王燕飞，载福建公安高等专科学校学 报2 0 0 5 年第2 期) 。 其三，关于包庇犯罪典型罪种包庇罪的行为对象，这方面的论文有：论窝藏、 包庇罪的行为对象( 李朝晖、陆诗忠，载河南师范大学学报2 0 0 2 年第1 期) ， 该文对国外关于包庇犯罪行为对象的立法状况及相关理论进行了介绍，并对我国 刑罚上窝藏、包庇罪对象“犯罪的人 进行了论述，具有一定的借鉴意义。论刑 法中的“包庇( 张永红、闵鹏，载江西公安专科学校学报2 0 0 7 年第4 期) 、 该文对刑法中“包庇 进行了整体性研究，包括三方面的内容：包庇的主体、包 庇的对象和包庇的行为，这些基本概念的界定为本文写作提供了的重要参考。 1 3 文章的主要研究方法及主要内容 本文的主要研究方法是比较研究方法。在我国，就如何进行刑法比较研究， 有学者进行了专门的研究。所谓比较研究方法“是指对不同国家的刑法和不同时 期的本国刑法进行比较，剖析优劣，评述利弊，从而吸取精华，排除糟粕的方法。 1 不同国家的刑法，虽然性质与内容不同或不完全相同，但在许多规定上却有相同 或相似之处，对它们进行比较研究，找出可供我国借鉴的法律文化成果，有利于 我国刑法理论的发展。具体而言，本文的比较主要是对各国包庇犯罪的既有立法 进行横向比较，其比较的对象是当前在各国发生效力的有关包庇犯罪的各种法律 规定，但是涉及具体每个国家的包庇犯罪立法时，笔者将对一些国家的包庇犯罪 的典型的具体罪种进行纵向历史考察。这种比较以真正认识我国包庇犯罪乃至我 国刑事立法的科学性为目的，而不是简单地描述外国的刑事司法特征。当然，不 管是对于不同国家刑法的比较，还是对不同时期本国刑法的比较，都应立足于本 国的现实，本着洋为中用、古为今用的原则，正确对待其他国家及本国过去的刑 法立法及其刑法思想。 与此同时，笔者在比较研究中，尽量将整体比较与个体比较有机结合起来， 所谓整体比较，是指从整体上对各国或地区的包庇犯罪进行全面比较，以促使我 们对各国或地区包庇犯罪的立法“面”上有整体性、系统性认识：而所谓个体比 较则侧重于对各国或地区包庇犯罪中较为典型的具体犯罪进行对比分析，从而在 整体认识的基础上对个体认识更为细致和深入。将两者有机结合有利于避免在比 较研究中因缺乏整体的分析而显得凌乱和因缺乏个体的认识而不够深入和不足。 此外，本文还采用了以下两个较有特色的研究方法，即概念分析法和实证分 析法。本文着力分析包庇犯罪的概念，是概念分析法的具体体现。实证分析法离 不开一国的刑法立法具体规定，或者说只有得到相关刑法规范支持，才是有生命 力的，采取拿来主义必须考虑域外刑罚规范的立法传统，因此，对相关法条必须 进行实证分析，本文对各国刑法典的考察，是实证分析法的具体表现。 硕卜学位论文 全文拟分为六章，大致采取总一分一总的逻辑结构。其中，第一章为绪论。 主要介绍文章的选题背景和意义、写作方法和内容以及文献综述，为全文写作做 出总体性概括；第二章为世界各国包庇犯罪立法概述。论述包庇犯罪的定义、特 征及国外包庇犯罪立法现状，同时对包庇犯罪进行历史回顾；第三章为包庇犯罪 种类设置之比较。在对包庇犯罪所处位置及设置的具体罪种进行考察的基础上， 对包庇犯罪典型罪种包庇罪的主客观方面进行比较研究。第四章为包庇犯罪刑罚 配置之比较。将从包庇犯罪配置的刑罚种类及轻重两部分进行论述。第五章包庇 犯罪量刑情节规定之比较，包括特殊的加重或从重的情节的规定和特殊的从轻、 减轻或免除处罚的情节的规定两方面内容。第六章将在总结各国或地区对包庇犯 罪立法的经验基础上，立足于我国包庇犯罪立法的现状和存在的不足，并对国内 学界关于完善包庇犯罪立法的观点进行梳理归纳，进而提出立法完善的建议。 