（民商法学专业论文）侵权行为过失之理论研究.pdf

中文摘要 中文摘要 行为人侵权责任归责依据在于过失，而在过失理论研究中，存在着过失的概 念与过失的判断标准两个不同的范畴的区分问题。无论在理论还是实务判断中， 往往存在忽略过失判断或者混淆过失概念与过失判断的现象。本文研究目的就是 希望解决侵权行为过失问题的判断模棱两可问题，同时，在受害人的过失的情况 下实现侵权入与受害人双方之间利益平衡寻找解决方法。因此，本文主要通过比 较研究方法从三个方面对侵权行为过失理论进行研究： 第一部分研究了侵权行为过失理论现状。首先分析了国内侵权行为的主观过 失概念说、客观过失概念说以及主客观综合过失概念说等过失理论学说，并且研 究了关于侵权行为过失的各种版本的学者建议。接着分析过失研究中存在的问 题，如过失概念与过失判断标准混淆，过失与违法性关系不清，过失的种类混乱。 然后对侵权行为过失进行比较法研究，鉴于我国成文法背景，该部分重点放在对 大陆法系国家关于过失的法律规定与学说的研究。 第二部分围绕过失的构造及其判断进行研究。首先研究注意义务之存在。主 要研究了注意义务之内涵、归责原因、类型化以及存在与否的判断。本文认为判 断注意义务存在与否可以从两个方面入手，即判断前提与判断要件。前者主要是 指行为人与受害人之间存在特定关系，后者是指行为人具有相应的过错能力与意 识能力。然后对注意义务之违反判断进行分析。注意义务违反之判断要件包括了 行为主体具有相应回避能力、行为主体未为回避与行为主体对结果的否定态度等 三个要件。注意义务违反之效果是缩减行为人损害赔偿范围。最后分析了四个裁 判例中侵权行为过失的判断，可以推知国外对注意义务在过失判断中具有核心地 位持肯定态度，国内关于过失的判断可以借鉴这种方法。 第三部分研究如何平衡加害人与受害人之间利益即“过失相抵”问题。首先 探讨受害人过失的制度演变。主要研究从早期的促成过失，到后来的比较过失， 以及特殊情况下的自甘冒险。然后寻求平衡侵权过失与受害人过失之间的利益关 系。受害人过失应当是一种本人的过失，而不包括他人的过失。在具体操作上， 对行为人与受害人的过失程度、原因力进行比较得出一个比例，以此为依据实现 双方之间利益平衡。该方法既适用于过错责任领域，也可以适用于无过错责任领 域。在过失相抵效果上，应根据具体情况缩减损害赔偿范围；在受害人自己责任 上，可以根据具体环境平衡双方利益。 总之，过失本质上是一个主观心理状态，但在判断上则是客观的标准，即以 东南大学硕士学位论文 注意义务为存在及其违反为判断核心；对于特殊的受害人过失，应当根据具体情 况综合考虑缩减损害赔偿范围。 关键词：过失注意义务受害人过失过失相抵 l i a b s t r a c t a b s t r a c t t h eb a s i so ft h ec o m p e n s a t i o nf o ri n j u r yt o w a r d ss u f f e ri sn e g l i g e n c e ，b u tt h e r e i sap r o b l e ma b o u tt h ed i s t i n g u i s hi n t h es t u d yo f t h et h e o r yo nn e g l i g e n c e ，a n dp e o p l e o f t e ni g n o r et h e j u d g eo f t h en e g l i g e n c eo rc o n f u s et h ec o n c e p ta n dt h e j u d g ew h e t h e r i nt h e o r yo ri np r a c t i c e s ot h ea i mo f t h i sp a p e ri st of i n dh o wt or e s o l v et h i sp r o b l e m ， a n da c h i e v et h eb a l a n c eb e t w e e nt h et w op a r t i e s t h ep a p e rs t u d i e st h et h e o r yo f n e g l i g e n c ei nt h r e ea s p e c t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h ea c t u a l i t yo ft h et h e o r yo fn e g l i g e n c e t h e r ea r et h r e e t h e o r i e s ：s u b j e c t i v ec o n c e p to fn e g l i g e n c e ，o b j e c t i v ec o n c e p to fn e g l i g e n c e ，a n d i n t e g r a t i o nc o n c e p to fn e g l i g e n c e a n ds t u d yt h ev a r i o u sa d v i c e sf r o mt h es c h o l a r s 1 1 1 ep r o b l e mi nt h es t u d yo fn e g l i g e n c ei sa l s ob ea n a l y z e d t h e n , t h i st h e o r yi s c o m p a r a t i v e di nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dt h ek e yp a r t yi sa b o u tc o u n t r i e sw h i c hu s e s t a t u t el a w t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h es 饥d yo ft h ec o n s t r u c ta n dj u d g eo fn e g l i g e n c e f i r s t l y , t h ew a y o f h o wt o j u d g ee x i s to f t h ed u t yo f c a r ei st h a tt h es p e c i a lc o n n e c t i o n b e t w e e nt h et w op a r t i e sa n dt h ea b i l i t yo fn e g l i g e n c ea n dc o n s c i o u sa r eb ej u d g e d s e c o n d l y ，t h eb r e a c ho fd u t yo fc a r ei se x p l o r e d t h e r ea r et h r e ep a r t s ：t h ea b i l i t yt o a v o i dt h ei n j u r y , t h ei n j u r yo c c u r s ，a n dt h en e g m i v ea t t i t u d e t h ee f f e c ti st h a tt h e r a n g eo fc o m p e n s a t i o nw i l lb ec u ts h o r t f i n a l l y , t h ej u d g eo fn e g l i g e n c ei nt h ec a s e s i s d i s c u s s e d ，f r o mw h i c hd i s c o v e rt h a td u t yo fc a r e i st h ec o r eo ft h ej u d g eo f n e g l i g e n c ei nf o r e i g nc o u n t r i e s ，a n ds o ，t h i sw a yo f j u d g ec a nb eu s e df o rr e f e r e n c e t h et h i r dp a r tf o c u s e st h eb a l a n c eb e t w e e nt h ei n f l i c t o ra n dt h ev i c t i m t h e r ea r e m a i n l yt h r e ef o r m s ：c o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e ，c o m p a r a t i v en e g l i g e n c e ，a n da s s u m p t i o n o f r i s k t h e n ，t h ev i c t i m sn e g l i g e n c es h o u l db et h en e g l i g e n c eo f h i m s e l f , n o to t h e r s c o n c r e t e l y ，f o ro n et h i n g ，c o m p a r a t i v et h ed e g r e eo f t h en e g l i g e n c ea n dt h ec a u s a t i o n o ft h en e g l i g e n c e f o ra n o t h e r , t h eb e n e f i t ，b e t w e e nt h et w op a r t i e s ，c a nb eb a l a n c e d b yt h ep r o p o r t i o nw h i c hi sf r o mt h ea b o v ec o m p a r e t h i sw a y c a nb eu s e di nt h e d o m a i no fs t r i c tr e s p o n s i b i l i t y , a sw e l la si nt h ed o m a i no fr e s p o n s i b i l i t yo ff a u l t e f f e c t l y , t h er a n g eo ft h ec o m p e n s a t i o nf o ri n j u r y w o u l db ec u ts h o r tb yt h e c i r c u m s t a n c e a n di ta l s os h o u l db ec u td o w n ，n o tr e l e a s e ，i nt h ea s s u m p t i o no f r i s k i naw o r d ，n e g l i g e n c ei se s s e n t i a l l yas p e c i a ls u b j e c t i v em e n t a l