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内容摘要 行政立法的产生和发展是十九世纪末以来国家职能发生巨变的 产物。由于行政立法与传统的权力分立和民主法治等宪法原则相违 背，它的合法性受到了强烈的置疑。但问题的关键在于行政立法在实 践当中是不可或缺的，而不在于理论上难以使其合理化。因此，人们 关注的焦点从行政立法的合法性问题转向了行政立法的控制问题。西 方国家在一个多世纪以来对行政立法的控制机制已达到相当完各的 程度，控制方式多种多样。在行政立法控制体系中，立法机关和司法 机关扮演了极其重要的角色。立法机关可以利用一系列事前和事后的 工具来控制行政机关的立法行为，其中，以行政相对人参与为主要特 征的行政正当程序成为最重要的控制方式。司法机关的审查是一种事 后控制方式，但它却是一种经常的、有严格程序保障的、具有传统权 威性的控制方式。目前我国行政立法存在许多问题，控制机制也不完 善，借鉴西方国家的经验，可以从立法机关的控制、行政程序和司法 审查三方面加强对行政立法的控制。 关键词：行政立法；控制机制：行政程序；司法审查 a b s t r a c t t h ea p p e a r a n c ea n dd e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o ni sa p r o d u c to ft h ec h a n g eo fg o v e r n m e n t a lf u n c t i o ns i n c et h ee n do f19 t h c e n t u r y t h el e g i t i m a c yo fa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o ni sd o u b t e db e c a u s ei t c o n t r a d i c t st h ei m p o r t a n tc o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l e ss u c ha ss e p a r a t i o no f p o w e r sa n dd e m o c r a c y b u tt h ek e yp r o b l e mo fa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n r e s t sw i t ht h ea b s o l u t en e c e s s a r yi np r a c t i c e ，n o tt h ej u s t i f i c a t i o ni nt h e o r y s ot h ef o c u so fa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o nt r a n s f o r m sf r o mt h el e g i t i m a c y t ot h ec o n t r o lm e c h a n i s m t h ei n t e g r a t e dc o n t r o lm e c h a n i s mw a s e s t a b l i s h e di nm a n yw e s t e mc o t m t r i e s t h el e g i s l a t u r ea n dt h ej u d i c i a l p l a yi m p o r t a n tr o l e si nt h ec o n t r o ls y s t e m t h el e g i s l a t u r ec a l lu s eas e r i e s o fe xa n t ea n de xp o s tm e t h o d st oc o n t r o lo rs h a p et h er e g u l a t i o nm a k i n g o f t h ea g e n c y t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r eb e c o m e se s p e c i a l l yn e c e s s a r y , w h i c hf e a t u r e st h ep a r t i c i p a t i o no ft h ep u b l i ca n dt h ei n t e r e s t e dp a r t i e s a sa ne xp o s tm e t h o d ，j u d i c i a lr e v i e wi sr e g a r d e da sar e g u l a rm e t h o d w i t hh i g h l yt r a d i t i o n a l a u t h o r i t y m a n yp r o b l e m s e x i s ti nc h i n a s a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ，a n dt h ec o n t r o ls y s t e mn e e d st oi m p r o v e a b s o r b i