包庇犯罪也法比较研究 第2 章各国包庇犯罪立法概述 2 1 包庇犯罪的定义及特征 “包庇”是一个含义相当广泛的概念，从词义上看，“包庇 是指“袒护或掩 护( 坏人坏事) ”。很显然，包庇是一种袒护或者掩护行为，其袒护或者掩护的对 象是“坏人坏事”。因此，包庇包括违反道德之人之事、一般的违法之人之事和违 反刑法之人之事。而在刑法层面上“坏人坏事 ，最为突出是指犯罪之人之事，即 犯罪人和犯罪行为。刑法上的“袒护”是指“对错误的思想行为无原则地支持或 保护，“掩护则是指“采取某种方式暗中保护犯罪或不使暴露阳1 。 2 1 1 包庇犯罪的定义 在刑法意义上，域外将包庇表述为h a r b o u r i n g ，s c r e e n ，p r o t e c t i n g 或 s h i e l d i n g 4 】，上述词义均侧重于使犯罪人逃避法律的制裁。依据犯罪的本质，实施 的行为必须具有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪，所以包庇不道德行为和 一般违法行为并不构成犯罪，只有其中部分情节严重且刑法明确规定为犯罪的包 庇行为才构成包庇罪。 在笔者看来，包庇犯罪是指以各种方式庇护或者掩护犯罪分子，意图使其逃 避法律制裁，依法应当受到刑罚处罚的一类犯罪行为的总称，其所破坏的诉讼活 动通常是司法机关正常的刑事活动。这里的包庇犯罪不是法律上的一类犯罪，而 是理论上的一类侵犯国家刑事司法权的犯罪，也是司法实践中易发，常见并且较 难认定、区分的一类犯罪哺1 。 依据世界多数国家以犯罪客体或侵害的法益作为犯罪分类标准的习惯做法， 包庇犯罪总体上应该属于妨害国家司法活动的犯罪。但从不同的角度以不同的标 准，国内学者又对其进行了不同分类：其一，根据包庇犯罪的行为所侵犯的具体 社会关系即直接客体个数的多少，可以将包庇犯罪分为简单客体的包庇犯罪和复 杂客体的包庇犯罪哺3 。其二，根据行为人实施包庇犯罪时是否利用一定职务或法定 的权利，可以将包庇犯罪分为职务型包庇犯罪和非职务型包庇犯罪 1 。其三，根据 某种犯罪是否只能为使犯罪人逃避刑事处罚为目的和犯罪的罪名中是否冠以“包 庇 二字为标准，将包庇犯罪分为典型包庇犯罪和非典型包庇犯罪晦3 。 笔者采用第三种分类法，且文中的包庇犯罪仅指典型包庇犯罪，而不包括非 典型的包庇犯罪。具体而言，典型的包庇犯罪又可以分为两类：一是使犯罪人逃 避刑事处罚为犯罪目的但在罪名上没有冠以“包庇二字的犯罪，如窝藏罪、帮 助犯罪分子逃避处罚罪、私放在押人员罪；二是在罪名上冠以“包庇 二字的包 庇型犯罪，如包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪和包庇黑社会性质组织罪。 硕十学位论文 需要指出的是，在对包庇犯罪具体罪种进行比较研究过程中，笔者仅将上述 分类作为参照，因为各国刑法分则结构不同以及翻译的名称不同，可能会出现罪 名不能一一对应的情况。如我国的私放在押人员罪，芬兰刑法则规定为非法释放 被监禁人罪，越南刑法规定为私放被监禁人员、被押解人员或者被告罪，德国和 瑞士刑法则均规定为私放犯人罪。事实上，罪名只是对具体犯罪本质或主要特征 的高度概括，关键是比较各国具体罪状的描述。所以，在具体比较中，为了保持 在同一事物性质上进行比较，笔者将采取以下策略来保持其逻辑上的一致：一是 保持“包庇犯罪”这一概念适当的开放性，尽量保持与其他相关概念的统一性， 避免彼此在内涵上发生冲突与矛盾；二是如果发生彼此不完全的情况，笔者将在 文中特别指出彼此之间存在的差异以及由此而导致的立法方面的不同，以弥合彼 此之间的差异，避免逻辑上的混乱。 