（宪法学与行政法学专业论文）信息网络传播权的侵权问题研究.pdf

摘要 为因应互联网技术的迅猛发展以及国际著作权保护的总体趋势，我国2 0 0 1 年的新著作权法第十条之( 十二) 明确规定，著作权人享有“信息网络传播权”， 即著作权人享有以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定 的时间和地点获得作品的权利。按照国际著作权公约的精神，这项权利是法律赋 予著作权人( 包括邻接权人) 在网络环境下所享有的一项新的独立的权利。但是， 我国著作权法除了从立法条款中确立这一权利之外，并未在相应的实施条例或司 法解释中进行更详细的规定。而网络环境下，信息通过网络进行传播已经成为现 代社会中著作权得以更广泛实现的主要渠道，网络立法如何使网络环境下著作权 人与社会公众利益之间达成新的平衡成为法学界共同关注并需要及时解决的课 题。纵观与网络有关的种种侵权纠纷，无不与“信息网络传播权”有关，而这种 权利性质如何，具备怎样的权利特点，涉及该项权利的侵权主体应当承担什么样 的侵权责任，如何根据著作权制度所固有的利益平衡机制来保证网络技术所带来 的公众对信息的共享与利用，这一系列的问题目前在我国现有的法律法规中还未 有明确答案。 著作权法在修订的同时，己在附则第5 8 条规定，信息网络传播权的保护办 法由国务院另行规定。今年以来，国家版权局的全年战略规划中也已经写入：要 着手进行网络环境下著作权法保护条例的调研和起草工作。而且随着我国入世后 各项法律必须遵循w t o 规则及与知识产权有关的t r i p s 协议的要求，随着国际 经济贸易往来中著作权法律关系的复杂变化，于是，理论的、实务的以及理论联 系实务的研究都显得尤为必要和迫切。 本文通过对“信息网络传播权”产生的法律背景的梳理，比较世界知识产权 组织两个版权条约中的“向公众传播权”的产生背景与立法精神以及美国、欧盟 等发达国家新修订的版权法中的相关规定，来对我国“信息网络传播权”的内涵 及权利特点进行理论上的评介与定位，即“信息网络传播权”在我国现有的法律 环境下的内涵应界定为通过网络进行对含有著作权材料的信息的传播，这种传播 是开放性的、交互性的，重复使用性的，其法律性质是包含发表权、复制权、发 行权、出版权、公开表演权、公开展示权等权利于一身的多元性综合性的权利。 因此在信息通过网络进行传播的过程中，一种侵权行为侵犯的已经不是传统环境 下的单一的权利，如复制权、发行权或其他著作权财产权利，而是必然包含信息 网络传播权在内的著作权的多项权利，也可能是一种侵权行为侵犯了多个权利人 的多种权利。在涉及“信息网络传播权”的纠纷中，网络内容服务商、网络信息 服务商以及广大用户在具体的侵权行为中应当根据其扮演的不同角色承担不同 的侵权责任，因而在计算损害赔偿时才能得到合理的分担。最后，笔者在对相关 问题进行详细剖析后，尝试针对我国“信息网络传播权”这一法律概念的缺陷， 以及在侵权责任、侵权救济等方面该如何立法的问题，提出一些法律思考和立法 建议，以期对我国的相关立法调研及起草活动有所裨益。 关键词1 ：向公众传播权、信息网络传播权、侵权责任、侵权认定、法律救济 a b s t r a c t t h er e v i s e de d i t i o no fc o p y r i g h tl a wo ft h ep r c w a sa d o p t e di n2 0 0 1f o r b e i n gs e a s o n e dw i t ht h es w i f td e v e l o p m e n to fi n t e r n e tt e c h n o l o g ya n dt h et r e n do f p r o t e c t i n gc o p y r i g h t sw o r l d l y a r t i c l e1 0f 1 2 1o fi tt h a tt h ec o p y r i g h to w n e rt a k e st h e r i g h to fc o m m u n i c a t i o nt h r o u g hi n f o r m a t i o nn e t w o r k t h a ti s t h ec o p y r i g h to w n e r h a s t h er i g h tt om a k et h ew o r ka v a i l a b l et ot h ep u b l i ci ns u c haw a yt h a tm e m b e r so ft h e p u b l i cm a y a c c e s st h ew o r kf r o map l a c ea n da tat i m ei n d i v i d u a l l yc h o s e nb y 也e m w h i c hi sa s p e c i a lr i g h tn e w l y - e n d o w e db yl a w t o c o p y r i g h to w n e r si n c l u d i n g n e i g h b o r i n gr i 曲to w n e r si nt h ec o n d i