n gg o o d e x p e r i e n c e o fw e s t e r nc o u n t r i e s c o n t r o lo f a d m i n i s t r a t i v el e g i s l m i o nf o rr e f e r e n c e ，w es h o u l ds t r e n g t h e nt h ep e o p l e s c o n g r e s s i o n a lc o n t r o l ，e s t a b l i s hp r o p e ra d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea n ds t a r t u pj u d i c i a lr e v i e w k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ；c o n t r o lm e c h a n i s m ； a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ： j u d i c i a lr e v i e w 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控制机制及其对我国的启示 1 导语 行政立法也被称为授权立法、委任立法或次级立法。尽管不同国家的行政立 法在职权来源、运行方式、行使程序、控制机制等等方面存在很大的不同，但从 本质上来说都是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性文件的话动。行政立 法的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物。传统 的三权分立学说认为，立法、行政、司法三种权力必须分别由三个部门行使，如 果同一机构或同一人同时行使两种或三种权力，那么自由便不复存在。分权理论 一经产生便超越了时代和空间的限制，成为许多资本主义国家宪法上共同的体制 表达方式，分权成了文明政府的基石和立宪主义的精神所在。如1 7 8 7 年美国联 邦宪法就确立了立法权专属于议会、行政机关的职能仅在于执行法律的宪法体 制。在自由资本主义时期，国家职能非常简单，立法事务也非常有限，议会有足 够的时间和精力去制定各种法律以满足社会的需要。1 9 世纪末2 0 世纪初以来， 社会生活发生了翻天覆地的变化，市场的自发调节日益显示出难以克服的弊端， 自由资本主义的国家观随之为国家干预所代替，政府权力日益扩张。随着政府职 能的强化和社会关系的日趋复杂，现代社会国家立法内容也呈现出复杂性、专业 性和技术性的特点，议会无论从时间上，还是从技术上，都不能事无巨细地制定 法律。议会制定法律，只能是规定或设定一般抽象的原则或标准，而把具体的实 质性内容委任给行政机关，这便是行政立法或委任立法。 行政立法的出现，改变了传统的立法权配置格局。毫无疑问，行政立法的存 在和发展有其历史必然性和合理性。然而，它的大量运用又引发了许多新的问题， 以致西方许多学者认为它给践踏人权和自由提供了方便，是一种新的专制主义a 因此，西方国家一方面不得不承认传统的分权理论和政治观念不再适应时代的需 要，另一方面，又不得不在现有的政治体制中寻求一套保护其宪政主义的措施， 对行政立法加以控制，以回应人民要求保障其权利的呼声。安奈林贝文在1 9 5 3 年“授权立法问题特别委员会”上的发言指出：“关于授权立法的必要性，当前 已经达成普遍的共识：真正的问题在于如何使此种立法与民主协商过程、严格审 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控制机制及其对我国的启示 查过程和控制过程保持协调一致。”o 因此，目前的难题不再是行政立法的存在是 否具有宪法上的正当性，而是如何对此进行有效的控制。 我国行政立法现象在建国后就存在，改革开放以来得到了充分发展。应当说， 行政立法对我国经济发展、社会稳定、法制建设等都起到了积极的作用，但实践 中也存在着诸多问题。例如，行政机关往往借“法”扩权，以“法”争利，以致 越权立法、违法立法、法律冲突等现象大量存在。这些问题已严重影响了我国的 法治建设。因此，建立健全必要的控制制度，防止权力滥用以避免行政立法的内 在危险实乃法治建设之要务。西方国家在一个多世纪以来对行政立法的监督和控 制制度已达到相当完备的程度，其控制方式多种多样。目前国内文献对西方立法 控制机制的研究往往停留在对西方经典文献的简单引用上，很少深入到对具体方 式的探讨，尤其对近2 0 年来西方行政立法控制理论的文献很少涉及。归纳和梳 理这些凝结了大量心血和充满高度智慧的人类文明成果，对于我们今天的法治建 设和廉政建设具有重大的启示意义。这正是笔者选题和研究的出发点。 本文分为四个部分，第一部分在介绍传统分权理论的基础上，考察了西方行 政立法产生和发展的历史背景，总结了行政立法在实践中存在的问题以及控制的 难题。第二部分分析了立法机关和司法机关控制行政立法的能力和资源，以及具 体采用的方式方法，并对各个方式的有效性及有限性进行简单地评述，着重对 2 0 世纪8 0 年代以来西方有关政治控制积极理论的内容进行了归纳和梳理。第三 部分专门对控制方式之一的行政正当程序作出比较详细的讨论，包括程序控制的 理论基础、行政立法程序的基本制度以及有关行政程序的公平与效率问题。