（经济法学专业论文）企业合并反垄断法规制的实体标准研究.pdf

企业合并反垄断法规制的实体标准研究 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：经济法 作者姓名：樊曙亮 指导教师：徐士英教授 现代反垄断法自美国谢尔曼法颁布以来已经有i 0 0 多年的历史，享有 “经济宪法”、“自由企业的大宪章”称号的反垄断法在美国、德国、日本等发 达的市场经济国家都建立了完善的法律制度体系，企业合并规制毫无例外地成为 反垄断法的核心内容。企业合并规制包括实体和程序两方面内容，而实体内容中 最重要的就是规制企业合并的实体标准。在本文中，笔者采用了比较分析、历史 考察、逻辑分析和理论联系实际等多种研究方法，对反垄断法监控企业合并的实 体标准进行了深入、系统和完整的研究和论述，并紧密结合我国的国情，对我国 反垄断法监控企业合并的实体标准提出了立法建议，以求能为我国的反垄断立法 尽微薄之力。 本文除了导言和结语外，由四个部分构成，其主要内容如下： 第一部分，笔者从我国现行法律对于企业合并概念的规定以及反垄断法层面 的企业合并的概念两个方面着手对合并的概念进行界定，并且在充分比较论证国 外反垄断法对于合并概念的规定的基础上提出了自己的看法。 第二部分，笔者从企业合并经济学的基本理论以及合并规制的竞争法理论基 础两个方面进行沦述，充分展现了企业合并反垄断法规制的理论基础和依据，这 对于我国合并反垄断规制制度的构建也具有十分重要的意义。 第三部分，笔者在依次考察了各国合并反垄断法实体标准规定的基础上，得 出当今主要存在两种类型的实体标准，并且以美国、欧盟典型国家为例充分地阐 述了两类实体标准在不同时期的不同内涵。在此基础上笔者对于两类实体标准的 异同以及相关的评沦进行充分的分析论证，最后得出在实体标准上应当采用实质 性减少竞争标准。接下来笔者从实体性减少竞争标准的法律分析框架和合并的反 垄断法豁免两个方面着手对实体标准的竞争效果评价的可操作性进行了研究。 第四部分，笔者在分析我国企业合并的形势、企业合并立法现状的基础上， 结合前文的相关内容，提出我国合并反垄断法规制应当采用的实体标准和具有可 操作性的竞争效果的评价模式，为我国反垄断主管机关在适用实体标准时，确定 了判定因素及把握的重点。 关键词 企业合并反垄断实体标准 o np r o h i b i t i o nc r i t e r i ao f m e r g e rc o n t r o li n a n t i t r u s tl a w ( a b s t r a c to fd i s s e r t a t i o nf o rm a s t e rd e g r e e ) m a j o r ： s p e c i a l i t y a u t h o r ： t u t o r ： j u d i c i a lm a s t e r e c o n o m i cl a w f a ns h u l i a n g p r o f e s s o rx us h i y i n g a n t i t r u s tl a wh a sah i s t o r yo fm o r et h a n1 0 0y e a r sf r o mp r o m u l g a t i n gt h e s h e r m a na c to f t h eu n i t e ds t a t e s a n t i t r u s tl a wi sk n o w na s “m a g n ac a r t ao f t h ef r e e e n t e r p r i s e s ”“e c o n o m i cc o n s t i t u t i o n ”p l e n t y o fd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，s u c ha s a m e r i c a n ，g e r m a n ya n dj a p a n ，h a v es e tu pap e r f e c ts y s t e mo fr e g u l a t i n ge n t e r p r i s e m e r g e rb yc a r r y i n ga n t i m o n o p o l yl a wi n t oe x e c u t i o n o b v i o u s l y ，t h er e g u l a t i o n a b o u te n t e r p r i s em e r g e rh a sb e e nac o r ep a r to fa n t i m o n o p o l yl a w g e n e r a l l y s p e a k i n g ，t h er e g u l a t i o na b o u te n t e r p r i s em e r g e ri na n t i m o n o p o l yl a wc o n t a i n s p r o c e d u r a lr e g u l a t i o n sa n ds u b s t a n t i a lr e g u l a t i o n s ，a