（刑法学专业论文）限制自由刑研究(1).pdf

摘要 追求自由是人类的固有本性，人类的历史就是不断实现和扩展自由的过程。 但是，自由不是无限制的，对自由的限制存在于诸多法律领域，其中刑罚于自由 的限制是本文的研究重点。 理性的刑罚理念是对犯罪人进行教育并使其重返社会，而非进行单一的惩罚 和威慑。自由刑在任何一个国家的刑罚体系中都占有很重要的地位，其包括剥夺 自由刑和限制自由刑，由于剥夺自由刑存在诸如在监狱内容易交叉感染等消极因 素，而限制自由刑在很大程度上克服了剥夺自由刑的消极因素，并且顺应了轻刑 化的世界各国刑罚发展趋势，因而受到各国的广泛青睐。其中如俄罗斯、英国等 国的限制自由刑的立法值得我国借鉴。 反观我国，刑罚体系中的限制自由刑只有管制刑一种，管制作为我国刑罚体 系中最轻的一种主刑，长期以来直被认为是我国独创的刑罚方法。管制萌芽于 抗日战争时期，建国后得到了更多的应用和发展，1 9 7 9 年刑法正式将管制纳 入刑罚体系的主刑之一，修订后的1 9 9 7 刑法继续将管制作为一种主刑加以规 定。实际上，关于管制刑的存废之争一直就没有停止过，但立法者还是选择了保 留管制刑，并对其适用范围进行扩大，可是管制刑的适用偏低，有的人民法院甚 至自我国刑法颁布以来，从未适用过管制这一刑种。造成这种现象的原因有许多， 包括民众及审判人员所固守的重刑思想以及社会经济生活的变化及管制的适用本 身所存在的缺陷等。因此有必要对管制刑的适用进行改革，重点在于扩大管制适 用的数量、范围和对策，并对社会公众进行大力宣传。与此同时，管制刑在执行 中也存在诸多问题，其主要是执行机关对管制刑执行工作重视不够，监管内容难 以落实，以及缺乏具体的执行措施。因而对管制刑的执行也要进行改革。 将我国的管制刑与台湾地区的保护管束制度及国外的限制自由刑进行比较后 不难发现，我国的管制刑存在不少缺陷，主要表现为管制所体现的惩罚性较弱。 刑罚的首要特征在于它的惩罚性，不能给罪犯带来一定的痛苦或利益损失，就谈 不上刑罚的存在，对罪犯的改造自然更无从谈起。因此对管制刑的改造理所应当。 与此同时，我国某些地方的司法机关对社会服务刑这一国外限制自由刑进行 1 引进并作了大胆的尝试，虽然由于其没有明确的法律依据支持而被终止，但这从 另一个角度也反映了社会服务的刑罚理念在一定程度上已经开始影响我国。同时， 受社会行刑化的影响，我国也开始进行社区矫正的有益探索，而管制也被列入其 中，从实践结果来看，社区矫正能较好地实现罪犯的社会化，能较好地使其得到 改造，因而可以成为刑罚执行方法的首选。当然，在实施的过程中应当尽可能地 克服这类措施的弊端，并且有必要对其进行立法，将其制度化、法律化。 关键词：限制自由刑 刑罚 管制社会服务社区矫正 a b s t r a c t i ti sah u m a ni n h e r e n tn a t u r a li n s t i n c tt h a t1p u r s u ef r e e d o m h u m a nh i s t o r yi sl o r e a l i z ea n de x p a n dt h ef r e e d o mc o n s t a n t l y h o w e v e r , f r e e d o mi sn o tu n r e s t r i c t e d , i t e x i s t si nag r e a td e a lo fl e g a lf i e l d s ，a m o n gt h e mp e n a l t yi ss t u d y i n gt h ef o c a lp o i n to f t h i st e x ti nt h ef r e er e s t r i c t i o nr a t i o n a lp e n a l t yi d e ai si te d u c a t ea n dm a k et h e i rn o tt o r e t u r nt h es o c i e t yt og oo nt oc r i m ep e o p l e ，b u tn o tc a t yo ns i n g l ep u n i s h m e n ta n d d e t e r r e n c e f r e e d o mp u n i s h m e n to c c u p yi m p o r t a n ts t a t u sv e r ya m o n gt h es y s t e mi nt h e p e n a l t yo fc o u n t r y , i ti n c l u d e sd e p r i v i n gf i e e d o mp u n i s h m e n ta n dt h ep u n i s h m e n to f r e s t r i c t i n gf r e e d o m t h e r ea r en e g a t i v ef a c t o r ss u c ha sa p tc r o s si n f e c t i o ni nt h ep r i s o n e t c t od e p r i v ef r e e d o