i t y , w h i l et h ew a y i i i 东南大学硕士学位论文 o f j u d g i n gs h o u l db eo b j e c t i v e l yt h a td u t yo f c a r ea n dt h eb r e a c ho fi ta r et h ek e r n e l f o rt h ev i c t i m sn e g l i g e n c e ，t h er a n g eo fc o m p e n s a t i o nf o r 岫u r ys h o u l db ec u ts h o r t b yt h ec i r c u m s t a n c e k e yw o r d s ：n e g l i g e n c e ，d u t yo f c a r e ，t h ev i c t i m sn e g l i g e n c e ， c o m p a r a t i v en e g l i g e n c e 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽 我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 、 研究生签名：盈匕堕 e l 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印件 和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的 内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文 的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：匆l 哪省导师签名日期：鲨： ：堕! 前言 月u吾 侵权行为法的历史主要围绕两大相互对立的个人的基本利益而展开。这两大 相互对立的个人的基本利益就是生命、财产的安全利益和行动自由的安全利益。 那么何谓侵权行为? 所谓“侵权行为”，作为一种侵害他人法益的行为，它也 被称为侵害行为或过错行为。英语中“侵权行为”一词为“t o r t ”，来源于拉丁 文中的“t o r t u s ”、“t o r t u o u s ”、“t w i s t e d ”，原意是指“扭曲”和“弯曲”， 也用于将某人的手臂或腿砍掉的情形，以后这个词逐渐演化为过错( w r o n g ) 的 意思。1 美国法学家h o l m e s 提出：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处， 除非有特别干预的理由存在。”所谓良好政策乃在于避免增加损失所谓特殊 理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归 责事由或归责原则。此乃侵权行为法的核心问题。啪归责原则的核心又落在过错 责任原则上面。过错包括故意和过失，在侵权行为法中，对故意的判断相对比较 简单，难点在于对于过失的判断。因为侵权行为大多为过失行为，且又不能够照 搬刑法上的罪过判断标准，纯粹从主观心理状态确认。“3 实践中问题往往是确认 行为人“过失”存在与否的判断标准，这直接关系到侵权责任的承担。 在过失理论研究中，存在着过失的概念与过失的判断标准两个不同的范畴的 区分问题。本文认为过失概念与过失判断标准应当区分开来，过失是主观的，过 失判断标准是客观的。如果不能明确区分二者的话，容易使得判断过失陷入主观 与客观模棱两可的困境，自然无法指导司法实务中的过失判断。该问题不仅仅存 在于我国，而且在其他国家也有过相类似的现象，例如，在日本就存在对过失界 定在道德上可责难性的同时，以普通人的标准注意能力为基准进行判断的学说与 判例，并对此展开了种种讨论。“3 同时，过失不仅是侵权责任构成要件，也是损 害赔偿责任范围缩减之原因，这就是受害人过失。在侵权行为中如果因为存在受 害人的过失而一概否定其主张损害赔偿责任，或者一概回避该受害人过失对损害 的作用，都不能实现在行为人与受害人双方之间利益的平衡。本文主要是研究过 1 1 夏芸医疗事故赔偿法m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 4 5 7 a n d r e t u n c ，i n t e r n a t i o n a l e n c y c l o p e d i a o f c o m p a r a t l v e l a w , t o 晦i n t r o d u c t i o n ，l c b m o h r ( p a u ls i e b e c k l t u b i n g e n ，1 9 7 4 ，p 7 转引自王利明馒权行为法研究( 上卷) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 ”j 王泽鉴侵权行为法( 第一册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 1 - 1 2 ”1 王利明侵权行为法归责原则研究( 修订二版) 【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 2 7 8 1 5 1 夏芸医疗事故赔偿法【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 7 3 5 1 东南大学硕士学位论文 失的构造以及受害人过失两个问题，希望能够对过失的判断有所裨益。 