n ds u b s t a n t i a lr e g u l a t i o n sm a i n l y f o c u so np r o h i b i t i o nc r i t e r i ai nm e r g e rc o n t r 0 1 a u t h o ra p p l i e ss e v e r a lm e a n s ，s u c h a sc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a li n s p e c t i o n ，l o g i c a la n a l y s i sa n dt h e o r yw i t h p r a c t i c et ol u c u b r a t ep r o h i b i t i o nc r i t e r i ao fm e r g e rc o n t r o li na n t i m o n o p o l yl a w c o n s e q u e n t l y , b a s i n go nt h ea c t u a lc o n d i t i o n so fc h i n a , a u t h o rp r o p o s e sl e g i s l a t i v e a d v i c e so n s e t t i n gu p p r o h i b i t i o nc r i t e r i ai nm e r g e rc o n t r o lo f c h i n a s a n t i m o n o p o l yl a w i nt h ec o u r s eo f r e g u l a t i n ge n t e r p r i s em e r g e n t h e r ea r e4c h a p t e r si nt h i st h e s i s ，a n dt h ec o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： c h a p t e r l ，a u t h o rd e f i n e se n t e r p r i s em e r g e rb ya n a l y z i n g a n dd i s c u s s i n gt h e p r o v i s i o n so fc h i n a sp r e s e n tr e g u l a t i o n sa n dr e l e v a n tr e g u l a t i o n so ff o r e i g nc o u n t r i e s a n df i n a l l yg e t sa u t h o r so w nd e f i n i t i o ni na n t i m o n o p o l yl a wo nt h eb a s eo ft h e a n a l y s i sa n d d i s c u s s i o na b o v e c h a p t e r 2 ，a u t h o ri n v e s t i g a t e se n t e r p r i s em e r g e ri na n t i m o n o p o l yl a w f r o m 1 t w oa s p e c t s ：e c o n o m i c a lt h e o r i e sa n dm a j o rl e g a lb a s i so fc o m p e t i t i o nl a w , w h i c hw i l l b e n e f i tt h ed e s i g no f c h i n a sr e l e v a n ts y s t e mo f t h ea n t i m o n o p o l yl a w c h a p t e r 3 ，a u t h o r d i s c u s s e sp r o h i b i t i o nc r i t e r i ao f m e r g e r c o n t r o li n a n t i m o n o p o l yl a w , i t sj u d g ee l e m e n t sa n de x e m p t i o n f i r s t l y , b a s e do nt h ed i s c u s s i o n o fp r o h i b i t i o nc r i t e r i ao fm e r g e rc o n t r o li na n t i - m o n o p o l yl a wo ff o r e i g nc o u n t r i e s ， a u t h o rc o n c l u d e st h a tt h e r ea r et w ot y p i c a ls u b s t a n t i a lc r i t e r i o n si nt h ew o r l d ： d o m i n a n tp o s i t i o na n ds u b s t a n t i