mp u n i s h m e n t ，a n dh a sr e s t r a i n e df r e e d o mp u n i s h m e n tf r o m o v e r c o m i n gt h en e g a t i v ef a c t o ro fd e p r i v i n gf r e e d o mp u n i s h m e n tt oag r e a te x t e n t ，a n d c o m p l y 、d t ht h ep e n a l t yd e v e l o p m e n tt r e n do fc o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r i do fl i g h t p u n i s h m e n t ，t h e r e f o r er e c e i v et h ee x t e n s i v ef a v o r so fv a r i o u sc o u n t r i e s ，a m o n gt h e m t h el e g i s l a t i o no f f r e ep u n i s h m e n to f r e s t r i c t i o no f t h ec o u n t r ys u c ha sr u s s i a ，b r i t a i ni s w o r t ho u rc o u n t r y sd r a w i n gl e s s o n sf r o m r e v i e w i n go u rc o u n t l n f ，t h ep u n i s h m e n to fr e s t r i c t i n gf i e e d o mi nt h ep e n a l t y s y s t e mo n l yp u b l i cs u r v e i l l a n c e i ta st h el i g h t e s tk i n do fp r i n c i p a lp e n a l t yo ft h e s y s t e m so fp e n a l t yo fo u rc o u n t r y ，i sc o n s i d e r e dt ob et h ep e n a l t ym e t h o do ft h e o r i g i n a lc r e a t i o no fo u rc o u n t r yf o ral o n gt i m e ，p u b l i cs u r v e i l l a n c eb a s e di nt h ep e r i o d o f a n t i j a p a n ，g o tm o r ea p p l i c a t i o na n dd e v e l o p m e n ta f t e rt h ef o u n d a t i o no f t h es t a t e ，” c r i m i n a ll a w w o u l dc o n t r o lo n eo ft h ep r i n c i p a lp e n a l t yt h a ti si n c l u d e di nt h ep e n a l t y s y s t e mf o r m a l l yi n1 9 7 9 ，1 9 9 7 “c r i m i n a ll a w ”a f t e rr e v i s i n gc o n t i n u e dc o n t r o l l i n ga s t h er e g u l a t i o no fak i n do fp r i n c i p a lp e n a l t y i nf a c t ，a b o u tc o n t r o l l i n gt h en o ts t o p p i n g a l lt h et i m ew h e ns t o r i n gt h eb a t t l eo fa b o l i s h i n go fp u n i s h m e n t , b u tl e g i s l a t o r sh a v e c h o s e nt ok e e pa n dc o n t r o lp u n i s h m e n t ，a n de x p a n di t ss c o p eo fa p p l i c a t i o n ，b u tt h e o n et h a tc o n t r o l l e dp u n i s h m e n ti ss u i t a b l ea n do nt h el o ws i d e ，s o m ep e o p l e sc o u r t s h a v eb e e ne v e ns i n c et h ec r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r yi si s s u