2 1 2 包庇犯罪的特征 包庇犯罪具有以下特征：第一，包庇犯罪是一类破坏国家司法机关正常刑事 司法活动的犯罪行为。司法机关是依照法律规定代表国家行使追诉权、审判权、 刑罚执行权的国家机关，各国根据自身的法律制度，在司法机关的设置上各有不 同。国家法律授予司法机关的司法职权即司法权，是国家主权的重要组成部分。 国家司法权是通过国家有关司法机关的具体司法活动来实现的。司法活动要正常 运行，就必须保障其依法进行和树立诉讼活动的权威性，任何组织、单位、团体 和个人都不得对其进行非法干涉和破坏。所以，在一定程度上司法活动直接关系 到一个国家法制状况的评估，影响到国家、集体和公民的各种合法权益的保护哺3 。 而且，司法活动也是国家通过公权力对犯罪人进行法律报复，抚慰受害人进而维 持社会秩序稳定的重要途径，这也是打击包庇犯罪的根本原因。从包庇犯罪侵害 法益表现形式看，绝大多数包庇犯罪不要求具有犯罪结果，只要行为人实施了作 为犯罪构成要件的实行行为，犯罪即告成立并构成既遂，即并不一定要求使被包 庇的犯罪人真正逃脱司法机关的追诉旧3 。 第二，包庇犯罪在客观方面是以各种方式庇护或掩护犯罪人，妨碍国家司法 机关正常刑事司法活动的行为。各国或地区刑法规定包庇犯罪行为的表现方式多 种多样。综观各国或地区刑法规定，既可以作为方式实现，也可以不作为的方式 实现，还有可以由作为与不作为方式实现的。其中，作假证明，毁灭证据是其最 主要的表现形式。有些是只能以作为形式实现犯罪、有些只能以不作为形式实施， 还有些作为与不作为都能构成犯罪的。在包庇犯罪中，绝大多数包庇犯罪不要求 具有犯罪结果，只要行为人实施了作为犯罪构成要件的实行行为，犯罪即告成立 并构成既遂引。 第三，包庇犯罪的犯罪主体只能是自然人，单位不能成为包庇犯罪的主体。 刑法以处罚自然人犯罪为原则，处罚单位犯罪为例外，单位犯罪具有法定性。包 包庇犯罪立法比较研究 庇犯罪的主体大多是一般主体，一般主体即负担刑事责任的人，各国具体的犯罪 人的刑事责任年龄各有不同。但有的则是特殊主体，即刑法规定的影响行为人刑 事责任的行为人人身方面的特定资格、地位或状态。根据各国法律规定，只能由 特殊主体才能构成的包庇犯罪又有两种具体的表现形式：一是只能由具有国家机 关工作人员身份者才能作为犯罪主体的包庇犯罪，如我国刑法第4 0 0 条规定的私 放在押人员罪的犯罪主体只能是司法工作人员；二是只能由具有某种法定身份的 非国家机关工作人员才能作为犯罪主体的包庇犯罪。 第四，包庇犯罪的主观特征。大部分国家或地区刑法规定包庇犯罪主观方面 只能是出于故意，从包庇犯罪的故意内容上看，既可以是直接故意，也可以是间 接故意1 。 2 2 包庇犯罪立法的历史考察 对世界各国包庇犯罪的立法历史沿革进行考察，有利于更加深入地了解和掌 握现行包庇犯罪。但诸如包庇毒品犯罪分子罪和包庇黑社会性质组织罪是基于刑 事立法的完善晚近才出现的刑事犯罪，对此，笔者特选取具有代表性的窝藏、包 庇罪进行历史考察。 2 2 1 国外包庇犯罪的立法演变 在外国刑法史上，有关窝藏包庇罪的法律规定，最早可以追溯到古代巴比伦 王国的汉穆拉比法典。该法典第1 9 条规定：“倘藏匿此奴隶于其家而后来奴隶被 破获，则此自由民应处死。 到了近代，各国普遍在刑法中规定了有关窝藏、包庇罪。不过，近代西方在 其早期是将窝藏包庇行为作为共同犯罪而不是作为独立的犯罪对待的。