a ll e s s e n i n g a n dt h e na u t h o rc o m e st ot h e c o n c l u s i o nt h a ts u b s t a n t i a ll e s s e n i n gi sm o r ea p p l i c a b l et h r o u g ha n a l y z i n ga n d c o m p a r i n ga m e r i c a na n de u sr e l a t i v el e g a lp r o v i s i o n sa n dj u d i c a t o r yp r a c t i c e s f i n a l l y , t h ea u t h o ra n a l y s e st h ee x e m p t i o no fe n t e r p r i s em e r g e rf r o ma n t i m o n o p o l y l a ws y s t e m a t i c a l l y c h a p t e r4 ，a u t h o rd i s c u s s e st h e s i t u a t i o no fe n t e r p r i s em e r g e ra n dr e l a t i v e l e g i s l a t i o ni nc h i n a c o m b i n i n gt h es e g m e n t sa b o v eo ft h et h e s i s ，a u t h o rr a i s e st h e p o i mt h a t o u rc o u n t r ys h o u l da l s oa d o p tt h ec r i t e r i o no fs u b s t a n t i a ll e s s e n i n go f c o m p e t i t i o n f i n a l l y , a u t h o rp u t sf o r w a r dh i so w no p i n i o n so nh o wt o a c t u a l i z e p r o h i b i t i o nc r i t e r i ao f m e r g e rc o n t r o li na n t i - m o n o p o l yl a wi nc h i n a 【k e y w o r d s 】e n t e r p r i s em e r g e ra n t i m o n o p o l y s u b s t a n t i a lc r i t e r i o n 4 企业合并反垄断法规制的实体标准研究 导言 由于企业合并能够在短时间内迅速满足企业发展的需要，因而成为实现企业 规模经济效应的最佳选择。企业合并几乎是每个大公司实现规模化经营、超常规 发展的必经之路。在全球经济一体化和国际贸易自由化深入发展的形势下，特别 是我国加入世贸组织后，我国的企业正在经历一场剧烈、以企业合并为基本特征 的组织结构变迁。应当看到，企业合并在给当事企业带来巨大经济利益的同时也 对合并企业所处的市场结构带来了长期性的影响，合并可能成就某些企业的市场 支配地位，也可能导致合并后的市场环境更有利于合并后的企业进行合谋以限制 竞争，因此，为了维护自由、公平和有效的竞争环境，现代反垄断法都将企业合 并作为核心内容加以规制。反垄断不等于反规模经济，如何既保护公平竞争又发 展规模经济，既克服垄断的消极影响又避免因过度竞争而妨碍规模经济和损害社 会公共利益，是反垄断立法必须掌握好的重要的“度”。在企业合并的反垄断规 制中，主要通过规制企业合并的实体标准对这个“度”予以具体把握。 当前我国对企业合并的研究大都集中在公司法、证券法等商法方面，从反垄 断法层面上对合并研究的不多，对企业合并规制的实体标准方面进行研究则更 少。本文拟就企业合并反垄断法规制的实体标准进行粗浅探讨，以就教于法学前 辈及同仁，同时也期望能为我国目前正在进行的反垄断立法尽微薄之力。 第一章关于“企业合并”反垄断法概念的界定 企业合并的概念是合并控制的前提条件。企业合并在各国法律中有多种提 法，如结合( m e r g e r ) 、联合( c o m b i n a t i o n ) 、兼并或收购( a c q u i s i t i o n ) 、接 管( t a k eo v e r ) 等，这些概念都在不同形式和意义上使用。随着国际并购的浪 潮的不断兴起，m e r g e a c q u i s i t i o n ( m a ) 业已成为各国企业超速发展的最 重要手段的通用名称。根据国际会计准则第2 2 号( i a s 2 2 ) 的解释为：“企业合 并是指一个企业获得对另一个或若干个企业控制权的结果，或指两个或若干个企 业实行股权联合的结果”1 。可以看出，对企业合并的定义，从会计角度更偏向 于合并是通过各种手段达到结成一个会计主体这一结果状态，不管是否通过购 买，对方或双方是否解体，只要达到共同经营、共担风险、共享利益这一事实， 就视为结成了同一会计主体，从而有必要统一核算。