同时，由于侵权行为法原本是从英美法系国家传到大陆法系国家，再“引入” 我国。对于一个“舶来品”，有必要以其源头以及演变发展作为探讨出发点，因 此，本文主要通过比较的考察方法对过失问题进行探讨。 2 第一章侵权行为过失之理论研究现状 第一章侵权行为过失之理论研究现状 第一节我国侵权行为之过失理论学说及其存在问题 一、中国大陆地区 ( 一) 侵权行为过失概念之研究现状” 1 、主观过失概念说 主观过失概念说认为，民事过失是指行为人应负注意义务的疏忽或懈怠的一 种主观心理状态。m 应当预见或者能够预见而竟没有预见，称为“疏忽”；已经 预见而轻信可以避免，称为“懈怠”。例传统观点采纳的是两分说。嘲对两分法的 批判体现在分类的作用上，认为将过失分为疏忽的过失与轻信的过失沿袭了刑法 学关于犯罪主观要件的理论，对于界定过错和判断行为人有无过错具有重要意 义，但是对于行为人应当承担责任的大小则无重大意义。“”1 9 2 4 年苏联及各 加盟共和国刑事立法基本原则对过失的规定：“实施行为出于过失，即他们本 来应当预见到自己行为的结果，而轻率地希望避免这种结果的发生。”前苏联学 者直接将刑法的故意、过失概念移植到民法中来，赋予民法上的过错与刑法上的 罪过相同的涵义。这种理论被新中国的民法理论所接受，并固守至今。既然主观 过错是行为人的心理状态，那么司法实践中对过错的具体判定就是对行为人的实 际心理状态的再现性描述。前苏联学者马特维也夫对此有着精确的说明：“法院 的任务归根结底就在于，借助一切可以获得的证据，千真万确地查明这种心理过 程，并把它如实地反映在自己的判决之中。”“ 嘲本部分标题参照夏芸医疗事故赔偿法 m i 北京：法律出版社，2 0 0 7 4 7 - 5 1 小结中部分引文也出自 该书“我国民法界对过失概念客观化的评价现状”。 m 杨立新侵权法判例与学说 m i 长春：吉林人民出版社，2 0 0 3 5 3 5 4 转引自夏芸医疗事故赔偿法 【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 7 4 7 嘲佟柔中国民注【m 卜北京：法律出版杜，1 9 9 0 5 7 6 转引自王利明侵权行为法研究( 上卷) 口川北 京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 4 8 1 - 4 8 2 张新宝侵权责任法【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 7 1 也 有学者的概念虽是将落脚点落在主观心理状态，但也把客观行为结合进来，认为民法的过错是行为人通过 违反义务的的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。详见马俊驹，余延满民法原论( 第二版) 【m 】北 京：法律出版社，2 0 0 5 1 0 2 2 王利明中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编【m 】北京：法律 出版社，2 0 0 5 1 7 9 1 我国早期一些观点也称懈怠为轻过失，即行为人对自己行为的不良后果应当预见而没有预见；称轻信为 重过失，即行为人已经预见到自己行为的不良结果而轻信不会发生。参见魏振瀛，王小能论构成民事责 任条件中的过错叨中国法学，1 9 8 5 ( 5 ) ：2 1 0 0 1 张新宝侵权责任构成要件研究 m i 北京：法律出版社，2 0 0 7 “o - 4 5 i 1 t 1 【苏】马特维也夫苏维埃民法中的过错 m i 1 8 2 - 1 8 3 转引自孔祥俊侵权行为法中的主观过错和客观 3 东南大学硕士学位论文 不过，该说是新中国以来的通说，认为过失是一种主观心理状态，判定过失 应当从心理状态入手。但这种学说自其诞生以来面临着严重“先天不足”：第一， 主观说把过错建立在预见和预防自己行为结果的可能性上，强调过错在道德上的 非难性，由于行为人的主观心理状态往往难以查明，这又造成司法机关操作上的 不便，也增加了当事人举证的困难。“2 1 第二，使得判定过错极为困难，不利于受 害人的保护。“”第三，它严重地准许非相互性的危险施加，并使合理的人们为不 合理的人们所支配。第四，它通过使偶然的和无法预测的危险施加合法化从而威 胁到了安全。第五，主观判断造成的不确定性会逐渐破坏公平的社会合作的基础。 更糟的是，主观上理性的危险施加原则会有力地刺激事后虚假陈述，即一个人对 证明危险负担合理性的目标的主观判断可能是不真实的。“”随着社会发展的大工 业化，这种与生俱来的不足促使主观过失让位给客观过失。 可以说，主观过失说理论只有罚时承认过失的判断标准主要是客观的，才能 真正发扬光大这一理论。“5 1 2 、客观过失概念说 客观过失概念说认为，过失应该指行为人对一般人所能尽到的注意义务的违 反，也是违背了社会秩序要求的注意。“”该说跨越国界被大多数国家普遍采纳， 其原因在于：( 1 ) 过错责任原则的社会功能使然；( 2 ) 采取客观过失，法官可按 一般标准衡量不同人的行为，这样就简化认定过失的复杂性，具有可操作性；( 3 ) 侵权法旨在合理分配既生损害，以补偿为目的，并不致重于惩罚性，故认定行为 人的实际主观状态意义不大，而刑法采取主观主义，目的在于惩罚犯罪人的主观 罪过，故认定罪过纯粹依据主观状态。因此认定民法上的过错不能简单地类比刑 法上的罪过。 1 ” 3 、主客观综合过失概念说 主观说面临判断难的问题，客观说遇到表面化问题。