e d ，h a v en e v e rc o n t r o l l e d t h i sp u n i s h m e n tk i n ds u i t a b l y t h er e a s o nt oc a u s et h i sk i n do f p h e n o m e n o nh a sm a n y , i n c l u d i n gp e o p l ea n dt r ys e v e r ep u n i s h m e n tt h o u g h ta n ds o c i a lc h a n g ea n dt oa p p l i c a b l e t ot h ed e f e c tt h a ts t o r ei n ，e t c c o n t r o lo fe c o n o m i cl i f ep e r s o n n e ld e f e n dt e n a c i o u s l y n e c e s s a r yt oc o n t r o l l i n gc a r r y i n go nt h er e f o r ms u i t a b l yo fp u n i s h m e n t ，t h ef o c a lp o i n t 3 t i e si ne x p a n d i n ga n dc o n t r o l l i n gs u i t a b l eq u a n t i t y ，r a n g ea n dc o u n t e r m e a s u r e ，a n d p r o p a g a t ei nam o r ec o s t e f f e c t i v em a n n e rt ot h ep u b l i c m e a n w h i l e ，ag r e a td e a lo f q u e s t i o n se x i s tt o oi nc a r r y i n go u tt oc o n t r o lp u n i s h m e n t ，i ti sn o te n o u g hf o ri t st o m a i n l yp a ya t t e n t i o nt oe x e c u t i o nw o r kf o rp u n i s h m e n to fc o n t r o l l i n gb ya l le x e c u t i v e o r g a n ，i ti s d i f f i c u l tt oi m p l e m e n tt os u p e r v i s et h ec o n t e n t ，a n dl a c kt h ec o n c r e t e e x e c u t i v em e a s u r e t h e r e f o r ew i l lc a r r yo nt h er e f o r mt ot h ee x e c u t i o nw h i c hc o n t r o l sp u n i s h m e n t r e s t r a i nc o n t r o lb e t w e e np u n i s h m e n ta n dp r o t e c t i o no ft a i w a no fo u rc o u n t r ys y s t e m a n d f o r e i g nr e s t r i c t i o nf r e e d o mp u n i s h m e n ti tg o e so nt ob ee a s yt of i n da f t e rc o m p a r i n g ， m u c hd e f e c t se x i s ti nt h ep u b l i cs u r v e i l l a n c eo f o u rc o u n t r y , i ti sr e l a t i v e l yw e a kt os h o w a sa n dc o n t r o lt h e p u n i s h m e n t t h a t r e f l e c t s m a i n l y t h ep u n i s h m e n tf e a t u r i n gi t p r i m a r i l yo fp e n a l t y , c a l l tb r i n gc e r t a i na g o n yo ri n t e r e s t st oc r i m i n a lt ol o s e ，f a rf r o m b e i n gt h ee x i s t e n c eo fp e n a l t y , t h et r a n s f o r m a t i o nt ot h ec r i m i n a li sn o tk n o w nw h e r et o b e g i ne v e nm o r en a t u r a l l y s ot oc o n t r o l l