但是，反垄断法层次上企业 合并的关注的是企业合并后对市场结构或市场竞争秩序产生的影响，而且由于我 国的反垄断法尚未出台，如何界定企业合并的概念直接决定了反垄断法上被规制 对象的具体形态和范围，因此必须对企业合并的概念予以统一立法，尤其需要从 竞争法角度给予明确的界定，从而为提高反垄断法内在的自身效率奠定基础。 第一节中国现行法律关于“企业合并”的概念规定 中国自体制改革开始就鼓励和倡导企业之间的横向经济联合，并颁布诸多政 策和法规促进这种联合。但是在合并的概念上存在多种提法，如合并、兼并、收 购、并购、购并、接管、联合等。其中有的提法己被我国立法正式确认，如兼并、 合并以及并购；有的则是在学术研究或管理政策中使用但未被法律正式确认。 1 9 8 2 年国家体改委、计委、财政部、国有资产管理局联合发布的关于企业兼 并的暂行规定，将企业兼并定义为：“一个企业购买其他企业的产权，使其他企 业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，而且还明确规定“不通过购买方 式实行的企业之间的合并，不属于本办法规范”。按照该规定的含义，企业兼并 被分为4 种形式：承担债务式、购买式、吸收股份式、以及控股式。而从结果来 刘继华、文建秀：企业合并概念辨析，载冶金财会1 9 9 7 年第7 期。 2 看可以分为两种：一种是企业吸收被兼并方净资产，后者解体，包括承担债务式、 购买式、吸收股份式：另一种是控制被兼并方，被兼并方并不解体，主要是指控 股式。1 9 9 6 年颁布的企业兼并有关财务问题的暂行规定中对于兼并的概念 基本上也采取了上述的规定2 。1 9 9 3 年实施的中华人民共和国公司法中，把 公司合并分成了两类：即吸收合并( 一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收 公司解散) 和新设合并( 两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并 各方解散) 。 从上述法律法规看，中国对于企业合并大多是从商法的角度加以界定和分 类的。2 0 0 3 年4 月1 2 日实施的外国投资者并购境内企业暂行规定被认为是 第一部从竞争法角度对企业合并进行界定的法规3 ，同时也是被认为对企业合并 进行较为全面规制的法规。虽然其中关于“股权并购”与“资产并购”的概念 与公司法的界定在内涵和外延上基本一致，但是规定的角度和内容都有很大的改 变，即从改变市场结构从而严重影响市场竞争状况的角度对其进行界定的，对外 国投资者并购境内企业时不仅应当遵守中国的法律法规，还规定了“不得造成过 度集中、排除或限制竞争、不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”4 。另 外还规定了申报国家行政管理机关的条件和程序，甚至具体到合并后市场占有率 的规定s 。 第二节反垄断法层面上企业合并的定义 有学者认为合并有狭义和广义之分，狭义的合并是指民商上的合并，而广义 的企业合并则是指反限制竞争法即垄断法上的企业合并6 。反垄断法意义上所称 的企业合并与商法意义上的概念是不同的。商法上所称的合并是指两个或两个以 上的独立的企业，通过取得财产或股份等形式导致两个或者更多的各自独立的企 业被一个新的企业所取代或者合并成一个新企业的法律行为。如公司法关于企业 合并的概念重在资本转移的事实，关注对出资人( 股东) 、债权人、职工利益的 2 企业兼并有关财务问题的暂行规定第2 条明确规定，本规定所称“兼并”，指一个企业通过购买等有偿 方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为。 3 林平：中国企业兼并的反垄断法控制，载王晓晔主编：经济全球化下竞争法的新发展社会科学文 献出版社2 0 0 5 年版，第3 7 页。 4 外国投资者并购境内企业的暂行规定第3 条。 5 外国投资者并购境内企业的暂行规定第1 9 、2 0 条。 6 邱本著：市场竞争法论，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 7 页。 3 保护，要求公司在合并时对债权人履行告知义务和偿债担保的义务；证券法对企 业合并的规制侧重于信息披露、正当程序和被收购方的公正待遇等。而反垄断法 层面上的合并的概念则较为广泛，它泛指可能导致其他企业控制力转移的任何形 式，如股份收购、资产收购、合营企业、人事控制、独家许可使用协议等。 反垄断法着眼于合并后对市场结构产生的影响，关注合并后对市场的竞争是 否产生实质性的影响。各国反垄断法对企业合并概念的考察对准确地界定合并的 概念具有十分重要的意义。 美国根据克莱顿法第7 条赛勒凯尔法规定以及美国在运用克 莱顿法第7 条过程中所形成的判例中规定企业合并是指从事商业或从事影响商 业活动的任何人取得他人所持有的股票或其他股份或者资产行为、合并行为、合 营行为、兼任管理职务的行为7 。欧共体理事会关于控制企业合并的第1 3 9 2 0 0 4 号条例第3 条第1 款的规定为“如果下列因素导致支配权的长期性改变，就可视 为产生了合并：( a ) 两个或两个以上过去是独立的企业或企业的独立分支间的合 并；或( b ) 一个或多个已经控制至少一个企业的自然人，或者一一个或多个企业， 通过购买证券、财产，或者通过合同或者其他方法，直接或者间接取得对其他一 个或多个企业的全部或部分的支配权。”