在大陆法 系国家，1 8 1 0 年的法国刑法典第6 1 条规定：“明知其为危害国家安全、公共 秩序、人身或财产之匪徒，经常供给其住宿、窝藏或集合地点者，以从犯论。 这 样规定的结果，加重了对窝藏包庇犯罪的处罚。在英美法系国家，早期对窝藏包 庇也是作为共同犯罪的从犯处罚的，他们认为窝藏包庇犯罪是“事后从犯 。在 世界上第一个社会主义国家前苏联，1 9 2 6 年的苏俄刑法典及大多数加盟共和 国刑法典也是把窝藏包庇犯罪等行为作为共同犯罪的帮助犯对待的。由此可见， 无论是在大陆法系国家、英美法系国家，还是社会主义国家，在其近代早期刑法 中都倾向于将窝藏包庇行为作为共同犯罪行为而不是作为独立的犯罪对待纠。 随着人们认识水平的提高和研究的深入，人们逐渐意识到，窝藏包庇行为的 性质并不是共同犯罪，而应是独立的犯罪。立法上较早对此作出明文规定的当属 1 8 7 1 年的德国刑法典规定：在正犯或从犯实施重罪或轻罪后，为使其避免刑 罚或为确保其隐犯罪所得的利益而故意帮助之，为庇护罪。1 9 0 8 年1 0 月1 日施行 的日本现行刑法典第2 编第7 章规定为“藏匿犯人和湮灭证件罪”，该法第4 条分 硕1 ：学位论文 别规定了“藏匿犯人等 、“隐灭证据等”、“有关亲属犯罪的特例”、“胁迫证人等”。 该章第1 0 3 条还规定：“藏匿已犯应当判处罚金以上刑罚之罪的人或者拘禁中的逃 脱人，或者使其隐避的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”1 9 3 1 年的意 大利刑法第3 7 8 条规定有“庇护他人”。该条规定，“对触犯法定刑为无期重惩 役或轻役之人，协助其脱免官署之调查或追捕，而非该罪之共犯者，处四年以下 徒刑。关于其他犯罪或违警者，处二十万里耳以下罚金。】9 6 7 年的英国刑事法 令对窝藏行为也单独以犯罪论处，而不再认为是事后从犯n3 1 。根据该法令第4 条第1 款的规定，当一个人犯了某项可捕罪时，其他任何人如果明知或想念这个 人犯了该项可捕罪或其他可捕罪，在无合法授权或正当理由的情况下，故意地实 施任何阻挠对该犯的逮捕和起诉的行为，就构成“帮助罪犯罪 ( 包庇罪) 。如将 罪犯隐藏起来不让警察发现，消灭指纹或其他犯罪证据以及对警察撒谎以转移其 视线。在社会主义国家，1 9 6 0 年的苏俄刑法典也改变了以前的规定，而将隐匿犯 罪的行为独立出来。该法第1 8 条规定：“预先未通谋而隐匿犯罪人、犯罪所用的 物品和工具以及消灭罪迹或隐匿犯罪所得物品的行为，只在本法典分则有特别规 定时才负刑事责任。 1 通过上述窝藏、包庇罪的立法历史考察，我们可以发现，对窝藏、包庇行为 的认识由起初共同犯罪到后来的独立犯罪，对上述两种犯罪的性质的定性也越来 越正确，使我们能有效地区分罪与非罪、此罪与彼罪。 2 2 2 我国包庇犯罪的立法沿革 在我国，包庇犯罪立法亦早已有之，西周王朝的周公旦所说的“掩贼为藏” 即掩护盗贼的行为就是窝藏，“有藏之名为大凶德，有常无涉”，即认为窝藏 犯罪是不可饶恕的重大罪行。先秦商鞅变法的主要内容之一就是实施“首隐连坐 之法。、 作为中国封建社会立法典范的唐律，对窝藏、包庇犯罪行为也作了全面、 具体、充分的规定。唐律捕亡：“诸知情藏匿罪人，匿过致资给，各减罪人罪 一等。罪人有数罪，止坐所知。 大清律对“知情藏匿罪人”的规定是：“凡知 人犯罪事发，官司差人追唤而藏匿在家，不行捕告，及指引道路，资给衣粮，送 令隐匿者，各减罪一等。 及至1 9 1 1 年，修订公布的大清新刑律，在继承我国 封建社会刑律中“藏匿罪人罪 的有关规定和借鉴国外立法经验基础上，规定了 “藏匿罪人及湮灭证据罪，实现了窝藏、包庇犯罪在内容上的“中西合壁”。