i n gt h et r a n s f o r m a t i o no fp u n i s h r n e m n a u t r a l l y m e a n w h i l e ，t h ej u d i c i a la u t h o r i t i e so fs o m ep l a c e si no b rc o u n t r yr e s t r a i n e d f r e e d o mp u n i s h m e n tf r o m i n t r o d u c i n ga n dm a k i n gb o l dt r yt op u n i s h m e n tt h i so f c o m m u n i t ys e r v i c ea b r o a d ，s t o p p e db e c a u s ei td o e sn o th a v ec l e a rl a wa c c o r d i n gt o s u p p o r t i n g ，b u tt h i sp e n a l t yi d e ar e f l e c t i n gc o m m u n i t ys e r v i c ei na n o t h e rp e r s p e c t i v e h a sa l r e a d yb e g u nt oi n f l u e n c eo u rc o u n t r yt oac e r t a i ne x t e n t m e a n w h i l e ，a f f e c t e db y s o c i e t yc a r r 啦go u tad e a t hs e n t e n c e ，o u rc o u n t r ys t a r t st h eb e n e f i c i a le x p l o r a t i o nt h a t t h ec o m m u n i t yc o r r e c t e dt o o ，a n dc o n t r o lb u tl i s t e di na m o n gt h e m ，a c c o r d i n gt o p r a c t i s i n gt h er e s u l t ，t h ec o m m u n i t yc o r r e c t st h es o c i a l i z a t i o nt h a tc a l lr e a l i z et h e c r i m i n a lw e l l ，c a nm a k ei tt r a n s f o r m e dw e l l ，t h e r e f o r ec u nb e c o m ef i r s t - s e l e c t i o no f t h e m a n n e ro fe x e c u t i o no fp e n a l t y c e r t a i n l y ，o v e r c o m et h ed r a w b a c ko ft h i sk i n do f m e a s u r ea sm u c ha sp o s s i b l ed u r i n gt h ep r o c e s so fi m p l e m e n t i n g ，a n dn e c e s s a r yt oi si t l e g i s l a t et og oo nt oi t , i tb e i n gi n s t i t u t i o n a l i z e d ，l e g a l k e y w o r d ：t h ep u n i s h m e n to f r e s t r i c t i n g 矗e e d o m p e n a l t y c o n t r o lc o m m u n i t ys e r v i c e t h ec o m m u n i t yc o r r e c t i n g 4 独创性声明 y 8 9 7 9 3 7 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料i - 9 我一同z - 作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 签名：雌嗍：蚪 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：谜垂芒芒导师签名： ：趔：坐7 引言 理性的刑罚理念是对犯罪人进行教育并使其重返社会，而非进行单一的惩罚 和威慑。因而从对刑罚的运用来看，各国无不经历了一个从重刑罚到轻刑罚的过 程，例如肉刑在中外的古代刑罚中都占有很大的比重。当今世界的刑罚发展体现 出轻刑化的总趋势，作为自由刑之一的限制自由刑是指不对罪犯进行关押，但对 其人身自由进行一定程度的限制的刑罚方法，其特征是将罪犯放在社会上，仍像 其他公民一样正常生活，但必须遵守法律规定的一些制度、纪律，履行法院依法 确定的罪犯必须履行的义务。