文章 第四部分剖析了我国行政立法存在的问题及控制机制的不足之处，指出了完善立 法控制机制的三个最重要途径，同时也指出了完善行政立法控制机制可能遇到的 障碍及前景。 2 行政立法的缘起及其发展 行政立法的产生和发展是1 9 世纪末以来国家职能发生巨变的产物。由于行 政立法与传统的权力分立和民主原则等宪法原则相违背，它的合法性遭到强烈的 。转引自【美】理查德b 靳图尔特；美国行政法的重构 ，沈岿译。商务印书馆，2 0 0 2 年，第1 页 2 浙江大学硕士学位论文 西方行政立法控制机制及其对我国的启示 置疑。但问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难 以使其合理化。行政立法在适应国家职能转变的同时也产生了一些负面效应，因 此，人们关注的焦点从行政立法的合法性问题转向了行政立法的控制问题。 2 1 三权分立学说与立法一行政间关系 基于对人性的假设和个人有限理性的认识，人们深刻感受到，被赋予公共权 力的个人以及由个人组成的机构并非纯洁的天使，他们有为谋取个人利益( 小集 团利益) 而滥用权力的倾向，也有做出错误判断和决策的可能。在许多政治思想 家的眼里，人性是恶的，由有缺陷的人组成的国家权力机构也是不值得信任的， 如果国家得不到有效控制的话，它对公民产生的侵害更甚于单个的自然人造成的 侵害。1 8 世纪英国自由主义思想家休谟对后人发出了谆谆告诫：“必须把每个人 都设想为无赖之徒确实是条正确的政治箴言。”国而美国联邦党人更为直自地表 述：“政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么昵? 如果人都是天使，就不需要 任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制 了。”圆为避免政府产生更大的恶，政治家们提出了“以恶制恶”、“以权力制约权 力”的控制机制，即通过权力的分立和相互制约来达到防止权力滥用的目的。 分权原则作为一种政府组织原则，首先由英国哲学家洛克在十七世纪末期提 出。洛克在其政府论中把国家权力分为三种：即立法权、行政权和对外权。 他认为立法权“是每一个国家中最高的权力”，“因为谁能够对另一个人订定法律 就必须是在他之上。而且，立法权之所以是社会的立法权，既然是因为它有权为 社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时 授权加以执行，那么立法权就必须是最高权力，社会的任何成员或社会的任何部 分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的。”他认为，立法权属于人 民，应该由民选的议会来行使，立法者的权力“在最大范围内，以社会的公共福 利为限”，同时，他特别强调立法权“是得自人民的一种委托权力，享有这种权 力的人就不能把它让给别人”。 十八世纪，法国法学家孟德斯鸠在洛克学说的基础上，进一步发展和完善分 o 休谟政治论文选，张若衡译，商务印书馆，1 9 9 3 年，第2 7 页。 。【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集 ，程逢如等译，商务印书馆，1 9 8 0 年，第2 6 4 页。 o 【英】洛克：政府论下篇，叶启芳、瞿菊农译，1 9 8 2 年。8 3 9 2 页。 3 浙江大学硕士学位论文 西方行政立法控制机制及其对我国的启示 权学说，使它成为具有强大影响力的政府组织原则。他认为国家中存在立法、行 政、司法三种权力，这三种权力必须分别由三个部门行使，并且相互制约。从保 障自由、权力制衡的角度出发，孟德斯鸠也坚决反对立法权和行政权的合一。他 写道：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在 了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法 律。” 孟德斯鸠的分权学说成为美国革命时期的政治信条，制宪者认为在美国建立 一个自由的政府必须实行分权，各种权力互相制约。麦迪逊认为：“立法、行政 和司法权置于同一人手中，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自 己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政。”回要保障自由，就要实行分权，即 严格划分立法、行政和司法三个部门的权力界限。当然，立法、行政和司法并非 完全互不相干，某些局部的混合可能是必要的，但是正当地属于某一个部门的权 力，不应该完全由任何其他部门直接行使。权力本身具有侵略性质，必须限制在 一定的范围以内。任何一个部门在其行使权力的时候，不应对其他部门具有压倒 一切的影响。为了防止某些权力逐渐集中于同一部门之手，必须给予各部门的主 管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段。野心必须以野心来对抗，权力必须以权 力来制约。 三权分立作为一种政府组织原则，被很好地贯彻到许多国家的宪法之中。但 权力分立并不意味着权力平等，“在共和政体中，立法权必然处于支配地位” 。 在英国，“议会作为立法机关是至高无上的和超越法律控制的，但是所有其他公 共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一 样”，固议会的主导性地位决定了它对行政权的绝对控制权。