“藏 匿罪人及湮灭证据罪”的增设，一方面扩大了包庇犯罪的范围，适应了世界刑事 立法的发展方向，另一方面更有利于同妨害国家司法活动犯罪作斗争和维护统治 阶级的正常统治秩序5 1 。 民国时期的刑事立法在窝藏、包庇犯罪方面又基本继承了大清新刑律的 有关规定。例如，1 9 1 2 年的中华民国暂行新刑律第17 7 条规定：“一藏匿被追 包庇犯罪屯法比较研究 蹑人或脱逃之逮捕监禁人者处四等以下有期徒刑、拘役或者三百元以下罚金。意 图犯前项之罪而顶替自首者亦同。刀该刑律第1 7 8 条规定：“湮灭关系他人被告事 件之证据或伪造之证据者处以四等以下有期徒刑、拘役或者三百元以下罚金。 纵观中国古代和近代刑法立法，从周公旦的“隐贼为藏”，到唐律的“知 情藏匿罪人，再到大清新刑律、中华民国暂行新刑律和国民党在政府的中 华民国刑法，都没有明确提到“包庇罪或“包庇罪的罪名，我国现代“包 庇罪的基本内容只是包含于“知情藏匿罪人”罪和“知情藏匿罪人及湮灭证据 罪”中的，以致现代学者们在研究包庇犯罪立法的历史沿革时基本都是援引这些 史料来阐释的。 ， 通过对域内外包庇犯罪立法历史回顾，我们不难发现，作为包庇犯罪的基本 罪种包庇罪早已有之。随着社会的进一步发展，犯罪行为的多样化，包庇罪不能 满足对其他包庇犯罪行为的规范，才出现其他如包庇黑社会性质组织罪等包庇犯 罪。 硕j ：学位论文 第3 章包庇犯罪种类设置之比较 当前，虽然各国刑法对包庇犯罪的本质认识较为趋同，但是在包庇犯罪罪种 设置上却存在一定的差异；同时，各国刑法对包庇犯罪罪行的具体规定也存在一 定差异。因此，为了全面地了解各国对包庇犯罪具体罪种的设置情况，首先从各 国包庇犯罪在刑法罪刑结构中所处位置、所设置的具体罪种以及典型的包庇犯罪 的罪行构造三个方面进行比较分析。 3 1 包庇犯罪所处的位置 某类犯罪在刑法中所处的位置，一方面能够大致反映出此类犯罪在其国内刑 法的犯罪类型结构中的社会危害性程度状况，另一方面也能够在一定程度上揭示 出此类犯罪的性质引。这是因为在刑法法典化的国家，各类犯罪的顺序往往是按 照犯罪的轻重程度或者犯罪所侵害的法益等标准进行排列的。基于此，我们可以 根据某类犯罪在刑法分则体系中所处的位置来分析该类犯罪的性质。 3 1 1 包庇犯罪所处位置的具体情况 综观各国刑法对包庇犯罪的规定，多数国家将包庇犯罪设置在妨害司法罪中， 但妨害司法罪这一类罪所处具体位置又存在差异，大致可以分为四种情形：第一 种情形，包庇犯罪所属的妨害司法罪位于危害国家政权或国家安全犯罪的章节中。 这种情况的主要国家有法国、俄罗斯、喀麦隆等。其基本设置情况是：危害国家 政权或国家安全犯罪一妨害司法罪一包庇犯罪锄。值得指出的是，上述法国和俄罗 斯两国虽均将包庇犯罪设置在有关危害国家安全犯罪的类罪章节之中，但包庇犯 罪具体所处的位置相对靠后。 第二种情形，包庇犯罪所属的妨害司法罪独立成章节，不再属于其他类罪之 一。这种情况的主要代表有越南、意大利、泰国、西班牙、芬兰、新加坡等国家 的刑法典。这是世界各国或地区主要采用的包庇犯罪位置设置模式。其基本设置 情况是：妨害司法罪一包庇犯罪，与第一种情况不同的是妨害司法罪与危害国家 政权或国家安全犯罪等不是隶属关系而是并列关系。 第三种情形，有些国家将包庇犯罪设置在有关危害公共管理或公共权力犯罪 的章节中。这种情况的主要代表有阿根廷、奥地利、荷兰、瑞典、挪威、美国等 国家，其基本设置情况是：危害公共管理或公共权力犯罪一包庇犯罪。