t i o no fi n t e m e ti n t e r mo ft h ei n t e r n a t i o n a j c o p y r i g h tp a c t sh o w e v e r ，t h er i g h t i sn o tm i n u t e l yr e g u l a t e di nt h er e g u l a t i o n sf o rt h e i m p l e m e n t a t i o n o ft h el a wa n dt | l er e l e v a n ti u d i c i a l i n t e r p r e t s e x c e p tb e i n g e s t a b l i s h e di nt h ec l a u s e so fc o p y r i g h tl a wo fm ep r c a n di nt h ec o n d i t i o no f m o d e mi n t e m e ts o c i e t y ，t h ec o m m u n i c a t i o nt h r o u g hi n f o r m a t i o nn e t w o r kh a sb e c o m e t h em a i nm e a n sb yw h i c ht h er i g h to w n e r sr e a l i z et h e i rr i g h t sm o r eb r o a d l y , w h i c hi s e v e ni nt h et r e n do fr e p l a c i n gt h et r a d i t i o n a lm e d i a m e a n w h i l e ，w i t hd e v e l o p i n go f i n t e m e t i th a sb e c o m eap r o b l e mt ob ea t t e n d e da n ds e t t l e d d u l yt o g e t h e rb y c o p y r i g h to w n e r s ，p u b l i ca n dn e t w o r ks e r v i c ep r o v i d e r st h a tt h en e t w o r kl e g i s l a t i o n s h o u l dc o n s i d e rt og a i ni l e wb a l a n c eo fb e n e f i t sb e t w e e np u b l i ca n dc o p y r i g h to w n e r s t h ei n f r i n g e m e n t so fc o p y r i g h ta r er e l a t e dt ot h er i g h to fc o m m u n i c a t i o nt h r o u g h i n f o r m a t i o nn e t w o r ka d d e dn e w l yi nc o p y r i g h t l a w c o p y r i g h tn e w l ya d d e di nt h ei m p u l s i o no fp r o t e c t i n gc o p y r i g h tw o r l d l y ，w h i c h s h a l l t h e o r e t i c a l l ya p p r a i s e a n do r i e n tt h ec o n n o t a t i o na n dt r a i ro ft h er i g h to f c o m m u n i c a t i o nt h r o u g hi n f o r m a t i o nn e t w o r kt h r o u g hc l e a r i n gu pt h ec o n t e x to f f o r m i n gt h i sr i g h ta n dc o m p a r i n gt h eb a c k g r o u n da n dt e n e to f t h i sr i g h ti nt h et w o c o p y r i g h t t r e a t i e so fw i p ow i t ht h ec o r r e l a t e dr e g u l a t i o n so f n e w l y r e v i s e dc o p y r i g h t a c t si nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e ss u c ha st h eu s a n de u t h ec o m m u n i c a t i o nt h r o u g h i n f o r m a t i o nn e t w o r ki so p e na n dm u t u a l ，a n dt h i sr i 曲ti