在美国，虽然不存在 “议会主权原则”，但立法机关和行政机关在宪法上的地位也决定了它对行政权 的控制。美国宪法先规定国会的权力，然后再规定总统和司法的权力，只有国会 才有权立法、征税、拨款和提出宪法修正案，并行使授权立法权，国会有权弹劾 总统等行政官员和联邦法官等。在相当长时间内，美国的权力斗争也一直是在国 会内部展开的。美国行政法学家施瓦茨这样论述立法机关和行政机关的关系：“立 。【法】盂德斯鸠：论法的精神 ，张雁深译，商务印书馆，1 9 8 2 年，1 5 6 页。 。【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集) ，程逢如等译，商务印书馆，1 9 8 0 年，第2 4 6 页。 。同上，第2 6 5 页。 。【英l 威廉韦德著，楚建译t 行政法，中田大百科全书出版社，1 9 9 7 年版。第5 页 4 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控制机制及其对我国的启示 法机关是依宪法设立的，宪法规定由人民选出的代表有权决议法律。行政机关是 依法律成立的机关，它与规定它设立的法律之间的关系如同公司和它的章程之间 的关系一样。”。行政学鼻祖威尔逊也认为，美国宪法倡导的“权力平衡和相互制 约”只是“字面理论”，实践中的情况是“国会是主导的和控制性的理论，是所 有动力和管制性权力的中心和源泉。”圆古德诺认为政府有两种功能，即政治和 行政。政治是国家意志的表达，而行政是国家意志的执行。执行机构是从属于表 达机构的，因为后者在本质上能比前者对人民作出更多的反应。 在2 0 世纪前的几个世纪里，由于早期政治自由主义和经济自由主义的影响， 行政职权的范围非常有限，往往局限于国防、外交、财政、治安等少数领域，并 且职权范围内的自由裁量权也受到了严格的控制。立法机关制定严密的法律，明 确规定行政机关可以做哪些事情、应该怎么做，行政机关沦为严格意义上的执行 机关，鲜有制定普遍规则的权力。“英国政府从1 6 8 9 年起，不再拥有执行立法过 程中制定规则的普遍权力。结果，发布规定和命令的权力，根据政府的每项具体 功能而分别授予。”国1 9 世纪，美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严 格限制行政范围的法律约束之上。 由于行政机关的职权范围和自由裁量权均受到了严格的控制，它滥用权力的 可能性确实减少了，但社会也必须为此付出一定的代价：行政机关对环境的适应 能力减弱了。“在这种议会主导的宪政架构下，虽然行政权得到了有效控制，行 政机关失去了做坏事的能力，但是与此同时也失去了主动为人民做好事积极谋取 福利的能力，尤其当代社会情况复杂，突发事件增多，在这些情况下，行政机关 由于行为能力受到限制，往往不能迅速运作，议会又议而不决，致使公众利 益受到极大损害。”固 2 2 行政立法的产生与独立控制委员会的出现 在自由竞争资本主义时期，政府在社会经济生活中扮演的是一个消极“守夜 o 【美】伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众出版杜，1 9 8 6 年版，第7 页。 o 转引自【美】文森特臭斯特罗姆：美国公共行政的思担危机) 毛寿龙译，上海三联出版社，1 9 9 9 年， 第3 2 页。 o 转引自李娟：行政法控权理论研究，北京大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 8 页。 o 许祟德、王振民：由“议会主导”到“行政主导”一评当代宪法发展的一个趋势，清华大学学报( 哲 牡版) ，】9 9 7 年，1 2 卷，第3 期，第2 7 页。 5 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控制机制及其对我田的启示 人”的角色，其权能非常有限，以至于除了邮局和警察以外，人们几乎没有意识 到政府的存在。1 9 世纪后期尤其是2 0 世纪以来，传统的自由放任主义逐渐让位 于国家干预主义。随着市场经济弊病的日渐显露，人们产生了依靠强大的政府的 力量来纠正市场失灵、提高社会福利的愿望，“管得最少的政府就是最好的政府” 的信条逐渐开始动摇，“全能政府”、“责任政府”等概念开始得到人们的认同。 加之第一次世界大战、1 9 2 9 1 9 3 3 年资本主义世界经济危机总爆发等紧急情况， 世界主要资本主义国家的立法机关几乎无一例外、程度不同地授予了行政机关立 法权，以应付危机。 此外，由于工业革命以来的经济飞速发展和科学技术的快速进步等原因，社 会分工愈益专细，社会关系日益复杂，失业、救济、福利、保险、环境保护、交 通安全等各种社会问题不断增加，这些问题都需要国家的调控，而这一时期的立 法机关无论是时间上、技术上、程序上均难以适应新的情况。正如英国部长权力 委员会的报告所指出的那样：首先，议会的立法速度赶不上社会对法律的实际需 求；其次，议会缺乏技术型的立法力量，而现代立法的内容又极具技术性；再次， 议会立法缺乏对紧急事件急速处理的能力，缺乏对新情况的适应性；复次，议会 立法不能像行政立法那样有从容实验、不断完善的机会；最后，议会立法在遇有 紧急情况时，难以及时地保障人民的利益。 并且，人们也确实看到了行政立法带来的好处：有了行政立法，立法机关就 可以专注于法律的基本原则，就可以节省时间以监督行政：行政机关可以避免因 行政权受法律细节的掣肘而左右为难，也可以就具体事项作出详细的规定，从而 起到防止行政人员滥用权力的作用；另外，由于行政人员经年累月处理各种事务， 有丰富的经验来制定便于适用的、明确性较强的法规等等。