这种设置 模式最显著的特点就是危害公共管理或公共权力犯罪下面没有再设置妨害司法 罪，包庇犯罪直接隶属于危害公共管理或公共权力犯罪，而且危害公共管理或公 一表示隶属关系一笔者注，下同 包庇犯罪立法比较研究 共权力犯罪与危害国家政权或国家安全犯罪属于并列关系而非隶属关系。需要指 出的是，这里的公共安全与第一种情形中的国家安全存在显著的不同，前者侧重 于社会秩序，而后者侧重于国家主权。一般而言，将包庇犯罪归入危害国家安全， 说明立法者对此类罪的态度比较强硬，而有些国家仅将其定性为对公共权力的蔑 视、社会秩序的破坏，态度则稍微缓和。 第四种情形，有些国家将包庇犯罪并不置于具体的哪一个大的类罪中，而是 单独设置一章。这种情况的主要代表有德国和日本，如日本刑法的第6 章和第7 章分别规定了脱逃罪和藏匿犯人和隐灭证据罪。采用这种设置模式的国家刑法分 则设置的章节相对要多，对犯罪行为区分得比较细化，如日本刑法就设置了四十 章，德国刑法有三十章。 值得指出的是，由于包庇犯罪罪行的多样性，上述几种位置设置模式并不能 涵括所有包庇犯罪的罪行，即有些包庇犯罪交叉存在于妨害司法罪和有关危害公 共管理或公共权力犯罪中，如越南的包庇犯罪除了位于妨害司法活动罪中，在关 于毒品的犯罪也有设置。再如瑞士的包庇犯罪在违反职务义务的犯罪中也有设置。 3 1 2 对包庇犯罪所处位置的评析 通过上述各国关于包庇犯罪在刑法典的所处位置情况的介绍，我们可以看出： 尽管各国或地区的刑法对包庇犯罪的有关内容都予以明文规定，但其名称不一， 并且目前尚未有一个国家或地区的刑法将所有包庇型犯罪规定为独立的、法定的 一类包庇犯罪的立法例。包庇犯罪在总体上大致设置在危害国家政权或国家安全 和危害公共管理或公共权力罪的范围之内，但是在各自的所处位置又存在不同程 度地存在差异。 笔者认为，导致上述情形的出现除了各国在文化上、立法传统上以及对包庇 犯罪的刑事政策上存在差异外，以下三个方面的因素起到了直接的制约作用：其 一，对包庇犯罪设置何种位置与各国或地区刑法对包庇犯罪的价值取向存在着直 接关系。同时反映了刑法的矛头所指与打击重点以及立法者对各类犯罪的认识与 态度。世界各国刑法基本上以各类犯罪的危害程度为依据，按由重到轻的顺序进 行排列。值得指出的是，这种由重到轻的排列，只是就总体而言，并不意味这后 面一类犯罪中的所有具体犯罪都比前一类犯罪轻微。 其二，包庇犯罪设置在何种位置与各国或地区刑法分则的结构存在着直接的 关系。总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列。在刑法分则中如何构建 其内在结构，各国刑法典是各不相同的，有些国家的刑法分则的结构相当细密， 如日本刑法分则有四十章，侧重于各罪之间的内在联系；有些国家的刑法分则的 结构相当粗疏，基本是按照个人、社会、国家法益标准来进行粗略的构建的，如 俄罗斯联邦刑法典的分则结构就是这种情况，内容仅分为6 章；有些则比较 适中，如越南社会主义共和国刑法典分则的内容分为1 4 章。刑法分则结构的 硕上学位论文 不同导致其疏密有别，相对来说其各自的“容量也就各有不相同。显然，在相 对粗疏的分则结构中，各类犯罪对具体犯罪统摄的面就相对要狭窄。因此，从各 国目前的刑法立法实践来看，在相对粗疏的刑法分则结构中，包庇犯罪往往与类 似或有密切关联的犯罪类型合并进行设置，而在相对细密的刑法结构中，包庇犯 罪的设置位置或者在刑法分则中独立设置，或者与同类性质的犯罪设置在一起。 其三，包庇犯罪所处位置与刑法对包庇犯罪主要罪行的设置情况有着密切的 关系。一般说来，包庇犯罪的罪行设置较多的国家通常