sm u l t i f a c e t sa n da l l a r o u n d d u r i n gt h ep r o c e s so f i n f o r m a t i o nt r a n s m i t t i n gb yn e t w o r k ，m a n yr i g h t sa r ei n f r i n g e d i n s t e a d o fo n e s i n g l er i g h t f u r t h e r m o r e ，t h e d i f f i c u l td e f i n i t i o no f d a m a g e c o m p e n s a t i o nm a k e s i tm o r ed i f f i c u l tt or e a l l ys a v et h ef i g h to w n e r sd a m a g eb e c a u s e o fm e p r i n c i p l eo fp r a c t i c a lc o m p e n s a t i o nr e g u l a t e di nc o p y r i g h tl a wo f c h i n a t h e v a s tu s e r sw h om u t u a l l yt a k eo v e ra n ds p r e a di n f o r m a t i o no ni n t e m e ts h o u l db e a rt h e d i f f e r e n tl i a b i l i t i e sa sf o rt h ed i f f e r e n tr o l ei ni n f r i n g i n g ，s od ot h ei n t e r n e tc o n t e n t p r o v i d e r s ，t h ei n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r sa n dt h eu s e r s i nt h ee n d ，t h ea u t h o ra n a l y s e s t h er e l e v a n tp r o b l e m si nd e t a i l ，t r y i n gt ob r i n gf o r w a r dh e rv i e w si nl a wa n dp r o p o s e s i nl e g i s l a t i o nt ol i a b i l i t i e sa n dc o m p e n s a t i o ni ni n f r i n g i n gt h ei m p o r t a n tr i g h tt h a ts h a l l a f f e c tt h er e a l i z a t i o no fc o p y r i g h to w n e r sb e n e f i tu n d e rt h ei n t e r n e tc o n d i t i o n 丁h e a u t h o rh o p e st op a yh e ra t t e n t i o nt oa n dm a k ep r o p e re f f o r t st ot h et e n s e l yo n g o i n g l e g i s l a t i v er e s e a r c h i n g a n d d r a f t i n g 。 k e yw o r d s ：t h er i g h t s o fc o m m u n i c a t i o nt o t h e p u b l i c ，t h er i g h t s o f c o n l m u n i c a t i o nt h r o u g hi n f o r m a t i o nn e t w o r k ，i n f r i n g er e s p o n s i b i l i t y ，i n f r i n g el i a b i l i t y ， i n f r i n g ea s c e r t a i n ，l e g a lp r o t e c t i o n 口 月镕* * n 旮m n 目n 工开r 引言 一、 新技术的出现使网络著作权的保护产生变革的客观需要 一部著作权法的发展史，就是技术进步的历史。近代以来，著作权法一直 是科技进步的催化剂和助推器。安娜法案以来的近三个世纪里，著作权一直追赶 着日新月异的新技术的步伐。在过去的半个世纪里，数字技术的异军突起，推 动着人类进入了数字化时代。数字技术为主要特征的新技术正在对人类生产生 活、经济政治、法律文化产生全面而深刻的影响，特别是对著作权法律制度，更 是产生了前所未有的冲击，已经使得人类再一次站在著作权法何去何从的十字路 口上。尤其是进入2 0 世纪9 0 年代的“网络技术阶段”。，作为网络技术发展的 产物因特网( i n t e r n e t ) ，又称国际互联网，它以惊人的速度，在短短的十年 时间里，发展成为一个没有中心的全球信息媒体，现已被公认为“第四媒体”。 