o 然而，行政立法也受到了猛烈的批判，批判的理由是行政立法破坏了权力分 立原则和民主原则。行政机关集行政权、立法权( 甚至司法权) 于一身，这显然 与经典的三权分立与制衡的原则相违背。行政立法也削弱了民主。人民是国家权 力的唯一合法来源。立法权由人民选举的代表行使，法律应体现人民的公意。当 立法机关把立法权授予行政机关以后，情况发生了变化：选举产生的议员或官员 将制定法律的权力授予了非选举产生的行政官员，虽然在理论上选举产生的官员 。转引自周少膏；论授权立法的台法性，i 可北法学，2 0 0 3 年1 1 期，第1 4 页， 。吴大英等： 比较立法制度群众出版杜。| 9 9 2 年，第3 2 7 - - 3 3 6 页。 6 浙江大学硕士学位论文 西方行政立法控制机制及其对我国的启示 仍可以通过种种手段对行政机关予以指导、监督或作出特别指示，以期行政机关 的做法符合立法机关的意图。然而，人民却失去了对统治自己的法律的实际控制。 本来，如果一个议员对侵害公众利益的法律投赞成票的话，那么公众就可以通过 在选举中投反对票来结束他的立法生涯，而行政立法却让人民找不到制定“恶法” 的直接责任者，使人民重新回到了对自身命运不能直接把握的不确定状态中。国另 一方面，行政机关一般实行首长负责制，缺乏民主协商的氛围，在制定行政法规 或规章的过程中，实体上往往体现的是首长意志、部门利益。程序上是粗糙简单， 走过场，这种情况加深了对民主的侵害。 尽管对行政立法的批评颇多，但它最终还是成为一股不可阻挡的趋势。直至 第一次世界大战结束，行政立法的数量已经远远超过了议会立法，并且在数量和 重要性方面继续增长。威廉韦德对此做出了自己的评价：“问题的关键在于行 政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。立法与行政 之间存在的只是一个模糊的界限，想当然地以为它们是两种形式上根本不同的权 力的看法是错误的。它们之间的有些主要区别是明显的。但是，企图在两者之间 划出一个清晰的界限，则是比较早期的政治学理论中的一个因不切实际而无法实 现的宿愿。” 自从1 9 3 2 年英国部长权力委员会发表关于行政立法的调查报告以 后，人们对行政立法合法性的争议就不再那么激烈了，转而把目光投向行政立法 的控制问题上，即如何使行政立法充分地保障个人权利，如何有效地实现立法机 关授权的意图和目的。安奈林- 贝文在1 9 5 3 年“授权立法问题特别委员会”上 的发言也指出：“关于授权立法的必要性，当前已经达成普遍的共识；真正的问 题在于如何使此种立法与民主协商过程、严格审查过程和控制过程保持协调一 致”。 行政机关由于获得了大量制定行政法规和规章的权力( 甚至包括部分司法裁 决的权力) ，它由一个消极被动的执行机关一跃成为国家权力结构中最为活跃和 重要的力量。相反，议会的权力却不断萎缩，议会传统的立法权不断受到侵蚀， 议会立法的内容、时间越来越被政府所左右，议员提出法案并最终成为法律的比 例不断下降。 o 周少青：论授权立法的合法性，河北法学，2 0 0 3 年l l 期，第1 4 页。 or 荚】威廉韦籀著： 行政法k 楚建译。中置大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第5 5 8 页。 o 转引自【美】理查德b 斯图尔特：美国行政法的重构 ，沈岿译，商务印书馆，2 0 0 2 年，第1 页。 7 浙江大学硬士学位论文 西方行政立法控制枫 麓及其对我罾的启示 在诸多的行政机关中，有一类独立控制委员会，它具有相对的独立性，较少 受到政党的影响，它既不归国会领导，也不对总统负责，但法律却规定它在行使 行政权的同时，拥有一定的立法权和司法权，它在美国被称为“无头的第四部门”。 独立控制委员会的独立主要是针对总统而言，在受国会和法院的控制方面，独立 控制委员会和其他行政机关没有区别。总统对独立控制委员会的控制权力受到很 大限制，总统对于独立控制委员会的委员，不能像对待部长一样任意免职。独立 控制委员会单独决定政策，不对总统负责。第一个独立控制委员会州际商 业委员会成立于1 8 8 7 年，成立的初衷是为了管制铁路运输企业，后来发展为控 制州际商业。继州际商业委员会成立后，联邦贸易委员会、证券交易委员会、联 邦储备系统等独立委员会相继成立。据1 9 9 1 年美国政府手册的记载，美国部以 外的独立机构达到6 1 个，这些独立机构几乎控制了经济领域和社会领域中最重 要的方面。 设立独立控制委员会的目的是执行某一专门任务，它所管辖的事务具有高度 的专业性、技术性，为更有效地发挥其效能，法律赋予其根据国会的标准制定规 章的权力和一定的裁决权，它可以行使国会与法院的部分权力。独立控制委员在 经济控制方面，尤其在经济危机时期，对制止违法行为、保障市场经济的健康存 在和自由竞争起到了重要作用；在社会控制方面，对于人民群众生活质量的提高 和社会福利的增强也作出了重要的贡献。独立委员会存在的另外一个理由是，它 通常被看作是国会与总统权力竞争的表现。控制经济和社会事务，一般的部和独 立控制委员会都能做到，国会选择后面的方式，主要是企图限制总统的权力。但 独立控制委员会的存在也引发了一些争论，争论的焦点集中在三个方面：( 1 ) 独 立控制委员会混合立法、行政、司法三种权力，是否违反宪法的分权原则：( 2 ) 独立控制委员会是否违反宪法规定的正当法律程序：( 3 ) 独立控制委员会的独立 地位是否侵犯宪法规定属于总统的权力。