8 德国反对限制竞争法第3 7 条第1 款规定，该法上的企业合并不仅包括 一个企业取得另一企业的财产或者股份，还包括“一个或者若干企业可以直接或 者间接对另一企业的市场竞争施加重大影响的所有联合方式”，包括企业间组建 合营企业、建立康采恩、订立委托合同或者企业间的人事联合等。9 日本禁止私人垄断及保护公f 交易法( 以下简称独占禁止法) 没有关 于企业合并的明确定义，而是采取了“列举式”的定义方式。在规定了限制垄断 状态的措施的前提下，分别对合并、股份持有、干部兼任、合并、营业受让等行 为进行了规定。根据这些规定，如果前述行为的结果将实质性地限制一定交易领 域内的竞争，以及行为人所采取的方法被认为是不正当的交易方法时，该种合并 行为将被予以禁止”。 7 干为农著：企业集中规制的基本法理裘国、r 本及欧盟的反垄断法比较研究，法律出版社2 0 0 1 年 版，第1 2 - 1 9 页。 8 姚保松译：欧共体理事会关于控制企业台并的第1 3 9 2 ( 1 0 4g - 条例，载王晓哗主编：经济全球化下竞争 法的新发展，社会科学文献版社2 0 0 5 年7 月版，第3 4 6 页。 9 尚明主编：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 2 1 页。 上长河、周永胜、刘风景译：r 本禁止垄断泣，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 0 2 页。 4 台湾对企业合并的界定采用的是列举法，公平交易法为配合当前大型化之经 济发展政策，同时也考虑对事业合并可能产生之弊端预作防范，因此对事业合并 或其他方式取得其他事业之财产、股份或控制他事业之业务经营、人事任免等， 皆列为规范之对象“。 2 0 0 4 年的联合国竞争法示范法中第2 条第1 款界定企业合并的概念为 两个或者两个以上企业将以前各自独立的资产所有权合法地联合起来。包括接 管、集中性合资性经营以及诸如董事兼任等取得控制权的方式”。 综上所述，欧共体、德国关于企业合并概念的界定很有借鉴之处，与美国的 企业合并控制法相比，他们企业合并不仅仅限于一个企业取得另一个企业的财产 或者股份，而是扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性影响的所有方式。 很明显，这样的规定是合理的，笔者认为我国反垄断法中关于企业合并的法律概 念可以概括如下：合并是指一个企业通过取得财产、股份、订立合同以及其他方 式，能够对另一个企业施加支配性影响的各种方式。 1 【台】赖源河著：公平交易法新论，中国政法大学版社2 0 0 2 年版，第1 9 8 页。 2 李默丝译、林燕萍校：联合国竞争法示范法，载华东政法学院学报2 0 0 5 年第4 期。 5 第二章企业合并规制的理论基础 第一节企业合并规制的基本经济理论 竞争法是部门法中与经济学结合最紧密的学科，而对企业的合并规制更是借 助于经济分析的方法，不断创新、百家争鸣的经济学给竞争法带来了活力，下面 就企业合并规制的基本经济理论进行论述。 一、哈佛学派 从2 0 世纪3 0 年代到6 0 年代，哈佛学派兴起并成为美国反托拉斯法的主要 经济学基础。哈佛学派以实证研究为主要手段把产业分解成特定的市场、按结构、 行为、绩效等三个方面来分析，形成了著名的s c p ( s t r u c t u r e c o n d u c t p e r f o r m a n c e ) 分析范式。b 企业的绩效主要表现为企业的盈利水平、效率、技术进步和成长性 等方面。因此，反托拉斯政策就是要注重对市场结构的分析、依赖市场集中度、 强调政府对市场的干预，对那些可能导致市场集中的横向合并要坚决予以禁止。 按照s c p 这种模式的思路，产业结构决定着行为和绩效，因此只要保持竞 争性的产品结构，企业的行为也会是竞争性的，最终将导致竞争性均衡的结果， 社会福利也将达到最大化“。有鉴于此，法院在对企业合并所导致的竞争影响进 行法律评价时，即使在缺乏明确的垄断证据的情况下，通过分析市场中企业的规 模、是否存在进入障碍或根据市场的其他特征，就可以认定企业合并违法。 二、芝加哥学派 美国自7 0 年代初以来，芝加哥学派在产业经济学中的渐渐受到了重视。该 学派将s c p 范式的结论倒转过来，认为市场结构是出产业行为和绩效所决定， 而不是相反。根据这些研究，在大多数情况下某一行业具有较高的集中度，是因 为其中一个或几个企业具有更高的效率，而不是因为垄断性的兼并者之间的串 谋。芝加哥学派比哈佛学派更注重对商业实践的考察。芝加哥学派认为，从长期 ”刘伟著：反垄断的经济分析，上海财经大学出版社2 0 0 4 年版，第8 页。 “傅军、张颖著：反垄断与竞争政策：经济理沧、国际经验及对中国的启示，北京大学出版社2 0 0 4 年 版，第6 9 页。 6 来看，在没有人为的市场进入限制的条件下，市场竞争过程是有效的，它会在很 大程度上带来能够保证消费者福利最大化的生产效率和配置效率，因此，芝加哥 学派对国家在竞争领域内干预政策的必要性持怀疑态度。” 该学派认为市场结构是市场内部各个力量的对比的反映，在没有国家干预的 条件下，市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。