这一新媒体带给著作权法的影响是：无论是作品还是表演、录音录像制品，都能 更加方便并能在更广阔的范围内传播，著作权及相关权利人对其著作权的控制力 受到很大的限制。任何人，只要手头有一台入了网的计算机，就可以随心所欲地 浏览、编辑或下载网上作品，而权利人却无法得知有多少人在使用其作品，也就 无法加以控制。而且，网络技术带来的对作品的复制之完美，传播之广泛，成本 之低廉，使得著作权人心存恐惧，感到自己在现行著作权法中的权利和地位岌岌 可危。运行了三百多年之后的著作权制度，因为网络技术的出现开始面临前所未 有的冲击，这种冲击带来的直接结果是维系着著作权人与社会公众之间的利益 平衡关系被打破了。 为因应网络技术对著作权制度的挑战，2 0 世纪8 0 年代末开始，美国、欧盟、 日本、澳大剥亚等国家和地区包括世界知识产权组织纷纷组织人员进行硪究，通 过修订著作权法或签定新的条约，来顺应网络环境下著作权发展的新情况。期间， 就网络环境下著作权的保护产生过几种不同的方案：一种是调谐方案，认为通过 对现行法律制度进行适当的调整，就可以适应新的技术环境，因为与网络有关的 。李贷方：新技术革命与著作权法* ，载科学立法研究文集* 科学文献出版社 9 8 8 年版第1 0 4 负。 o 盘泳：论新技术与版权扩张，载著作权1 9 9 8 年第4 期。 。柯学者从数字技术对著作权法影响的角度，将数字技术分成三个阶段：( 1 ) 2 0 世纪7 0 年代末以前的数字 技术产生阶段；( 2 ) 8 0 年代的“数字作品”阶段；( 3 ) 9 0 年代以来出现的嘲络技术阶段。引自吴汉东、胡 开忠等尊：走向知识经济时代的知识产权法，法律出版社2 0 0 2 年f 0 月版，第1 0 i 页。 。前三种媒体都是传统媒体，即报纸、广播和电视。 信息网嬉传播权的侵权问题研究 知识产权保护问题并未超出现行法律体系。第二种观点主张设立专门保护制度， 因为网络世界与现实世界已完全不同，著作权法中的思想表达的教条已经过时。 第三种观点更是提出了网络自治的构想。最后，占主导观点的还是第一种，即 主张对现行制度体系做一些必要的调整，以适用网络环境发展的需要，这种调整， 现在看来多集中体现于各国著作权法的修改上。其中在1 9 9 6 年底由世界知识产 权组织成员缔结的世界知识产权组织版权条约( 简称w e t ) 以及世界知识产 权组织表演与录音制品条约( 简称w c c t ) ，。就代表了国际社会对新技术环境下 著作权制度面j 临挑战的一种回应。 w c t 第8 条以“向公众传播权”为标题规定了作者的向公众传播权，即“在 不损害伯尔尼公约第1 1 条第( 1 ) 款第( i i ) 、第1 l 条之二第( i ) 和( i i ) 目、第1 l 条之三第( 1 ) 款第( i i ) 目、第1 4 条之二第( 1 ) 款的规定的前提下， 文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线和无线的方式向公 众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间 可获得这些作品。”w p p t 第l o 条和第1 4 条就表演和录音制品也做出了大体相同 的规定。这两个条约对公共传播权的规定，就是因应数字技术所带来的新的传播 方式网络传输挑战的具体体现，从而使著作权、邻接权的适用范围扩展到网 络空间，突破了伯尔尼公约和罗马公约在网络传输面前的局限性，解决了网络传 输对作者、表演者和唱片制作者利益的许多不利影响。随着世界两个版权的签定， 美国、日本、欧盟等国家和地区在修订本国的著作权法时，纷纷顺应了数字技术 下网络环境的要求在“网络传输权”方面作出了各自不同的规定。 自2 0 0 0 年，我国在世贸组织签定的与贸易有关的知识产权协议( 简称t r i p s 协定) 的框架下，开始逐步修订我国的知识产权的各项法律，制定各类司法解释。 2 0 0 0 年1 1 月2 2 日，最高人民法院通过了最高人民法院关于审理涉及计算机 网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释( 下称解释) ，2 0 0 1 年1 0 月 2 7 日，全国人大通过了著作权法的修订。在解释的第2 条明确规定“将 作品通过网络向公众传播属于著作权法规定的使用作品的方式之一，著作权人享 有以该种方式使用或许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”在新的著 作权法修订案第1 0 条之( 十二) 、第3 7 条之( 六) 、第4 1 条中规定，作者、 。是汉东、胡开忠等著；走向知识经济时代的知识产权法* ，法律出版杜2 0 0 2 年1 0 月版，第8 1 页。 。这两个条约又称w c t ，w p p t 。其全文文本见郑成思主编：知识产权文丛( 第一卷) ，中困政法人学“ 版利：，1 9 9 9 年1 月f “版，第3 5 3 至4 0 6 页。 患月培* 斗又m 权m n 日r 表演者和录音录像制作者享有“信息网络传播权”，即以有线或者无线的方式向 公众提供作品、表演和录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点状 得作品、表演和录音录像制品的权利。