为了融合两种学说的长 处，出现了折中说。 折中说认为，我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之 上。“”简单地断定主观说和客观说孰优孰劣没有多大意义，尤其是在操作方法上， 过错【c 】见：王利明中国民法案例与学理研究【侵权行为编亲属继承编】( 修订2 版) 北京；法律出版 社，2 0 0 3 7 1 “”马俊驹，余延满民法原论( 第二版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 0 2 1 习裴字星侵权行为法中的过错责任原则研究 d i ：【硕士学位论文1 北京：中国政法大学，2 0 0 5 2 4 2 5 ”【美】葛瑞高瑞c 克廷意外事故侵权法的社会契约观念【c 】见：【美】格瑞尔德j 波斯特马哲学与侵 权行为法陈敏、云建芳译，易继明校订北京大学出版社，2 0 0 5 7 6 - 7 7 ”q 张新宝侵权责任构成要件研究【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 7 4 3 7 4 3 8 ， ”q 孔祥俊侵权责任要件研究叨政法论坛，1 9 9 3 ( 2 ) 引自杨立新侵权法判倒与学说 m 1 长春： 吉林人民出版社，2 0 0 3 5 7 转引自夏芸医疗事故赔偿法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 4 8 ”孔祥俊侵权行为法中的主观过错和客观过错【c 】见；王利明中国民法案例与学理研究侵权行为编 亲属继承编1 ( 修订2 版) 北京：法律出版社2 0 0 3 7 4 7 5 ”马俊驹，余延满民法原论( 第二版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 0 2 2 王卫国过错责任原则： 4 第一章侵权行为过失之理论研究现状 应当采取兼收并蓄的态度。无论采用何种标准和方法，都应当以事实为根据，既 要防止使心理分析流于主观臆断和政治批判，也要避免把客观检验搞成间断武断 的逻辑推论；而且，在任何时候，这些检验标准和判定方法的运用都应当力求符 合过错责任原则的指导思想和侵权行为的立法政策。“”还有一种特殊的“客观 说”，在坚持客观说的前提下，可以适当考虑当事人的某些主观因素，o ”这种学 说也可以说是一种综合折中说。 4 、小结 “无论是主客观综合过失概念说，还是过失概念主观说，两说都具有 一个共同特点，即将过失判断的客观标准理解为从人的外部客观行为判断过失， 反过来说就是，将过失判断的主观标准理解为根据人的内部心理状态判断过 失根据客观过失概念说的理解，所谓过失的客观标准，应该是指以通常 人的注意能力作为判断标准；所谓过失的主观标准，应该是指以行为人的具体注 意能力为判断标准。“在过失判断标准问题上，应当说主客观综合过失概念说 与过失概念主观说的不同点仅为用词不同而已前说认为，因为行为是心 理的反应，所以过失判断必须综合心理状态和外部行为两方面，亦即主观标准和 客观标准综合评价，故使用了主客观综合过失概念一词；后者认为，因为心 理状态必然反映于外部行为，过失判断只能从外部客观行为入手，但又因为外部 行为只能是内部心理的反应，所以即便从外部行为判断，过失仍然是内部心理状 态，故使用主观过失概念一词。可是，不论从内部心理状态判断还是从外部 行为判断，只要判断的是行为人的心理状态和外部行为，过失的判断标准就只能 是行为人的具体注意能力( 亦即具体的过失标准) ，换句话说，只能是主观 的标准，而不是客观的标准。” 主观过失概念说与客观过失概念说的主要分歧点有三个：第一，过错的本质。 前者认为过错是一种应受谴责的个人心理状态；后者认为过错是违反社会准则的 行为意志状态。第二，过错与不法的关系。前者主张区分说，即过错和不法是两 个彼此分离的独立责任要件：后者注重过错吸收违法性，即过错和不法不是彼此 分离的两个责任要件，而是结合在一起的一个责任要件。第三，过错的判定标准 及方法。前者将过错分为几种典型心理状态：故意与过失，过失又分为经意的过 失与不经意的过失；后者建立一种以“注意义务”为标准的过失检验方法。” 因此，主观说类似德国法上过失处理方法，采四要件说，而客观说类似于法国法 上三要件处理方法。 第三次勃兴【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 2 5 2 王利明侵权行为法归责原则研究( 修订二版) d 川北 京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 6 8 王卫国过错责任原则：第三次勃兴【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 2 6 6 【2 0 】张新宝侵权责任构成要件研究 m 】北京：法律出版社- 2 0 0 7 4 6 4 【2 1 1 王卫国过错责任原则：第三次勃兴【h q 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 2 5 0 - 2 6 6 5 东南大学硕士学位论文 客观过失概念说本身的“绝对化”迎合了主观说面l 临危机时的社会需求，认 为过失是一种客观行为，判断过失应从客观切入，但这也是其不足的表现。例如， 它割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，因而不能准确 地说明过错的本质和内容。不考虑过失的本来面目，只要违背社会生活上必要 注意义务即拟制其有过失，从这个意义上说，客观过失只是过失的“虚象”。