由于限制自由刑在很大程度上克服了剥夺自由刑在 监狱内交叉感染并且需要一个再社会化过程等缺陷，其集刑罚个别化和刑罚社会 化于一体，因而被认为是代表了自由刑的大发展方向，受到世界各国的广泛青睐。 我国刑罚体系中的限制自由刑在立法中只体现为管制一种，而且就管制的存 废问题，理论界和实务界一直争论不休，但1 9 9 7 年刑法还是将管制刑保留下来并 有所发展。令人困惑的是，在司法实践中，管制刑很少得到适用，其原因是多方 面的。但与此同时，我国在些地方的司法机关却开始试行诸如“社区服务”等目 前我国立法尚未规定的限制自由刑的种类，并且无论从其实施效果和公众舆论来 看都是不错的。这些就突显了我们对限制自由刑进行研究的必要性。本文蕹望对 原有限制自由刑的研究进行梳理的基础上，将限制自由刑作为一个有机艇体进行 系统的、全面的、深入的理论研究。 限射自由刑概述 1 限卷9 自由开| j 概述 1 1自由和限制 1 1 1“自由”的含义 追求自由是人类的固有本性，人类的历史就是不断实现和扩展自由的过程。 就自由的含义而言，中西方于此并无多大分歧。从哲学意义上说，自由是对事物 客观必然性的理性认识和自觉运用。它意味着人们在认识客观规律的基础t - 自 觉按照客观规律办事，在尊重客观规律的基础上利用客观规律为人类服务的行为 选择。法律意义上的自由是哲学上自由的一个具体领域，它意味着人们做法律所 允许的一切事情的权利。自由，按照不同的标准有不同的分类。从自由的主体角 度来看，可分为个体自由、群体自由和族类自由；从自由的存在形态看，可分为 意志自由、行动自由和实在自由；从自由的活动客体视角划分，又有人在自然领 域的自由、人在社会历史领域中的自由及人在自身关系中的自由。个人只能在社 会允许的范围内追求自由，社会也只是在这个范围内才承认和保护个人的自由， 而社会得用法律来确认和保护个人的这种自由。法律对自由的确证，主要体现在 两个方面：第一，法律规定自由，即明确规定自由的性质、种类和范围；第二， 法律保护自由。自由与法的关系密不可分，一方面自由是法律允许下的自由。在 此限度内法律要对自由进行制度保证，另一方面自由如果超越了法的限度，就要 为法律所限制乃至制裁。因此，自由不是无限的也不可能是无限的，自由应该是 在一定的法律认可和保证的范围内才有意义。正如霍布豪斯在分析了洛克政府 论中关于自由与法律的思想后指出的那样：普遍自由的第个条件是一定程度 上的普遍限制。没有这种限制，有些人可能自由，另一些人则小自由。这种限制 就是法律。因此，自由和法律之间没有根本性的对立。相反，法律对自由是必不 可少的。o 1 1 2 自由与权利 “权利”一词，可以从多个角度、多个学科上使用。古今中外关于权利的学 说很多，如洛克、哈耶克、罗尔斯等倡导的“自由说”；康德、哈特等倡导的“意 志说”：耶林等强调的“利益既”等等。从以上学说我们不难看出，权利和自由的 志说”；耶林等强调的“利益说”等等。从以上学说我们不难看出，权利和自由的 。公丕祥主编洁理学复旦丈学出版社，2 0 0 2 9 6 。杨春裎权利法哲学研究导论南京大学出版杜，2 0 0 0 ，1 1 4 - - 1 1 5 。【习雀布豪斯著，朱曾波译自由主义商务印书馆，1 9 9 6 9 限制自由刑研究 关系极为密切，故此我国学者谢晖认为“权利是人类自由的法律界定。”。法律保 障自由的重要机制，是把自由法律化为权利。当自由转化为权利时，以自由权利 形式表现出来的意志已经不再仅仅是主体的意志，它同时也是国家的意志。因此， 任何对它的侵犯也都是对国家权威的侵犯，要受到国家强制力的回击。 在权利价值体系中，权利又要体现自由，形成为自由权利。当然，这里的自 由权利主要是就个人自由权利而言。自由权主要包括政治自由、精神自由和人身 自由。具体而言，政治自由主要包括言论、出版自由；结社自由以及集会、游行、 示威自由。以上三项政治自由，大多数国家的宪法或宪法性文件都予以确认，我 国也不例外，我国宪法第3 5 条作了明确规定：“中华人民共和国公民有言论、 出版、集会、结社、游行、示威的自由。”精神自由主要包括宗教信仰自由和从事 各种科学文化活动的自由。公民的人身自由。主要包括人身自由不受侵犯、人格 尊严不受侵犯、公民的住宅不受侵犯以及通信自由和通信秘密受法律保护。 权利不仅仅体现自由，形成自由权，而且要保障自由。这两个方面结合才能 完整勾勒出权利的自由价值。 权利保障自由有两个方面。第一个方面是将个人的自由或自由意志通过法律 的形式转化为权利，使个人的意志得到国家意志的承认和保护，以对抗个人意志 以外的人为的干扰。第二方面的保障是通过公民所享有的其他权利( 实体的和程 序的) 来保障自由权利。如就公民的人身自由权的保障而言，为了保障这一权利， 公民还享有自卫权，如正当防卫的权利，也有检举控告甚至起诉的权利。这些权 利相互补充而服务于共同的目的。 当然，权利也要受到法律的限制，个人在行使 个人自由的时候不得侵害国家、集体和他人的合法权益。 1 1 3自由的限制 康德依据其唯心主义的哲学思想，将权利的限制看作是权利自身的内在要求。 罗尔斯承继康德的思想，指出：“自由只有为了自由本身才可能被限制。”他还进 一步区分了对自由限制的两种情况：可能来自自然界的限制和人类生活中的偶发 事件或者来自历史和社会的偶然因素。即使在处于有利环境下的一个组织 良好的社会中，思想和良心的自由也要服从合理的调节，参与原则在某种程度上 也受到限制。