“这样，我国著作权法采用在著作权及邻 接权人的权利中增设一条“信息网络传播权”的模式来增强对权利人的保护。虽 然信息网络传播权的设立为权利人对网络环境下的著作权侵权提供了直接的法 律依据，但是，它并没有解决网络传输对著作权法产生的全部问题。 二、 信息网络传播权侵权问题凸现于新技术背景下的网络环境中 知识产权作为诉讼中的权利的特点决定了知识产权侵权问题是所有知识产 权问题中的关键。就我国现有的网络著作权侵权问题的众多研究看来，主要集中 在运用著作权基本原理来解释、处理网络环境中发生的侵权问题的研究，而且对 现有著作权的侵权问题的研究中还缺乏对众多复杂多变的侵权行为进行归类分 析研究。实际发生的网络著作权侵权纠纷案例中经常会出现很多法无明文规定的 现象；适用法律时法官有造法的倾向，侵权者不断有抗辩理由，而法律又无直接 依据反驳，这样对规范网络行为不利。从1 9 9 8 年我国法院受理第一起网络著作 权侵权纠纷案。以来，伴随着数字化技术的特点而产生的网络著作权纠纷案近年 来仍有不断上升的趋势。，诸如近期发生的“狐浪之争” 、“教授状告数字图书 馆侵权”。、“网易铃声下载侵权”、“3 7 2 1 状告榕树下网站”。等案件，都涉及 到“信息网络传播权”的问题。虽然案件的处理均依据著作权法的相关规定 以及民法的基本原则，在一定程度上维护了著作权人或邻接权人的合法权益，但 判决中仍有作者的精神权利未得到支持、侵权损失因无“足够证据”证明而不予 支持等情况存在。就作者的信息网络传播权被侵犯后，法律应适用何种侵权归责 原则进行侵权认定，侵权认定后的损失赔偿该如何计算，我国法律至今未有更明 确的规定。国家的立法部门正在加紧对信息网络传播权的立法性研究。9 o 县休见著作权法相应条款。 。吴汉东、胡开忠等著：走向知识经济时代的知识产权法法律出版社2 0 0 2 年10 月版t 第1 】8 页。 。即王蒙、张洁、张抗抗等六作家状告“北京在线”矧站幔权一案。该案件在当时引起很大的社会反响， 其根本之处在于，传统著作权法律观念和规则在网络环境下面临了严峻的挑战。现在看来，该榘也是我国 第一起侵犯作者“信息网络传插权”的案件。 。据最高院的虽新统计1 9 9 9 - - 2 0 0 2 年，全国受理著作权纠纷案成上升趋势，占全部案件的7 5 ，其中网 络著作秘纠纷案也呈现类型新，难度大数垂不断增加等特点。见撮高院2 0 0 3 年2 月1 2 口新闻网页。 。见知识产权报2 0 0 2 年7 月1 6 日案件详情。 ”见2 0 0 2 年6 月2 7u 法制日报关于“北大陈兴良教授状告中国数宁蚓书馆”一案。粜件详文见法制f i 报 2 0 0 2 年6 月2 8 闩报道。 o 案件详文见法制旧报2 0 0 2 年6 月2 8 日报道。 ”详情见青岛中级人氏法院i 叫页。 。榆玉麟：t r i p s 协议放w i p o 两个新条约对中国知识产权立法的影响载白 2 1 世纪中国知识产权保 1 信息网培传播权的侵权问题研究 技术的发展是锐不可挡的，如同社会的进步不可阻却一样，在今天的网络技 术背景下，如果较多地考虑著作权人的利益而提高著作权保护水平，必然会带来 对网络技术的阻碍，而当今世界的科技经济一体化的趋势也预示：积极挤身于世 界经济技术的发展是历史的选择，所以，参与网络技术发展，推动本国技术的全 面进步，是必然的选择。但是，另一方面，创作者又是社会信息的源泉，是推动 科技创新和技术进步的原动力，如果较多地考虑网络技术的发展而忽略对著作权 的适当保护，必然会导致网络的发展成为无源之水，无本之木。试想，创作者失 去创作的动力，网络还谈何发展? 所以网络技术环境下，如何重新平衡著作权人 利益与社会公众利益的关系，就成了网络环境下著作权制度面临的重大课题。有 学者认为：利益平衡机制自版权制度诞生之日起就天然地成为其有效运行的核 心，它已成功地迎接了印刷技术和模拟技术的两次挑战，所以，相信对数字技术 的挑战，它也能够承担起这种历史使命。但是，著作权制度的完善绝不仅仅是 其制度本身的调整，更重要的是在著作权制度的具体设计与安排上要更完善，要 有更能适应新技术特点的内容，因此，遵循著作权法的基本原理，本着利益平衡机 制的原则，把立法的方向定位于网络空间平衡权利保护与公众信息自由两个方面， 结合网络的特点对网络著作权制度进行具体的设计显得尤为必要。这样的背景下， 研究我国信息网络传播权的侵权问题就成为因应我国著作权立法新动向而进行的新 课题，对这一问题的研究方面会丰富著作权权制度的研究，为构建更加完善的著 作权保护体系做理论上的积淀，另一方面这种研究对推动我国网络著作权保护的立 法活动，也必将起到一定的积极作用。 另外需要说明的是，e h 于w i p o 两个条约中向公众传播权之“新”主要表现 在，它是一项独立的权利，能够适用于所有类型的作品，并能适用于任何传播手 段和方式。关于表演者和唱片制作者的公共传播权，其基本内容与作者的权利相 同，只不过w p p t 没有将这种权利表述为“向公众传播权”而是分别称为“使己 固定的表演可被利用的权利( r i g h to fm a k i n ga v a l i a b l e o fp e r f o r m a n c e s ) ” “使唱片可被利用的权利( r i g h to fm a k i n ga v a l i a b l eo fp h o n g r a m s ) ”。