因此国家应当 减少对经济的干预，芝加哥学派还认为反垄断法的首要目标是促进经济效益，对 企业合并的分析重点应该从市场结构转向经济效益，应以经济效益作为评价和是 否干预企业合并的依据。因此，法律所禁止的应只是一些严重损害竞争的合并。 甚至某些严重有损竞争的合并也可以在权衡其效益和非效益的基础上得到豁免。 美国自1 9 6 8 年以来对合并指南进行了三次修改，都反映了芝加哥学派的理论， 与此同时芝加哥学派的理论在实践中也得到了贯彻。在里根政府执政时期，联邦 法院和各级反托拉斯法的实旋机构的关注重点都从企业行为的市场结构效应转 向经济效益和消费者利益的效应。因此，在芝加哥学派理论指导下的，2 0 世纪 8 0 年代以来的美国企业合并控制政策较以前是有所松动的，这种松动的政策也 或多或少地影响着其他国家对企业合并的态度。1 6 由此可见，美国8 0 年代以后的立法和实践在芝加哥学派的影响下，采用经 济分析的方法，对合并的个案进行评估，权衡合并所产生的效率或者其他好处， 即不仅考虑市场集中度和合并企业的市场份额，而且还考虑市场进入、经济效率、 来自外国的竞争等，来确定合并后企业是否可能处于通过自由控制市场价格、产 量和相关因素而实质性地减少或者防止竞争的地位，这种方法更多地注重于合并 企业实际的或者可能的市场行为因而呈现出行为主义方法的特点。 但是芝加哥学派也有其缺陷：首先，它完全否认市场结构、市场行为与市场 运行之间的互动关系，是不符合事实的；其次，它完全否认国家的干预过分强调 市场本身的调节能力也是没有根据的。历史经验已经证明单一的市场调节手段具 有盲目性、自发性等弊端，因此没有国家适当的干预，企业并不具备自我调节以 维护自由竞争的能力。 三、新产业经济学 5 于兰婷：产业经济学主要流派及其产业政策载合作经济与科技2 0 0 5 年筇1 3 期。 6 卢代富：严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策，载现代法学1 9 9 8 年第4 期。 7 尽管芝加哥学派遭受了不少批评，它还是极大地改变了反托拉斯规制的模 式。芝加哥学派进一步确立了以经济学分析为主的反托拉斯实体分析方法，并使 效率分析成为反托拉斯分析的重要组成部分。在后芝加哥时代出现的新产业经济 学中融合了许多不同学派的思想，并对芝加哥学派的一些极端提法作出修正。 该学派对企业合并的主要观点为：首先，除了高度集中或在较集巾市场中的 集体拒绝交易的行为外，纵向合并不应成为反托拉斯法研究对象；其次，对垄断 的规制是必要的，而对寡头垄断的规制是不必要的。除非寡头企业是生产同质的 产品，而且市场集中度导致进入壁垒也很高，在这种情况下，则需要对合并进行 规制。最后，该学派认为混合兼并是合理的，原因在于：可加强公司的控制权， 使公司监督市场更有效、更可靠；促进了资源向高收益用途重新配置，混合兼并 内形成了小型的资本市场，虽然可选择性下降，但避免了外部资本市场的信息不 完全。从某种程度上说，混合兼并促进了竞争，兼并后的企业不必担心被收购， 反而会专心致力于改善自身的经济效率。所以除了庞大的企业间混合兼并造成了 严重的政治效应时，对混合兼并应采取同情的态度。 美国后芝加哥时代可以说是一个非教条主义时代，政府的反托拉斯政策再不 必像哈佛学派、芝加哥学派时代那样需要遵循这些学派所设立的众多的教义。 第二节竞争法规制理论 9 0 年代以来，合并规制的反垄断法理论有了新的发展。据国际竞争网 ( i c n ) 2 0 0 4 年汉城会议的资料”，工作组对所选择的1 2 个国家和地区进行分析。 在论证“合并控制的分析框架”的草案时，除日本和罗马尼亚未采纳“单方效应” 外，其他国家都将“单方效应”作为评价竞争性效果或市场特征的考虑因素，特 另0 是欧共体于2 0 0 4 年5 月1 目正式实施的1 3 9 2 0 0 4 号条例也采用了“单方效应 理论”，并有一半的国家采纳了“革新效果”。在美国的反垄断法规制的中，对 于寡头市场的企业合并的分析采用的是相互依赖的理论，本文在此仅就这几种典 型的规制企业合并的理论作概要的介绍。 一、互相依赖理论 ”于兰婷：产业经济学主要流派及其产业政策，载合作经济与科技2 0 0 5 年第1 3 期。 ”h t t p ：w w w i n t e m a t i o n a l c o m p e t i t i o n n e t w o r ko r g ，访问时问2 0 0 5 年1 2 月1 0 同。 8 美国学者唐纳德特纳在1 9 6 2 年发表的著名论文谢尔曼法下的协议：有意 思的平行主义和拒绝交易1 9 中对寡头市场的相互依赖理论作了权威的论述。按 照特纳的看法，在寡头市场上，一个厂商从降价中获得的受益很快就会因为其他 厂商的降价行为而下降为零，所以该厂商发动价格战的可能性就比有效市场中的 厂商要小。因此，在定价时，寡头总是相互依赖的：它们的定价决策依赖于其他 寡头的预期反应。正因为如此，寡头市场的厂商总是避免激烈的价格竞争而且也 容易出现合谋的趋势。 古典经济学的代表马歇尔、罗宾逊和新古典综合派的萨谬尔逊以及当代的斯 蒂博格利茨都是着眼于市场结构去解释竞争问题的，正是由于经济学上对寡头竞 争分析的结构传统化，才使得互相依赖理论成为欧盟和美国寡头市场合并规制的 理论依据”。基于市场结构分析的相互依赖理论，必然要求寡头市场合并规制中 着重分析和比较合并前后的市场结构，以确定合并后的市场结构是否有利于寡头 间的协调，以减少寡头间的竞争。