固也就是说，在一个社会中，对自由进行一定的限制是必须的，尤其 。谢晖法学范畴的矛盾辨思山东人民出版社。1 9 9 9 ，1 9 0 o 杨春福权利法哲学研究导论南京大学出版杜，2 0 0 0 ，1 1 8 。杨春福权利法哲学研究导论南京大学出版社，2 0 0 0 ，1 2 4 一1 2 5 。转引白杨春福权利法哲学研究导论南京大学出版社，2 0 0 0 1 8 6 2 1 限制自由刑概述 是当行为人触犯了刑律，对其在一定程度上适用限制自由的刑罚也就显得尤为重 要。但无可否认，对自由的限制并非仅仅存在于刑法领域，在民法、行政法中同 样存在对自由的限制，这几个领域共同构建了法律对自由的限制。 1 1 3 1 民商法中的限制自由 在民法中，自由最大的体现莫过于意思自治。而意思自治原则最多体现在合 同中，无怪乎有学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括 缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约、补救自治。意思自治一方面 极大地促进了社会经济的发展，但如不对其限制，其危害也是存在的。以劳动合 同为例，合同中大量格式条款的存在，迫使弱势一方( 失业者) 要么接受合同， 要么选择“失业自由”。从各国实际来看，对意思自治的限制更多地表现为立法限 制和对合同解释上的限制。后者，按照英美判例法，法院通常只在合同双方实力 悬殊而不存在实质意义的平等交易时，才会对合同行使“警察”权力。对意思自 治的立法限制加在劳动法领域，劳动者与雇主订立契约时，所给予的条件不得低 于法律所规定的工资、工时、工作条件、劳动保护等。如我国劳动法第2 9 条 就规定了对用人单位解除劳动合同的限制。在商法中，法人和自然人一样，其权 利能力也要受到法律的限制，公司作为法人，不仅要受到一般法律的限制，而且 还要受到公司法的特别限制。 这些限制性规定包括对公司投资规模的限制，如我 国公司法就规定，除投资公司、控股公司外，公司向其他公司投资的累计投资总 额不得超过本公司净资产的5 0 ；公司担保的限制，除公司为自身的债务而设立 抵押外，公司资产原则上不应作为他人债务的抵押物，否则将危及公司股东与公 司债权人的权益。 总之，在民商法领域，为了维护处于弱势地位一方当事人的利益，维护公平、 正义，尽可能地实现实质平等，国家通过立法做出强制性的规定，当事人不得依 其自我意愿对强制性规定加以排除或变更。 1 1 3 2 行政法中的限制自由 在我国行政法中，对人身自由的限制方式在立法中种类繁多，如公安机关对 醉酒的人约束至酒醒，对精神病人采取保护性约束措施，对严重危害社会治安秩 序的人员强行带离现场，卫生部门对传染病菌携带者强制隔离等。 2 0 0 3 年“非典” o 柴振国，郭登科论合同自由法学家1 9 9 6 ，( 4 ) o 李亚虹主编，美国合同判例法法律出版社1 9 9 9 ，7 9 。石少侠主编公司法教程中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，5 8 o 石少侠主编公司法教程中国政法大学出版杜，2 0 0 2 ，5 9 。张步洪编著中国行政法学前沿问题报告中国检察出版社，2 0 0 3 ，8 0 限制自由刑研究 期问，对于体温超过3 8 度出现发烧症状的公民，行政机关可以强制治疗、隔离， 对非典患者及非典疑似患者进行隔离治疗、留验或医学观察。2 0 0 5 年8 月2 8f j 通 过的中华人民共和国治安管理法第十五条规定：醉酒的人违反治安管理的， 应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产 或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。显然，行政法中 这些限制自由的强制性措施是为了更好地维护社会的安全、安定。当然，对于这 类行政强制措施如有错误，在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。 1 2 限制自由刑的界定 刑罚，最初源自初民社会的复仇习俗，即所谓的“以牙还牙”、“以眼还眼”， 进入文明社会以后又衍变为统治者为了对付犯罪而制造出来的法律武器，也是社 会为了维护其生存而自发产生的防卫性工具。刑罚的种类，根据不同的观点可以 做出不同的理论分类。根据科处刑罚受刑人被剥夺的法益内容进行分类，可以分 为生命刑、身体刑、自由刑、名誉刑、财产刑。根据刑罚本身是否能够独立科处， 可以分为主刑和附加刑。目前理论上通常采用第一种分法。千百年来，人们已经 习惯了运用刑罚来对抗犯罪。然而，刑罚的功能是极其有限的，西方社会著名犯 罪学家菲利提出刑罚功能的局限以后，人们逐渐认识到：刑罚对于相当多数人来 说，都无法起到一般预防的作用，也难以起到个别预防的作用。目前，将犯罪视 为社会中诸多矛盾因素相互作用的产物，承认一定量的犯罪存在具有某种必然性， 甚至具有一定程度的合理性，这已成为刑法理论界的普遍共识。 谦抑性已经成为 现代刑法追求的价值目标之一。