啪1 值得注意的是，主观过失概念说和客观过失概念说是过失理论发展的两个阶 段。在基本理念上，前者是个人本位，后者是社会本位；在保护立场上，前者是 保护加害人，后者是保护受害人；在价值取向上，前者是重行动自由，后者是重 社会安全；在责任性质上，前者是意思责任，后者是信赖责任；在判断要素上， 前者是预见可能性，后者是损害避免可能性。对于二者，不应非此即彼、相互排 斥，也不应生硬地使二者“主客观相统一”；而应当在日常生活中依主观过失加 以判断，这是一种意思责任，采纳主观标准；在社会交往中依客观过失加以判断， 这是一种信赖责任，采纳客观标准。胁也就是，将二者完全隔离、或者完全揉和 的处理都是不妥当的。换句话说，就是主观的归主观，客观的归客观。 总之，“我国民法理论将过失定义为行为人未尽应有注意的一种主观心理状 态；而我国通说对过失判断采用客观标准( 即抽象的过失标准) ；对此，我 国民法界也存在主张过失概念应该客观化的客观过失概念说。”这便是我国目 前关于侵权行为过失的理论研究现状。 ( 二) 侵权行为过失之分类 根据过错程度直接将过失分为重大过失、一般过失、轻微过失。所谓重大过 失，就是违反“轻微的”或者“低水平”的注意义务。一般过失，在德国法中被 称为抽象性过失，是没有达到一个一般理性人应当达到的注意程度，是中等程度 的过失。轻微过失，是违反极其谨慎而细致的管理人的极高的注意程度。陆1 这种 过失分类类似于德国侵权行为法中的重大过失、抽象轻过失与具体轻过失的分 类。 不过，也有观点将一般过失等同于轻微过失，进而形成与重大过失相对的过 失二分法。所谓重大过失是不仅未能按照法律或者道德所要求的“中等偏上”的 行为标准，连一般的普通人都能进到的注意都没有尽到。但对于何为轻微过失或 者一般过失，该说并无论及。1 ( 三) 过失与违法性 】马俊驹，余延满民法原论( 第二版) m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 0 2 1 啪】黄海峰违法性、过错与侵权责任的成立【c 】见：梁慧星民商法论丛( 第1 7 卷) 香港：金桥文化 出版社有限公司，2 0 0 0 2 2 黄海峰违法性、过错与侵权责任的成立【c 1 见：粱慧星民商法论丛( 第1 7 卷) 香港：金桥文化 出版社有限公司，2 0 0 0 2 3 ，3 4 3 6 【2 5 】张新宝侵权责任构成要件研究 m i 北京：法律出版社，2 0 0 7 4 4 6 - 4 4 8 卅王利明侵权行为法归责原则研究( 修订二版) 【m 】北京；中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 1 1 8 6 第一章侵权行为过失之理论研究现状 违法性有结果违法说与行为违法说之分。结果违法不考虑故意或者过失，对 一项绝对权的损害通常即是违法。因此，过失与违法之间的关系混乱主要发生 在行为违法说之下。即判断行为是否违法也应考虑行为人的主观因素。对于二者 之间的关系，存在吸收说与独立说两种学说。 吸收说认为，过错吸收违法性，其原因在于：汹1 ( 1 ) 科学定义违法行为尚 无可能，无法使之与过错相区别。( 2 ) 学理上，过错包含行为之违法性。( 3 ) 过 错包含违法行为具有重要意义：简化侵权行为构成要件，便于法院判案；正确认 定侵权责任；适应归责原则多元化发展需要。( 4 ) 区分过错与违法行为不具有实 际意义。反驳四要件论的三点意见：明确行为标准、明确受法律保护利益、明确 实施合法行为者不负责任。( 5 ) 司法实践不注重二者区分。( 6 ) 法国沿袭罗马法， 采纳过错吸收违法性之立法方式。( 7 ) 民法通则第1 0 6 条第2 款规定没有把 违法、不法作为侵权行为构成要件。( 8 ) 将违法作为独立的侵权责任构成要件将 导致同义反复，逻辑混乱。( 9 ) 过错概念客观化以及违法推定过失的发展，对客 观行为和主观心理状态的区分已经很难，许多领域对行为标准的确定越来越具体 化，要采用各种技术性标准来确定人们的行为规则，违反这些规则不仅表明行为 具有违法性，而且表明行为具有过错，故过错本身可吸收违法性概念。( 1 0 ) 加 害行为是因果关系中考虑的问题，无需单列。 独立说认为，违法性独立于过错而存在，其原因在于：( 1 ) 侵权行为既 具有行为要素，又具有违法要素。( 2 ) 过错是侵权行为构成之主观要件，不能取 代违法行为这一客观要件。( 3 ) 否认违法行为为侵权行为构成要件，无法处理因 果关系这一客观要件。( 4 ) 可以明确行为标准、明确受法律保护的利益、明确实 施合法行为者不负责任的目的。( 5 ) 一旦承认过错具有主观性，必然接受四要件 理论。( 6 ) 我国民法理论属德国法渊源，而德国法采四要件说。( 7 ) 应正确理解 民法通则第1 0 6 条第2 款规定：不能对立法条文作绝对化理解；民法通则 并非全无“违法行为”字样，如第1 2 4 条；司法解释确认违法行为为侵权行为构 成要件，见最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答。