但是，在特殊的时期，客观经济发展的 需要是最大的真理，支持者们总能找到独立控制委员会存在的各种理由。“宪法 的含义，随着经济潮汐的涨落起伏而变化”，o 这句话用在这里是最恰当不过了。 由于独立控制委员会的权力过于集中，容易对公民的权利造成侵害，因此它往往 成为政治主体控制的重点对象。 。王名扬；美国行政法( 上册) ，中国法制出版杜，1 9 9 5 年，第1 8 1 页。 。【美】伯纳德燕瓦菱：i t ? 政法，王军等译，牛嗣政法大学出版社，1 9 9 0 年版，第2 0 2 页。 8 浙江大学硕士学位论文 西方行政立法控制机制及其对我国的启示 2 3 行政立法存在的问麓及控豺的难爱 立法机关授予行政机关更多的立法权限和建立大量的独立控制机构的初衷 在于，企图通过行政权力对市场经济的管制，纠正市场的失灵，促进经济领域的 繁荣，增进国民的社会福利。然而，随着政府对市场干预的增强，财政赤字与日 剧增，许多社会福利计划失败，经济停滞膨胀，这一系列现象表明，在执行立法 命令以及维护行政管理体制在创设之初所欲服务的集体利益方面，行政机关的失 败已经是勿庸置疑的了。回政府管制的“俘虏理论”( c a p t u r e t h e o r y ) 揭示了，行 政机关在执行宽泛的立法指令时，往往被那些受管制的或受保护的商业企业利益 以及其他有组织的集体利益所左右，而损害分散的、相对而言未经组织的消费者 的利益。o 公共选择理论也证明了“市场的缺陷并不是把问题交给政府去处理 的充分理由”。 政府控制的泛滥、行政机关的偏私和偏见引起了诸多学者和被忽 视的群体的批评。在反对国家权力膨胀的呼声高涨之际，行政立法就成了一个众 矢之的，人们开始重新反思行政立法存在的价值和作用。 首先，立法机关对行政机关的授权往往过于宽泛，有的授权实际是漫无边际 的一揽子授权，行政机关据此所享有的立法权几乎没有什么限制，致使议会通过 授权法对行政立法进行限制的期望逐步落空；同时，面对立法机关的模糊授权， 由于缺乏明确的审查标准，法院在许多情况下不得不保持对行政立法的高度克 制，致使司法审查的功能受到抑制。这使得行政立法的合法性受到挑战。 其次，行政立法过程缺少充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制。虽然 行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一 般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关 的单方意志。这使得行政立法的民主性、公正性大打折扣。 再次，政府通过行政立法的形式加强市场干预的结果，往往会造成社会资源 的大量浪费，使行政立法的成本远远高于其收益。特别是自上个世纪7 0 年代以 来，涉及环境保护和职业安全的行政立法大量增加，企业界为执行这些规定付出 了巨额费用。人们发现国家干预并非总是那么便利和有效。从而，行政立法的合 o 【美l 理查德- b 斯图尔特：美国行政法的重构沈岿译，商务印书馆，2 0 0 2 年，第2 0 页。 。转引自【美】理查德t b 斯圉尔特：美国行政法的重构。沈岿译，商务印书馆，2 0 0 2 年，第2 3 页 。【美】詹姆斯m 布坎南：自由、市场和国家2 0 世纪8 0 年代的政治经济学，吴良健等译，北京 经济学院出版社，1 9 8 8 年，译者序言，第3 页。 9 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控制机制及其对我国的启示 理性也受到了怀疑。函 然而，立法机关控制行政机关的能力受到了极大的挑战。当立法机关授权以 后，它面临着许多不确定性。首先它面临着技术上的不确定性，它无法把握什么 样的政策方案能最好地服务于自身的授权目标。立法机关也许知道它想要获得的 目标是什么，但是它不知道什么样的政策能促使目标实现。其次是政治上的不确 定性，它无法准确预测选民未来的政治偏好。在这种情况下，它必须在严格执行 目前选民利益和维持政策的长久生命力之间做一个权衡。最后，它还面临委托一 代理的不确定性，它无法了解行政机关是否勤勉地执行它的意志。立法机关授权 以后，它希望行政机关能够按照自己的意愿行使权力，但是它没有足够的信息和 专业知识来评价行政机关是否正确地行使了被授予的权力。o 行政机关在制定规则和做出决策时，可能会出现偷懒( s h i r k i n g ) 和偏离 ( s l i p p a g e ) 行为。“偷懒”行为来自于立法机关和行政机关目标的冲突，行政机 关可能会为了追寻自己的目标而损害立法者的利益：选择立法者不喜欢的政策。 “偏离”代表了制度上的设计和决策过程的动态性所产生的问题。即使行政人员 非常认真地追寻立法者的意图，决策过程的动态性和不稳定性最终还是可能导致 决策的选择偏离了立法机关的利益。另外，社会生活的不确定性、信息的不对称 性加剧了这两个问题的严重性，因为立法机关不能全面了解行政机关的行为，也 无法准确预测这些行为会对政策结果产生如何的影响，结果这两种行为虽然时有 发生但往往难以察觉。 在上个世纪初，立法机关为了充分运用行政机关的专家知识和追求行政效 率，其授权往往是宽泛的、含糊的和概括的，行政机关因此获得了大量自由裁量 权。然而立法机关的做法遭到了很多法律家的批评，他们认为立法机关做出无限 制的授权，但却忽视了对行政机关的控制责任，其结果是，重大的经济和社会政 策问题由非民选的官员做出，当这些管理和调控政策引起争议时，立法机关又把 公众对它的谴责转移给行政部门，从而避免承担政治责任。