如果合并后的市场结构对寡头间更容易形成协 调，那么该合并可能就会受到反托拉斯执法机关的审查。 二、革新市场理论 根据美国1 9 9 5 年颁布的知识产权许可使用的反托拉斯准则，革新市场被 定义为“存在对新的或改良的产品或生产工艺进行的研发，以及研发的相近替代 品”“。换句话说，“革新市场”的“产品”是未来产品的研发。反托拉斯激进 主义者们强调市场在技术方面日益复杂，因为越来越多的企业以技术为基础，而 且技术市场更能代表经济，技术市场上的竞争环境对社会效率而言越来越重要。 执法机构也逐渐强调，他们调查的是革新市场的潜在的反竞争方面。这种理论认 为，即使在连市场都不存在的情况下，革新市场分析也能认定其是反竞争的。 “革新市场”同样被运用到企业合并的法律评价中去。如果一个合并可能使 一个“革新市场”具有反竞争的效果，反垄断机构将以新企业会在使下游产品市 场开发新技术时拥有垄断势力为由禁止这项合并。也就是说，利用“革新市场” 理论，反垄断机构有助于证明执法活动的正当性；相反，产品市场上的集中度如 1 9 d o n a l d f t u r n e r , t h e d e f i n i t i o n o f a g r e e m e n tu n d e r t h es h e r m a n a c t ：c o n s c i o u s p a r a l l e l i s ma n d r c t h s a l s t o d e a l ，7 51 - i a f v l r e v6 5 5 ，19 6 2 2 0 卫新江著：欧盟、美国企业合并反垄断法规制比较研究北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第9 0 页。 “u s d e p a r t m e n to f j u s t i c ea n df e d e r a l t r a d e c o m m i s s i o n ( 1 9 9 5 ：32 2 ) ，转引白曹虹： 2 0 世纪9 0 年代合并 理论探析，载西南政法大学学报2 0 0 5 年第1 期。 9 今在确定一个反托拉斯市场时就显得不那么重要了。早在1 9 9 3 年1 2 月美国司法 部就运用了革新市场分析。一家德国重型传动系统制造商z fo f f r i e n d r i c h s h a f e n ，计划收购通用汽车( g e n e r a lm o t o r s ) 的a l l i s i o n t r a n s m i s s i o nd i v i s i g n 传动部。司法部认为这两家企业会在相关的“革新市场” 占据支配地位，在特拉华卅的联邦地区法院提起诉讼，在司法部起诉后，这两家企 业很快放弃了合并2 2 。 三、单方效应 1 9 9 2 年合并指南在评估合并的潜在反竞争效果时，指出两个主要的考 虑因素：相互协调性行为和单方效应。尽管相互协调性行为( 从而促成共谋) 被 称作是合并执法的“传统关注点”，但如今当局的注意力己转向单方效应。根据 指南的规定，当“合并企业发现在收购后单方提高价格和缩减产量对自己有 利时”就存在单方效应。在所有的产品和供应商并非同质的市场，单方行为的被 认为具有较大概率。如果合并涉及有差别产品的第一和第二种替代选择，单方行 为的可能性更大，因为合并企业可以提高一种产品的价格并承担当消费者转向也 由合并企业销售的做出第二选择的产品而导致的销量损失。合并指南指出，如果 合并企业的合计市场份额超过3 5 ，就要对单方效应进行分析2 3 。 该理论的主要内容为：在某相关市场上，竞争者相互问并不生产直接的替代 品，这些市场的特征表现为产品的差别。但是，并不是所有产品的差别是一致的， 有些可能比市场上的其它产品的相互替代性还要强。因此，销售相互替代品的企 业间的竞争比那些销售不易替代的产品的企业间的竞争要激烈，即使它们在同一 个市场。在这样一个差异化的市场，有着相近替代品的企业间合并将产生市场势 力，使得合并企业能单独将产品价格提高到合并前的水平。此外，产品的替代性 越高就越可能导致价格的提升。根据单方效应，一些合并产生市场势力，从而由 此扩大了合并执法的范围。 ”a n n e k b i n g a m a n ，a n t i t r u s t , i n n o v a t i o n a n d i n t e l l e c l u a lp r o p e r l y , a d d r e s s b y a s s j s t a n t a n o m c y g e n e r a l ， a n t i t r u s t d i v i s i o n ，d e p a m n e n t o f j u s t i c e ，i n p r o g r a mo n a n t i t r u s ta n d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , s t a n f o r d l a ws c h o o l ， s t a r f f o r d c a l i f o r n i a , 7 0 c t o b e r , 1 9 9 4 ，皿n ；型! 