( 8 ) 二者各 自的构成要件不同：违法性是法律对于致人损害的行为所作的实质的否定性评 1 2 1 【德1 迪特尔施瓦布民法导论【m 】郑冲译北京：法律出版社，2 0 0 6 1 9 6 口叼王利明侵权行为法归责原则研究( 修订二版) 【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 5 6 9 - 5 7 2 王 利明侵权行为法研究( 上卷) i v i l 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 4 7 - 3 4 8 胡雪梅“过错”的 死亡中英侵权法宏观比较研究及思考【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 2 7 1 3 0 郑永宽违 法性之于侵权责任的构成【c 1 见：江平侵权行为法研究北京：中国民主法制出版社，2 0 0 4 1 4 3 1 4 5 “”杨立新侵权法论( 第二版) m 1 北京：人民法院出版社，2 0 0 4 1 4 6 1 5 1 杨立新制定侵权责任法 应当着重解决的几个问题对2 0 0 2 年1 2 月2 3 日侵权责任法草案的研究报告法学杂志，2 0 0 7 ， 2 8 ( 3 ) ：3 张新宝侵权责任法原理【m 1 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 5 1 廖焕国论我国侵权 责任构成中违法性要件之取舍【j 】求索，2 0 0 6 ( 5 ) 1 0 8 胡雪梅“过错”的死亡中英侵权法宏观 比较研究及思考【m 卜北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 3 0 1 3 4 黄海峰违法性、过错与侵权责任的 成立【c 】见：梁慧星民商法论丛( 第1 7 卷) 香港：金桥文化出版社有限公司，2 0 0 0 4 8 ，5 6 马俊 驹，余延满民法原论( 第二版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 0 1 0 东南大学硕士学位论文 价，过错则是法律对侵害行为人实施侵害行为时主观态度的否定性评价，二者在 判断对象( 行为之外形与行为人主观态度) 、判断基准( 法益侵害与行为人的可 归责性) 、判断依据( 损害结果与行为) 等方面不同。在我国现行民法，若以过 错吸收违法，不仅导致理论体系的混乱，而且影响实务中法律的正确适用和责任 的正确认定。从概念分析、侵权行为的本质、比较法分析、法律与伦理的关系、 法律适用、法律解释的角度而言，在侵权责任的成立上，违法概念具有其独立地 位和价值，而不应为过错概念所吸收。 综上，两种学说的共同点在于，都肯定了损害、因果关系、过错的要件地位。 区别之处在于违法性能否作为一个独立构成要件而存在。吸收说( 三要件说) 是 否定说，该说认为过失是一个主客观综合概念，吸收了违法性。独立说( 四要件 说) 是肯定说，该说下的过错要件与违法要件相互独立，过错是一种主观心理状 态。质言之，对过错与违法性之间关系的认识是侵权行为构成要件判断的分水岭。 ( 四) 侵权行为过失之建议稿 根据我国民法通则第1 0 6 条关于一般侵权行为的规定，我国关于过错的 一般法律规定规定包括了“过错”、“侵害”以及“财产、人身”等概念。但这一 条文规定并没有将过错本身进行明确界定。我国民法典正在制定之中，侵权行为 法是继物权法颁布实施之后的重要环节。因此，国内出现了不同版本的建议稿或 者建议条文： 1 、法工委草稿 全国人大法工委于2 0 0 2 年1 2 月2 3 日公布的草案( 以下简称官方草案) 第 1 条规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规 定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己 没有过错的，不承担侵权责任。”3 该草案中关于过失的概念以及如何判断也没 有明确规定。 2 、人民大学版建议稿 王利明教授主持的中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编( 以 下简称王版建议稿) 关于侵权行为法规定较为详细。1 其中，第1 8 2 3 条规定了 侵权行为之一般条款：“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担 侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。民 事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的，应当承担侵权责任。”关于过失， 建议稿第1 8 2 4 条第3 款规定：“行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的， 为过失。”该条明确地将“注意义务”作为过失的核心要件。在概念上认定过失 【划全国人大法工委中华人民共和国民法( 草案) ；侵权责任法 e b o l h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c 1 2 0 0 7 - 7 - i 【3 1 】王利明中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编嗍北京：法律出版社，2 0 0 5 8 第一章侵权行为过失之理论研究现状 是主观心理状态，为构成民事责任的主观要件；在判断标准上采纳了客观标准， 即“合理”标准。 3 、社会科学院版建议稿 梁慧星教授主持的中国民法典草案建议稿( 以下简称梁版建议稿) 对侵 权行为作出了较为简洁的建议。0 2 1 其中，第1 5 4 3 条第1 款中规定了过失侵权： “因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为 过失侵权行为。故意和过失侵权行为应当承担民事责任。”