皮尔森( p e a r s o n ) 曾简明地指出：“多么荒谬啊，尽管它是那么重要，但国会的监督基本上是软弱 的和无效的”，“监督是一项重要但却被忽视的国会功能”。 迫于民主政治的压力 蒙蠹 萼 慧 一一 墓 浙江大学硕士学位论文 西方行政立法控制机制及其对我国的启示 以及经济形势的改变，从上个世纪四十年代以后，立法机关在控制行政立法方面 做出了更多的努力。笔者将在下面详细介绍立法机关和司法机关在控制行政立法 方面所运用的机制与方式。 3 行政立法的控制机制 西方国家在一个多世纪以来对行政立法的控制制度已达到相当完备的程度， 其控制方式多种多样。尤其在美国，一大批政治家与法律家对行政立法的控制进 行了深入的研究，1 9 4 6 年的行政程序法和上个世纪8 0 年代兴起的政治控制积极 理论充分显示了专家学者们的研究成果。根据不同的标准可以对行政立法控制方 式作不同的分类，如根据性质不同，可分为政治控制、法律控制和民众控制；根 据控制的依据不同，可分为宪法控制、授权法控制和行政程序法控制；根据控制 的主体不同，可分为行政机构的自我控制、立法机关的控制和司法机关的控制； 根据时间先后不同，可分为事前控制、事后控制等等。限于笔者的精力和水平， 不可能从所有的角度对所有的控权方式进行详细的阐述，笔者主要评介立法机关 的控制方式，以及归纳和梳理理论界对这些方式的研究成果。另外，鉴于司法审 查的重要性和对我国具有的重大启示意义，笔者也会简单评介。 3 1 立法机关对行政立法的控制 2 0 世纪8 0 年代以前，人们普遍对立法机关控制行政立法的能力表示怀疑， 而8 0 年代兴起的政治控制积极理论( p o s i t i v et h e o r yo f p o l i t i c a lc o n t r 0 1 ) 回则强调 选举官员可以用系统性的方法控制或影响行政官员的决定。促进这一改变的重要 原因是，社会科学发展了新的工具来评估政治控制对官员产生影响的程度，从而 经验研究得以展开，而这些经验研究证明了选举官员所拥有的巨大的控制力；另 外，经济学取得的研究成果被广泛运用于政治学研究，如学者们把选举官员和行 政官员的关系看成是商业领域的委托一代理关系，委托一代理理论里的激励和约 。政治控制的积极理论有国会主导说( c o n g r e s s i o n a l - d o m i n a n c eh y p o t h e s i s ) 和总统主导说 ( p r e s i d e n t i a l - d o m i n a n c e h y p o t h e s i s ) 两种偏向。二者都强调选举的官员可以有办法控制行政机关，只是在 国会与总统二者谁有更强的控制力上面有不同的偏向。国会主导说的代表有w e i n g e s t 、m c c u b b i n s 、s c h w m t 2 等人，总统主导说的代表人物是m o c 。 l l 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控制机制及其对我国的启示 束机制被引入政治控制的领域。当然立法机关的控制能力也要受到许多因素的 限制，如集体选择问题的困扰、预见能力的限制等。但由于它在宪法上的地位以 及手中掌握的大量资源，它依然是最重要的控制力量。 3 1 1 禁止授予立法权及压缩自由裁量权 解决行政立法问题最简单明了的方案是禁止授予立法权( n o n d e l e g a t i o n d o c t r i n e ) ，立法机关更为精确详尽地表述其给予行政机关的立法指令。如果立法 机关能够详尽地说明行政机关应该遵循的政策，那么行政机关的自由裁量权就被 大大削减，结果重要的经济和社会政策就是由对选民负责的政府机构作出，而不 是由非民选的官员作出。实际上，许多国家立法机关的授权是受法律保留原则的 限制的，即涉及公民基本权利和自由以及其它重要事项的立法衩不得授予行政机 关。爱普斯顿( e p s t e i n ) 等人用图形说明了如何通过限制自由裁量权来减少行政 机关对政治目标的偏离。 h p 图1 s h p 图2 s 资料来源；e p n e i nd a v i d ，o h a l l o r a ns h a r y n 。a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，i n f o r m a t i o n ，a n d a g e n c y d i s c r e t i o n a m e r i c a nj o u r n a lo f p o l i t i c a ls c i e n c e ，1 9 9 4 ；3 8 ；7 0 0 h ：众议院s ：参议院p ：总统小圆圈表示被限制的自由裁量权 x ：众议院、参议院、总统共同议定的政策； a ：行政机关的政策偏好 x 1 ：最终实施的政黄 x 2 ：限制自由裁置权以后实施的政策 ow o o dbd a n w a t e r m a nw r i c h a r d t h ed y n a m i c so f p o l i t i c a lc o n t r o lo f t h eb u r e a u c r a c y t h e a m e r i c a n p o l i t i c a ls c i e n c er e v i e w 1 9 9 1 ：3 ；8 0 1 j 2 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控翻机制及其对我国的启示 但是。