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最少的支出 少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。在西 方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。在 非刑罚化思想的影响下，人们致力于组织对监禁的替代方法。圆一味地强调报应， 而适用剥夺自由刑，直至死刑，以“治乱世用重刑”作为量刑的指导思想，其结 果往往不能达到刑罚的目的。对于一些轻微犯罪、偶犯，本来可能判处限制自由 刑，但因观念偏颇而被判处剥夺自由刑，这种没有区别的惩罚，无异于鼓励行为 人去犯重罪，使恶性案件增加，使社会更加不安定。 限制自由刑是自由刑的种，自由刑有剥夺自由刑与限制自由刑之分。凡是 需要与社会隔离的，可适用剥夺自由刑：凡是不需要与社会隔离的，可适用限制 。冯卫国行刑社会化研究北京大学出版社，2 0 0 3 ，8 6 o 陈兴怠刑法哲学中国政 去大学出版社，2 0 0 0 ，7 4 1 限制自由刑概述 自由刑。o 自由刑作为现代各国刑罚体系中的主干，在司法适用中起着承上启下的 独特作用。一方面，在限制乃至废除死刑的大趋势下，自由刑无可置疑地成为死 刑的替代刑；另一方面，自由刑又保持着轻刑的“压力刑”作用，在罚金刑等替 代措旌不能奏效的情形下，通过易科自由刑而发挥刑罚的威慑作用。圆而在自由刑 中，剥夺自由刑又是其中心内容，我国的剥夺自由刑有无期徒刑、有期徒刑和拘 役三个刑种，作为剥夺自由刑的主要场所是监狱。监禁是代表了死刑之钋的最严 厉的犯罪制裁措施，剥夺自由刑对于一些有相当人身危险性的罪犯来说，是适度 必要的。剥夺自由必然给服刑罪犯造成一定的痛苦，因而其在剥夺罪犯再犯能力、 抑制其犯罪意念、满足民众报应情感和强化民众守法意识等方面发挥着不可替代 的巨大作用。但剥夺自由刑的缺点也是十分突出的，主要表现为其所特有的感染 性与封闭性，造成监禁手段与特殊预防目的之间明显而严重的矛盾。将犯罪人关 押在特定场所，与世隔绝，实现强制教育，手段与教育宗旨之间存在难以克服的 矛盾。一方面，剥夺自由刑作为一种惩罚，要求必须让犯罪人感受到痛苦，这样， 管教人员与罪犯之间的对立不可避免，而教育改造又恰恰容易为监狱所忽视，因 此结果往往是，监狱不仅不能成为改造犯罪人的场所，反而成为犯罪技术和技能 的传习所，致使有罪犯出狱之后由单面手变成多面手，由偶发犯变成职业犯；有 些初犯经过一段时间的关押，人身危险性有增无减，尤其是一些青少年犯罪人， 在监狱服刑容易受到感染，可能会学得更坏。而监禁行刑成本之高己不容忽视， 同时监狱拥挤问题也在部分地区出现，这些都将给社会安定带来极大隐患。另一 方面，特殊预防的目的主要在于让罪犯能够受到教育改造，消除其人身危险性， 以重返社会。但是，封闭的膝狱生活基于安全的需要监狱往往特别强调安全 措施，使得罪犯远离社会，结果造成罪犯越来越不适应社会，其社会化与再社会 化自然也就无从谈起。目前我国重新犯罪率有所上升，这不能不让我们重新看待 剥夺自由刑的作用。 限制自由刑是指不对罪犯进行关押，但对其人身自由进行一定程度限制的刑 罚方法。这是根据现代教育刑理论，为了弥补短期自由刑的不足而采用的一种新 的自由刑种。其特征是将罪犯放在社会上，仍像其他公民一样正常社会生活，但 必须遵守法律规定的一些制度、纪律，履行法院依法确定的罪犯必须履行的义务。 限制自由刑的称谓主要有管制、保护观察、矫正劳动、社区服务令、不剥夺自由 。曲新久刑法的精神与范畴中国政法大学出版社2 0 0 0 ，3 4 2 。冯卫国行刑社会化研究北京大学出版杜，2 0 0 3 ，8 7 。王顺安主编刑事执行法学群众出版社，2 0 0 1 3 2 1 限制自由刑研究 的强制劳动等。限制自由刑顺应了刑罚宽缓化的基本规律和行刑社会化这一当今 世界各国刑事司法的重要发展趋势，也符合行刑人道原则和个别化原则。行刑个 别化要求依据犯罪人的年龄、个人品质、反社会心理、生理状况、犯罪目的和动 机、行为人的一贯表现、犯罪前后的态度等，采取不同的刑罚方法，使刑罚更具 合理化。同时限制自由刑也具有经济性的特点，由于限制自由刑的执行不必建设 专门的监管设施，不必承担受刑人的生活及其它教育改造费用，可以充分利用社 会公共系统中的各种资源，减少国家开支，限制自由刑的执行可以避免监禁场所 内可能发生的罪犯想到传授犯罪方法的恶性感染情况，可以减少社会防卫再犯罪 增加的投入。另外，限制自由刑还具有开放性的特点，限制自由刑在多数国家通 行做法是不剥夺罪犯的人身自由，只是要求罪犯要特定期限内履行一定时间的义 务劳动。正是基于以上的优点，限制自由刑被认为是代表了自由刑的发展方向， 受到世界各国的广泛青睐。p 当然其不足也是明显的，如惩罚性不强，监管力度不 够等等。 。陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 0 页 6 2 国外限制自由刑的立法考察 国外限制自由刑的立法考察 启蒙运动之后，监禁刑，尤其是短期监禁刑，不仅被认为是人道的，而且还 被认为是一种真正能够促进罪犯改造，特别有利于青少年犯回归社会的理想方法。 因此，欧陆一些国家纷纷把监禁刑和限制自由刑作为代替当时普遍存在的死刑、 肉刑、划船苦役等刑罚措施。但是从监禁刑的执行效果来看，其作用尤其是短期 监禁刑的作用很久以来便受到怀疑。