该建议稿中并没有明 确规定过失的概念，同样，对于过失的判断标准也没有明确的规定，但从这一款 中仅可以看出，过失概念的核心是“注意程度”。根据第1 5 8 5 条规定的“专家的 高度注意义务是指专家因具有高度专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同 专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准”可以推知， 该建议稿采纳的过失判断标准是客观标准，即“通常”标准。 4 、绿版建议稿 徐国栋教授主编的绿色民法典( 以下简称绿版建议稿) 关于过错侵权的 建议是：“第1 5 0 2 条：任何行为导致他人受损害时，因自己的过错致使行为发生 的人应负损害赔偿之责，法律另有规定的除外。任何违反注意义务的行为，违反 习惯法上义务的行为，违反人类共同生活中的注意义务的行为，有悖于善良风俗 的行为，都是过错行为。在第1 款规定的情形，行为人能证明自己无过错的，不 承担责任，但法律有相反规定的除外。”该建议稿对过失的概念作出了明确规 定，认为过失是一种客观行为，判断标准也是客观标准。 5 、新版建议稿 杨立新教授负责的中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿( 第二版) ( 以下简称新版建议稿) 详细地规定了过错侵权。其中，第1 条规定了侵权行为 一般条款，即“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风 俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律 规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自 己没有过错的，不承担侵权责任。法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为 人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，应依照 本条第一款规定承担侵权责任。法律特别规定无过错侵权行为实行限额赔偿的， 依照其规定。”第2 条第3 款规定“行为人由于疏忽或者懈怠，对损害的发生未 尽合理注意义务的，为过失。”m 3 该建议稿对过失的概念规定也不明确，“对损 粱慧星中国民法典草案学者建议稿( h q 北京；法律出版社，2 0 0 3 粱慧星中国民法典草案学者建 议稿附理由【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 刚徐国栋- m i 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 7 0 5 卅杨立新中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿 e b o l 】h u p ：w w w c i v i l l a w c o m c n ，2 0 0 7 - 9 3 0 9 东南大学硕士学位论文 害的发生未尽合理注意义务的”省略了争议的部分，不过将“注意义务”作为过 失的核心概念，判断标准采客观标准，即“合理”标准。 6 、其他建议 关于过失的其他建议条文有：过错侵权的一般条款可作如下设计：1 故意或 过失地以作为的方式不法侵害他人的绝对性权利或合法占有的人，对他人负有损 害赔偿责任。2 经营者及其他开启或持续危险者，应当负担必要的、具有期待可 能性的义务，以保护他人的绝对性权利或合法占有免受损害。前款义务人因故意 或过失未履行义务致他人受损时，应负损害赔偿责任。第三人因侵权行为而对被 保护者负责时，因过错未履行前款义务的人与第三人负连带责任。3 违反保护性 法规致损害于他人的人，负有损害赔偿责任。但该责任人可以证明其没有过错而 免于承担责任。4 故意以违背善良风俗的方法而致损害于他人的人，负有损害赔 偿责任。 二、中国台湾地区 台湾地区关于侵权行为的规定主要是其“民法典”第1 8 4 条，即“因故意或 过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法，加 损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人，负赔偿责任。但 能证明其行为无过失者，不在此限。”1 据此，关于一般侵权行为之构成要件， 通说认为应分三种情形来讨论。0 7 1 在第一种情形，有学者认为，加害行为、行为 须不法、侵害他人之权利与须致生损害等四者为该行为的状态及其所造成的结果 的问题，属客观要件；须有责任能力与须有故意或过失乃行为人主观方面的问题， 属主观要件。口8 1 此等要件在体系结构上可归纳为构成要件、违法性、及故意或过 失，是为侵权行为的三层结构。1 在概念上，过失指行为人虽非故意，但按其情节应注意，并能注意，而不注 意；或对于构成侵权行为之事实，虽预见其能发生而确信其不发生者而言。前者 是无认识之过失，后者是有认识之过失。“”在判定标准上，通说认为，行为人的 注意义务，应以善良管理人的注意( 抽象的轻过失) 为准。“” 1 3 钉周友军论我国过错侵权的一般条款叨法学，2 0 0 7 ( 1 ) ：9 8 3 6 1 王泽鉴侵权行为法( 第一册) 【m 卜北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 7 1 【”】第一种情形，权利之侵害，构成要件有加害行为、行为须违法、故