所以 护论坛论文集，2 0 0 2 年1 1 月2 0 日上海研讨会。国务院法制办副主任徐玉麟先生指出：对亏幢阜网氅孽 播给著作权保护带来的新问题与挑战，我们的实践经验和理论研究还不够，网上的发行权、_ 传输墼、复型 权都有自己的特点对于网络环境下著作枞的保护中。如何规定著作权权利人、网络的内窑胀务商、i 叫络 服务商、嘲站和使用者各自的权力、义务关系等问题都需要深入的研究。 n 证凉：数字版权载郑成忠主编l 知识产权文丛( 第二卷) ，中国政法火学f 版社1 9 9 9 年9 月版，第 2 0 砸 。吴汉东、胡开忠等蔫：走向知识经济时代的知识产权法，法律出版社2 0 0 2 年1 0 月版，第1 1 7 页。 佰恿朋蟮传播权的侵权问艇研咒 虽然两个版权条约中对著作权人与表演者和录音录像制作者所享有的关于“向 公众传播权”的表述有所不同，”但其实质内容是相同的，本文为了行文上的需 要，故将信息网络传播权定位于著作权人的权利进行分析，本文最终的观点将同 样适用于作为邻接权人的表演者及录音录像制作者。 。郊成心：两个新板权条约静j 探* ，载自知识产权文丛( 第一卷) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。第 3 3 8 页。 世羿知识产权组织1 9 9 6 年的版权条约和表演与唱片条约的一个主要成果就是赋予作书、表 j i 者和唱片 录制高以柯线或无线的方式，包括以公众中的成员个人选择的时间和地点的方式，授权向公众提供j t 作品、 表濒和唱片的专有权。”阵虹著：堋特阁上的版权及有关权保护载自郑成思主编的知识产般文撤( 第 一卷) ，第1 0 5 负。 口 月镕* * 权的1 置权j 司m 女 第一章信息网络传播权概述 第一节信息网络传播权的产生与确立 一、相关概念简介 “传播权”、“向公众传播权( t h er i g h to fc o r l l r n u n i c a t i o nt ot h ep u b l ic ) ”、 “向公众传输的权利( r i g h to ft r a n s m i s s i o nt ot h ep u b l i c ) ”、“网络传输权 和向公共传播权”以及“信息网络传播权”等概念均为2 0 世纪9 0 年代以来，世 界知识产权组织及各国在因应数字技术阶段下著作权人权利的需要而设置的新 概念。虽然出现的历史与技术背景相同，但各国在界定相关概念的内涵与外延上 却有着较大的差异。为了论文阐述的需要，笔者在此对相关概念加以比较与界定。 ( 一) 传播权 传播权是版权人及有关权利人控制文字、电影、录音制品、计算机软件、数 据库等在因特网上的传输的另一个选择，但是传播权在不同国家差异很大，不象 复制权或发行权那样具有比较统一的解释。美国现行法关于传播的定义仅仅只 是针对公开表演和公开展示的，即“传播权是指著作权人直接或借助任何装置和 过程所实现的对其作品进行表演和展示的权利。”。传播权在向因特网扩张的过程 中，表现出明显的权利融合与技术中立性的特点，1 9 9 6 年的w c t 所规定的“向 公众传播权”已显示出这一趋势，所以“传播权”不应该限定向公众传播作品的 技术手段和表现形式，无论是有线还是无线方式，使用模拟技术还是数字技术， 无论是“表演”、“朗诵”、抑或是“复制件的传输”。网络传输是对著作权立法的 前瞻性与扩容性的考验，综合性的“传播权”是著作权保护发展的必然结果。 ( 二) “向公众传播权( t h er i g h to fc o m u n u n i c a t i o n t ot h ep u b l i c ) ” “向公众传播权”最早出现在伯尔尼公约第1 1 条之2 中，其英文的表 述为“c o m m u n i c a t i o nt ot h ep u b l i c ”。向公众传播权这一概念后来就成为伯 尔尼公约赋予各成员国著作权人所享有的一项专有权。但是“向公众传播权” 。薛虹著：闭特网上的版权及有关权保护载自郑成思主编的知识产权文从( 第一卷) ，中国政法大学 m 版社1 9 9 9 年版，第1 0 1 页。 。s e eb e n j a m i n rk u h n ：“ad i l e m m ai nc y b e r s p a c ea n db e y o n d ：c o p y r i g h tl a w f o rl m e l l e e t u a op r o p e r t y d i s t r i b u t e do v e rt h ei n f o r m a t i o ns u p e r h i g h w a y so f t o d a ya n d t o m o r r o w , t e m p l e e i n t l & e o m p 】jv o l l 0 ，1 9 9 6 ，p1 8 6 月t * n 1 曼n 问m l 日r 在伯尔尼公约中的使用列作品的类型及传播方式均进行了限定，是特指著作 权及相关权利人对音乐、戏剧作品，电影及经改编的电影作品等作品，享有以广 播、再广播、有线转播和对广播再以扩音器或其他同类器材的广播等方式的向公 众传播的权利。