尽管从目前各国刑罚制度的现状来看，基本 上还是处于以监禁刑为主体的阶段，但刑罚的轻缓化、人道化已经成为共同的发 展方向。 由于监禁刑的种种弊端，虽然不少国家对监狱进行一些改良，但并未从根本 上解决其带来的弊端。基于此，迫使各国政府积极寻求替代监禁刑尤其是短期监 禁刑的措旋。2 0 世纪6 0 年代后期以来，减少监禁刑特别是短期监禁刑，一直是欧 洲各国刑事政策的核心目标。 早在1 9 7 6 年，欧洲理事会司法部长会议根据欧洲委员会关于犯罪问题的报 告，通过了名为“关于替代监禁刑的一些刑罚方法”的( 7 6 ) 1 0 号决议。该决 议给欧共体各国探寻短期监禁刑的替代措施注入了活力。决议要求欧洲理事会 成员国政府不仅要进一步努力发展诸如缓刑与罚金刑这样一些已有的替代措施， 而且还应研究各种新的替代监禁刑措施，并尽可能加以立法化，特别应当：( 1 ) 考虑那些仅仅表明行为人有罪而并不对犯罪人适用实体刑罚的刑罚方法；( 2 ) 考 虑在行为人被定罪后延期判决的方法，以便适用有利于犯罪人改善的刑罚；( 3 ) 调查社会服务的优点，尤其是它所提供的机会：一对犯罪人来说，通过从事社会 服务能够修正其不良思想；对社会来说，通过接受犯罪人的自愿工作，这一合作， 为其积极创造回归条件；( 4 ) 考虑半监禁形式作为完整监禁的一种中间形式， 它将有助于被定罪人保留或修补他同社会的联系。 此后，许多国家所具体实施的可替代短期监禁刑的措施有2 0 多种，其中限制 自由刑更为许多国家所青睐，尤其是限制自由刑之社会服务刑，大有扩大使用的 趋势，从中也可以看出限制自由刑的适用前景可观。 2 1 俄罗斯的限制自由刑 1 9 9 7 年1 月1 日生效的俄罗斯联邦刑法典将限制自由刑增设为主刑之一。实 。谢望原欧陆刑罚制度与刑罚价值原理中国检察出版社，2 0 0 4 ，3 。谢望原欧陆刑罚制度与刑罚价值原理中国检察出版社，2 0 0 4 ，1 7 限睾4 自由* q 研究 际上，新刑法中限制自由是由前苏联的不剥夺自由的劳动改造发展而来，即将过 去的劳动改造分解为现在的劳动改造和限制自由。新刑法中的劳动改造从总体上 看已成为一种经济处罚，不具有实质意义上限制自由刑的性质。新刑法中的限制 自由刑既吸收了原劳动改造中的优点又带有鲜明的商品经济社会的特点。 1 9 6 0 年前苏联刑法典对不剥夺自由的劳动改造有如下规定： ( 一) 适用对象和范围：根据犯罪性质、轻重程度及本人危险程度适用劳动 改造；未成年入，孕妇也可适用劳动改造，但休假计入刑期，因正当理由未工作， 患病等也仍计入刑期：对被认定无劳动能力者( 包括一、二等残疾人、退休人员) 不能判处劳动改造，但可易科罚金，公开训诫或责令赔偿损害。 ( 二) 劳动改造方式：劳动改造分两种，一是在被判刑人原工作地点执行。 服刑入仍保留原职，判刑这一事实本身，不能成为他们离职或被调动去从事另一 工作的理由；二是由主管机关指定，在被判刑人居住地区内的其他地区执行。 ( 三) 教育方式：在劳动的基础上，服刑地的企业、机关和组织的集体，对 被判刑入的行为进行监督，对他们进行政治教育工作。此外，主管执行刑罚的机 关也参加进行政治教育工作， ( 四) 经济制裁：扣留其工资的5 2 0 ，作为国家收入。 ( 五) 对自由权利的限制：无例行的休假，服刑时间不计入工龄( 但表现良 好的例外) ，不经允许，不得离职。 ( 六) 救济：在依法证明确已得到改造者可假释；对蓄意逃避服劳动改造时， 可将未完成的劳动改造易科相同刑期的剥夺自由。 俄罗斯联邦新刑法典对限制自由作出的概念是：将在法院作出判决前年满1 8 岁的被判刑人安置在专门机构实行监督，但不与社会隔离。并有如下规定： ( 一) 适用对象和范围：因实施故意犯罪但无前科的人处1 年以上3 年以下 限制自由；因实旖过失犯罪处1 年以上5 年以下限制自由：未满1 8 岁的人、被认 定为一等或二等残疾的人、孕妇、有8 岁以下子女的妇女、满5 5 岁的妇女、6 0 岁 的男子、应征现役军人不得判处限制自由。 ( 二) 服刑方式：通常在被判刑入居住地或判刑地的俄罗斯联邦主体地域范 围内由主管刑罚的机构指定地点服刑。通过改判较轻刑罚而被判处限制自由的人 与根据法院刑事判决而被判处限制自由的人，一般不能安置在同一改造中心。有 前科的犯罪人应与其他犯罪人分开服刑。 。【苏】h a 另u 利亚耶夫m ，n 科瓦廖失主编苏维埃刑法总论群众出版社，1 9 8 7 ，2 9 0 2 9 3 8 2 国外限制自由刑的立法考察 ( 三) 教育方式： 业教育机构函授学习。 ( 四) 经济制裁： 超过2 小时。 准许被判刑人参加在服刑场所地域内设立的中等和高等职 有偿劳动，但在非工作时间内轮流参加公益劳动，每周不 ( 五) 对自由权利的限制：执行劳动改造中心内部规章，经常居住在劳动 改造中心范围内，不经行政的许可不得离开；未经劳动改造中心行政的准许夜间 不得离开宿舍；禁止被判刑人购买、保存和使用俄罗斯联邦立法和劳动改造中 心内部规章开列清单的物品和物质。如果在被判刑人身边发现这些物品，应根 据劳动改造中心首长的决定，收缴这些物品，并交付保管、销毁或销售。对被判 刑人以及他们居住的房舍可以进行搜查，对被判刑人的物品可以检查。 ( 六) 救济：被判刑人不违反劳动改造中心内部规章并且有家庭的，根 据劳动改造中心首长