型生竖a q i ：g q ! 4 1 d p 业! i s p g 业q i l ：h ! ，访问时间2 0 0 6 年2 月6 日。 曹虹：( 2 0 世纪9 0 年代台并理论探析，载西南政法大学学报2 0 0 5 年第1 期。 lo 第三章反垄断法合并规制的实体标准 企业合并规制制度包括实体和程序两方面内容。程序性内容主要规定企业合 并的审查管制制度；实体性内容主要包括实体标准和豁免事由。关于实体标准概 念的观点不一，有学者认为，应当以企业的合并是否发生或可合理预见即将发生 实质性限制竞争的后果，作为是否允许一项企业合并的标准，而不能以合并后的 企业的市场份额占有比例作为是否准许合并的标准“。有的学者认为，我国反垄 断法在确定企业合并合法与违法的原则界限时，应主要以企业的市场份额为基础 建立审查标准，同时兼顾企业的财力、采购和销售的渠道等，并考虑特定市场上 可以相互替代的商品、潜在的竞争者、特定市场的进场率和退出率等因素”。还 有的学者认为关于企业合并的规制标准，应当以企业市场份额的认定为基础，兼 采其它因素来观察企业合并是否会实质性地限制竞争2 6 。本文基于各国反垄断法 实体标准规定以及两种典型的实体标准优劣选择方面进行分析，进而对实体标准 的分析框架和豁免事由进行探讨。 第一节各国反垄断法合并规制的实体标准概述 美国克莱顿法第7 条对实体标准作了原则性的规定，即“可能实质性地 减少竞争或旨在形成垄断”。德国反对限制竞争法第3 6 第l 款规定的标准是 “合并将产生或加强市场支配地位”。欧盟( 4 0 6 4 8 9 号条例) 第2 条第3 款规定， 一项合并如果可能产生或加强市场支配地位，从而使共同体市场或其重要部分的 有效竞争严重受到阻碍，该合并被视为与共同体不协调。27 日本禁止垄断法 第1 5 条第1 款对此作了明确的规定，即当公司出现下述情形之一的，不得合并： ( 1 ) 通过合并对一定的交易领域的竞争形成实质性限制的；( 2 ) 以不公平方法 的进行合并的。” 从国外反垄断法的规定可以得出规制合并的标准主要基本上有两种规定即 实质性减少市场竞争标准和市场份额或市场支配地位为标准，它们之间存在很大 2 4 张瑞萍著：反垄断法理论与实践探索，吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 8 页。 2 5 吕明瑜：美国企业合并制度的研究和借鉴，载河南师范大学学报( 哲学社会科学版1 2 0 0 3 年第5 期。 2 6 潘丽平：企业合并的反垄断控制，载h 肃政法成人教育学院学报2 0 0 5 年第1 期。 ”王晓哗著：欧共体竞争法，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 2 1 页。 1 1 差异的，笔者对于某些学者认为的关于企业合并的标准学界的看法比较一致的看 法不敢苟同。市场支配标准在分析合并案时，着眼于考察合并是否创设或强化了 原有的市场支配地位，而实质减少市场竞争标准又要依据合并所涉及具体市场的 状况而定，与市场的份额没有必然的联系。由于各国的法律传统以及司法实践的 不同，而且加上反垄断法自身的不断发展，两种实体标准的具体含义在不同国家、 不同时期有所不同，本文在此概要的以美国、欧盟为例进行概要介绍。 一、美国的规定 美国国会于1 9 5 0 年通过了克莱顿法修正案，修难案第7 条规定了合并规制 的实体标准即实质性减少竞争标准，在当时这仅仅是原则性的规定，其具体的内 涵并不明确，实质性减少竞争标准的含义是随着美国的企业合并的反垄断法规制 的实践逐步的丰富和完善起来的。 1 9 6 2 年b r o w ns h o e 案2 8 发生在克莱顿法修订之后，美国最高法院对于实质 性减少标准的具体运用首次规定了具体的条件2 9 。本案主要的焦点在于合并行为 是否实质性的导致了竞争的减少，最高法院认为，市场占有率并不是唯一的衡量 标准，还需要考虑市场结构、历史因素以及合并以后可能产生的趋势影响，因此， 虽然本案的市场占有率不高，但由于整个市场有导致产生市场垄断的趋势，所以 在萌芽初期就应当对于相关市场内的合并行为予以禁止。最高法院的这一意见被 认为“萌芽规则”，于当时的主流学派哈佛学派的观点相呼应即反托拉斯法的目 的在于市场结构的维持并且避免寡占市场情形的产生。 1 9 6 3 年在p h i l a d e l p h i an a t i o n a lb a n k ( 以下简称p n b ) 案3 0 中，最高法院对 实质性减少竞争标准又提出了新的标准，以该合并行为将使p n b 在相关市场上具 有不合理的市场占有率( 在本案中是3 0 ) ，并且导致了市场集中度的明显上升 ( 在本案中是由4 4 增加到5 9 ) ，从而认定该合并违法。1 9 6 6 年在y o ng r o c e r y 案引中最高法院甚至仅仅根据在该地区单一的超市的数量由1 9 5 0 年的5 3 6 将至 3 5 9 0 的资料，就认定了该合并将会导致市场集中化的趋势，虽然市场上本案的 ”b r o w ns h o ec ovu n i t e ds t a t e s ，3 7 4us2 9 4 1 9 6 2 2 9 在本判决中最高法院将合并的审查分为两个阶段：先决定相关市场的大小，再在相关市场内决定企业合 并对于竞争所造成的影响，这也成为美国审查企业合并的基