i p o 在1 9 9 6 年的两个版权条约中就继续沿用“向公众传播权 ( r i g h t o fc o m m u n i c a t i o nt ot h ep u b l i c ) ”这一概念。，而且就作品的类型扩 充到所有的作品，传播方式扩充到包括伯尔尼公约中的广播等传播方式在内 的，并包括在因特网上的网络传输方式。 ( 三) 向公众传输的权利( r i g h to ft r a n s m i s s i o mt o t h ep u b l i c ) 这一概念是澳大利亚为适应信息传播环境的急剧变化，于1 9 9 4 年8 月公布 的“变革高速路新传播环境下的版权法”的报告中使用的。此概念的主要 特点在于其保持了技术上的中立性，即不限定传播使用的技术，这里的传输一词 采用的是不加限定的通常的字典的含义。这样，相对于上述概念在适用作品传播 方式仍需界定的特点，这一权利既包括以任何通过接收装置观看或使用的方式向 公众传播版权材料的权利，也包括广播权以及有线传播权，以及按需服务和计算 机网络传输的权利。注意这一概念中的“传输”与上述概念中“传播”之间的差 异性是：“传输”强调的是技术上的传递，而“传播”则指除了技术上的传递外， 还蕴涵着有些东西被传播的意义。除此之外，在著作权法意义上，无论是被传输 的还是被传播的都是作品，这一点毫无区别。” ( 四) “网络传输权和向公共传播权” 这两个概念是我国在9 0 年代以后就两个版权条约中的“向公众传播权( t h e r i g h to fc o m m u n i c a t i o nt ot h ep u b l i c ) ”进行理论研究与探讨中所做的翻译。， 其实质内容更在于强调“向公众传播权”中通过因特网进行的网络传输。可以理 解为我国知识产权界在学理上的一种概念。另外，在一些年轻的具有技术知识背 景的研究者的研究中，还提到了“计算机网络数字传输”的概念。 ( 五) “信息网络传播权” 9 蒋志培论网络传输权的设立，载自陈美章、刘扛彬主编的数字化技术的知识产权保护，知识产权 出版杜2 0 0 0 年版，第8 8 页。 os e ew i p o c o p y r i g h tt r e a t y a r t8 ；w i p op e r f o r m a n c e sa n dp h o n o g r a m sm a l y ，a r t1 0 ，1 4 。s e e c o p y r i g h t c o n v e r g e n c e g r o u p ( c c g ) “h i g h w a y s t o c h a n g e c o p y r i g h t i n t h e n e w c o m m u a i c a t i o n s e n v i r o n m e n t ”，a t i g u s t1 9 9 4 ”见薛虹：网络时代的知识产权法，法律出版社2 0 0 0 年7 月版，第1 8 负。 。国内学者鞯志培、薛虹、董炳和等在其论著中均采用了“网络传输权”或“向公共传播极”的概念”墨辩 忠培论川络传输救的设立：薛虹：因特网上版权及有关权的保护；萤炳和：例络传输 公麸传播权 等。 。见张海燕：计算机嘲络传输的版权保护，h t t ：w w w , n e f l a w c n c o m m u 00 5 h t _ m _ m ，2 0 0 3 年2 月1 2 ll 。 * m l 音* 权m a 司m n 这一概念是在我国2 0 0 1 年新修订的著作权法第1 0 条之( 十二) 出现的一一个 全新概念，是我国著作权法因应国际知识产权保护之趋势，顺应数字技术阶段网 络环境的需要，按照t r i p s 协议和世界知识产权组织两个版权条约的精神，在法 律条款中明确赋予著作权人的一项新的权利。它所包含的权利内容是：“以有线 或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作 品的权利”。从我国的立法意图看，这一概念的出现确实是弥补了我国原有的著 作权法中没有类似网络传播权概念的空白，但就其所涉及的作品类型与使用方 式上均未有更明确解释，而且对这一概念在立法上的全面性解释，目前在相关条 例和法规中都还未出现。这一概念从法律内涵的定位上是否与国际条约中的“向 公众传播权”相一致，如此确定这一概念会产生哪些利弊? 笔者将在下文中就其 合理性及相关评介展开论述，此处不赘述。 二、信息网络传播权的产生与确立 当技术发展到因特网时代，著作权法开始面临“网络传播”的挑战。传统环 境下，作品的传播与使用都以有形物质为载体，而进入网络环境下，作品的传播 与使用进入到“无形载体”的时代。这种“网络传播”的崭新方式除了给使用者 带来极大便利的同时，也不可避免地为如何保护作品权利人提出了新的课题，即 应当如何控制作品在网络上的传播，才能达到使用者与著作权人各自利益的平 衡。关于是否赋予网络环境下著作权人以新的独立的权利网络传播权，自 2 0 世纪9 0 年代开始，就成为世界各国著作权法以及世界知识产权保护组织的极 大关注。 ( 一) 伯尔尼公约的规定不适应网络环境下作品传播的要求 伯尔尼公约就著作权人及相关权利人享有的“向公众传播权 ( c o m m u o i c a t i o nt ot h ep u b l i c ) ”的规定是有限定的。