禁止授予立法权原理的大规模施行显然是不明智的。由于预见能力的 限制和专业知识的缺乏，立法机关对其政策加以详尽规定，在许多情形中都会是 不切实际的，即便可以，也要以行政机关的严重僵化和效率低下为代价，也是不 可取的。爱普斯顿等人的研究也表明，行政机关总会存在一个立法机关无法压缩 的自由裁量底限( d i s c r e t i o n a r yf l o o r ) 。 3 1 2 塑造行政立法权行使的合理结构 当立法机关通过项授权法案来设立一个行政机关并授予行政机关权力时， 往往会从权力行使的结构上附加许多限制条件。结构上的安排( s t r u c t u r e a r r a n g e m e n t ) 试图通过限制行政机关实体权力的方式，引导行政机关做出符合立 法机关意图的行政决策，从而避免行政机关的偏离行为。具体来讲，结构上的安 排主要包含以下几个要素：( 1 ) 立法机关授予行政机关制定某项规则的权力时， 同时预设了权力运行的制度环境。行政机关置身于一个复杂的政治结构中，它的 行为会受到来自法院、独立委员会、行政首长等政治主体的影响。立法机关可以 决定赋予行政机关多大的独立性，也可以决定其他政治主体在多大程度上能够限 制和影响行政机关的决定。立法机关通过各主体间微妙而脆弱的平衡来达到控制 行政权的目的。例如，立法机关可以创设两个职权相互交叉的行政机关，使得某 一个行政机关不能独占某一个政策领域；另外，职权交叉的两个行政机关必然会 为了预算和权力而互相竞争，只有更符合立法机关意志的行政机关才可能获得更 多好处。( 2 ) 立法机关在授权的同时，规定了行政机关管制对象的范围。例如， 有毒物质管制法就详细说明了环境保护署( e p a ) 可以管制的化学药品的种类， 以及不能管制的种类。( 3 ) 立法机关在授权的同时，还对行政机关可以采取的行 政手段进行限制。常见的行政手段包括颁发许可证、直接提供公共物品、采用经 济刺激、命令和强制措施等等。授权法往往明确规定，行政机关针对特定的问题 只能采取特定的行政手段。o 结构上的安排预先为行政机关设置了行为的范围和方式，这确实可以在一定 程度上起到控制的作用。但是，立法机关对未来的预见能力有限，当出现法律没 。m c c u b b i n s m d t h c l e g i s l m i v e d e s i g n o f r e g u l a t o r ys l r u c t u r c a m 刚z a nj o u r n a lo f p o l i t i c a ls c i e n c e 1 9 8 5 2 9 ；7 2 5 7 2 7 1 3 浙江大学硕士学位论文西方行政立法控镧机匍及其对我国的启示 有规定的新情况而行政机关不得不对此做出回应时，其政策选择的偏离几乎不可 避免，因为立法机关不可能经常设立或者改组一个行政机关。此外，在最初的组 织设计和行政机关随后的政策选择之间，往往存在许多重要的干涉因素。正如斯 朋斯( s p e n c e ) 所论述的那样，“由于各种原因，结构上的安排至多不过是一个 迟钝的控制方式罢了”。o 3 1 3 加强程序上的保障 结构上的安排强调在授权之时对行政机关的实体权力进行控制，而行政程序 则强调对行政立法过程的控制。立法机关在创设一个重要的行政机关，或制定一 个重大的行政计划时，往往对该机关作出政策选择时必须遵循的方式、步骤、时 间和顺序作出特别的规定。“m c n o l l g a s t ” 等人认为，行政程序能够解决两个控 制难题：首先，行政程序扭转了立法机关在委托一代理关系中的信息劣势地位： 通过告知、评论、参与程序，立法机关可以搜集大量信息，从而减少信息的不对 称性。其次，通过行政程序，尤其是参与程序，使得行政机关面临的环境更接近 于政治家面临的环境，即行政机关的政策选择体现了政治上占优势的政治联盟的 利益。 此外，行政程序为事后的司法审查提供了便利。 在一般情况下，一个公正的参与程序应该有三方当事人参加，其中两方是利 益相互冲突的群体，还有一方是价值相对中立的群体。如果立法机关仅仅是为了 让自己的意志得以执行，似乎只允许政治上占优势的政治联盟参加即可，因为他 们有充分的积极性去监督行政机关是否严格执行立法机关的意志。然而事实并非 如此。一种解释是，一个由各种独立的、自主的利益群体组成的多元结构，可以 对行政权力起到天然的制约，防止行政机关被某个特殊的利益集体所左右。斯彼 勒( s p i l l e r ) 等人还给出了另一个较为合理的解释。“选举的官员( 立法者和总 统) 不仅仅关心资源的分配( d i s t r i b u t i o n a lr e n t s ) ，而且关心信息优势的获取 ( i n f o r m a t i o n a lr e n t s ) 。对选举官员来说，在某些情况下，虽然程序的使用可能 导致政策方面更坏的产出，但他们宁愿以这种代价来换取更多的信息优势。在多 s p e n c ed b a d m i n i s t r a t i v el a wa n da g e n c yp o l i c y m a k i n g ：r e t h i n k i n gt h ep o s i t i v et 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