比如，在伯尔尼公约 第1 1 条1 款之( 2 ) 规定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。该条涉 及的作品为音乐和戏剧作品，所规定的内容为表演的公开传播。第1 4 条1 款之 ( 2 ) 规定授权公开演出演奏以及向公众有线广播经过如此改变或复制的作品。 该条涉及电影包括其他作品改编成的电影作品，所规定的权利内容为有线传播。 第1 1 条2 款之( 一) 规定文学艺术作品的作者享有下列专有权利：( 1 ) 授权以 无线电广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音、图象的方法向公众传播起 作，晶；( 2 ) 授权由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传 信患网培传播权的侵, e x r - 7 艇研究 播其作品：( 3 ) 授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向 公众传送广播作品。该条涉及所有作品的广播、再广播、有线传播和对广播再以 扩音器或其他同类器材的广播。第1 1 条之( 三) 规定1 、文学作品的作者享有 下列专有权利：( 1 ) 授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵。( 2 ) 授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。2 、文学作品作者在对其原作享有权利 的整个期间，应享有对其作品的译作的同等权利。该条规定涉及文字作品的口述 公开传播。伯尔尼公约在“传播权”方面的规定仅散见于以上各条款，其主 要涉及的作品有文字作品，音乐、戏剧作品，电影及由其他作品改编成的电影作 品，范围是有限与特定的。基于当时的历史背景和著作权的国际保护水平，对于 摄影、美术、图形作品等都未规定著作权人享有传播权。就是说，在伯尔尼公 约条件下，只有文学作品，音乐、戏剧作品，电影及由其他作品改编成的电影 作品的作者及相关权利人享有以广播、转播等单向方式传播的权利。文学作品、 计算机软件、摄影作品、绘画艺术作品、图形作品的作者及相关权利人不享有上 述传播权，更不可能享有以按需的互动式为特点的网络传播方式所享有的权利， 而上述作品又恰恰是现今通过网络进行传播的主要对象，因此伯尔尼公约的 上述规定已经不能适用来保护文学作品本身、计算机软件、摄影作品、绘画艺术 作品、图形作品的网上传播。 ( 二) 美国、欧盟、澳大利亚等国对信息网络传播的立法研究 1 、美国自1 9 9 4 年就开始应对网络技术对著作权制度的冲击的立法性研究。 美国版权法中相当于传播权的是公开表演权和公开展示权，它们的范围是相当广 泛的，不仅包括直接的通常意义上的表演和展示。，甚至连在许多国家都是独立 权利的广播权也包括在公开表演权之中。1 9 9 5 年9 月通过的“美国n i i 知识产 权白皮书”( 下称美国白皮书) 中认为，美国国会在制定1 9 7 6 年版权法中已经充 分考虑到技术的发展，表演权能够以任何装置或过程实现，包括所有复制、放大 声像的设备，任何传输装置，任何电子访问系统，和任何其他尚未付诸使用甚至 尚未发明出来的技术和系统。 既然权利范围如此广泛，作品在因特网上的传输当 然能被公开表演和公开展示权所包容。因此没有必要区分网络上的某一次传输属 。报据荚国1 9 7 6 年版权法第1 0 1 条韵规定。表演作品是指直接地或通过装置或过程朗诵、表达、演奏、舞 蹈或表现该作品，对于电影或其他视听作品，按顺序放映影像或配以伴音也属于表演。腱示作品是指直接 地或以胶片、幻灯、电视幽象的方式或通过任何其他装置或过程显现作品对于电影或其他视昕作- 兄， 不按顺序地艋示单个影像也属于展示。转引自薛虹：嘲络时代的知识产权法，法律l t j 坼l2 0 0 0 年版第 1 5 页。 。h r r e p n o 1 4 7 6 9 4 ”c o n g ，2 ”s e s s ( h o u s er e p o r t ) a t6 3 f t 月目镕辛卫1 * “月n * 究 于表演还是展示，因为次传输过程中通常既有表演又有展示。因此从1 9 9 5 年 的美国白皮书到1 9 9 8 年国会通过的千年数字版权法为止，关于在因特网上 的信息传播始终采用公开表演权与公开展示权来解决。 2 、欧盟、澳大利亚。1 9 9 6 年欧盟颁布了信息社会著作权及相关权绿皮书， 又称续绿皮书。该绿皮书建议用一种向“公众传播的权利( c o m m u n i c a t i o r t o t h ep u b i cr i g h t ) ”来协调成员国对网络传输的立场。建议的这种权利主要针 对网络上按需传输，但不包括广播和私人间的通讯。澳大利亚通过其1 9 9 4 年8 月公布的“变革高速路新传播环境下的版权法”的报告提出了一个内容宽泛 的“向公众传输的权利”，从而尝试以更广泛的传播方式的角度来解决包括网络 信息传播的著作权问题。 3 、世界知识产权组织。可以说，正是在美国、欧盟和澳大利亚等国对网络 传播的立法性研究的基础上，1 9 9 6 年1 2 月2 0 日，世界知识产权