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上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 5 日 网络环境下商标权的法律保护 摘 要 互联网的出现给商标权人带来了更多机遇的同时也使商标权人遭 受到网络商标侵权的困扰，虽然商标这一知识产权客体一直受到人们 的关注，其法律保护也一直是法学界讨论的热点，但是这些讨论都仅 仅局限于传统的商标权范围，极少有对网络环境下商标权保护问题的 系统分析。因此，对网络商标侵权行为进行规制就成为一个值得关注 和思考的问题，笔者将分五部分就此问题展开论述。 文章首先从商标在网络上的重要作用及对商标功能的重新认识这 两个角度阐述了网络环境下商标权保护的必要性。第二部分文章对于 网络环境下的商标权权利客体进行了界定。接下来通过实际案例与理 论分析相结合的方式分析了网络环境下商标权侵权的各种新的表现形 式，并针对每一种侵权形式探寻我国法律之规定及其不足，提出需要 改进和完善的办法。在文章的第四部分笔者对于网络商标侵权的归责 原则与判断标准作了较为深入的探讨，通过比较法的运用，笔者认为 我国应该采用过错原则与过错推定原则相结合的方式；对于判断标准， 笔者在确定“四要件”的基础上对于每一要件都展开了论述。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 6 最后笔者对我国网络环境下商标权保护制度的完善提出了合理化 建议：一种方法是修改我国现行商标法，使其涵盖网络环境下的商标 侵权形式，另外一种方法是在行政法规或者司法解释中对其加以规定。 笔者认为后一种选择可能更加适合我国目前的情况。 关键词：网络，商标权，侵权，法律保护 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 7 the legal protection of trademark under the networked environment abstract the appearance of internet has brought a lot of opportunities to the owners of trademarks, who were bothered by the thing that their trademarks often are infringed on the network. the protection of trade-mark right has attracted peoples attention and also become the hotspot in the academia. however, the discussion has been concentrated on the protection of traditional trade-mark. seldom systemic analysis is paid on the trade-mark protection under the network environment. in this situation, how to protect the right of the owners of the trademarks under the network environment is worth considering. the thesis consists of five chapters. firstly, the thesis discusses the necessity of protecting the trademark under the network environment. 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 8 the second part deals with the redefinition of the object of trade-mark right under the network environment. in the third part, the new infringement forms of trademark rights under the network environment are mainly analyzed through the way combining the real cases and theory together. on this basis, our countrys regulations and its deficiency and the methods of how to improve are discussed. the fourth part mainly deals with the principle of responsibility and the standard of judge infringement under the network environment. after comparing many different views, we can conclude fault principle and fault- infer principle is preferred and four important terms should be as the standard in judging the trademark infringement. finally, the rationalized suggestions on the trade-mark legislation of our country are brought forward. revising trademark law or prescribing related regulation in administrative statute or judicial explanation is acceptable choices. maybe the latter should be preferred according to our countrys situation. key words: network, trademark right, infringement, legal protection 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 3 上海交通大学 学位论文原创性声明 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：王海燕 日期： 2006 年 12 月 28 日 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 4 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规 定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电 子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：王海燕 指导教师签名：寿步 日期：2006 年 12 月 28 日 日期：2006 年 12 月 28 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 1 绪论 商标对于我们每一个人来说都是再熟悉不过了，它在现代社会经济生活中广 泛存在，被广泛地使用。 商标在现实生活中有着极其重要的作用，对于企业来讲，它可以作为区别商 品或服务来源的工具。企业可以通过商标将自己的商品与他人的商品区别开，以 方便消费者在市场上选择、购买。消费者熟悉商标后，可以凭商标知道该商品是 哪家企业生产的。该品牌的产品质量好，消费者就会继续购买，否则会选择其他 品牌。其次，商标是企业在激烈的市场竞争中获胜的有力工具。质量好的商品会 使其商标的知名度不断扩大，知名度越高、信誉越好的商标反过来会被广大消费 者所认可，继而使该商品的市场竞争力增强，使企业一直处于竞争的优势地位。 再者，商标作为知识产权的一部分，是企业的无形财产，是企业的财富，具有一 定知名度的商标更是如此。 基于商标的重要作用，为了防止商标被滥用，国家出台了专门的法律来对其 进行保护。我国目前保护商标的法律法规主要是商标法和商标法实施细则 ， 此外还有一些关于商标保护的司法解释。这些规定赋予了商标权人商标专用权， 赋予了商标权人通过许可他人使用获得报酬的权利，同时也规定了商标侵权的各 种表现形式及侵权救济，为商标功能的正常发挥、为市场经济公平竞争环境的营 造提供了法律保障。 互联网的出现是人类历史发展的一个重要里程碑，它极大地改变了人们的生 活。网络的触角延伸到社会的每一个角落，对于商标权的影响，互联网像是一把 双刃剑，它给商标权人带来了更多的机遇，其可以通过网络对其产品进行宣传， 以扩大产品的知名度和影响力，使其产品被更多的消费者所认识，为企业带来财 富，也可以在一定程度上满足法律对于商标使用的要求；但是与此同时也使商标 权人面临很多的无奈，网络商标侵权事件常常发生，而且这种伴随互联网出现的 商标侵权形式与传统的商标侵权形式不同，法律的滞后性使得网络商标侵权得到 救济显得很困难，而且由于网络的无国界性，商标侵权无法被及时发现，商标权 人也就无法及时得到救济，这给商标权人造成损失的同时，也使消费者利益时时 处于被侵害的境地。 该如何对这种网络侵犯商标权的行为进行规制是一个必须面对和解决的问 题。在网络出现以后，商标侵权有哪些新的表现形式，如何对这种新的商标侵权 形式进行界定，这些新的侵权表现形式能否用现行的商标法律法规予以规制，如 果不行，该怎么予以解决等等，这些都是值得思考的，这也是笔者对于这一问题 予以关注的重要原因。 本文试图结合我国目前的实际情况来讨论网络商标侵权对我国商标法律制度 的冲击，主要是通过对比和实际案例与理论相结合的方式进行分析，为我国网络 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 2 环境下商标权侵权认定和制度保护做出选择，使我国对商标的法律保护既适应社 会发展的需要，真正的为企业营造一个公平合理的竞争环境，同时又能更好的保 护广大消费者的利益免受侵害。 1 网络环境下商标权保护的必要性 1.1 商标在网络上使用之重要意义 互联网的出现是人类历史发展的一个重要里程碑，它极大地改变了人们的生 活。网络的触角延伸到社会的每一个角落，商标权受其影响也是必然。 互联网的产生为商标权人带来了更多的机遇，其可以在网络上对其产品进行 宣传，推广其品牌，扩大其产品的知名度。由于网络的无国界性，将商标在这种 非传统媒介上进行宣传，会使某些产品或者服务的品牌在短短的几年时间内通过 互联网的传播而发展成为有相当影响力的商标。商标在网络上的应用发展到今天， 除了以商标为域名或通用网址建立网页外，已经出现了很多新的被商标权人用来 提升其商标知名度的方法。比如大家经常看到的，商标权人将自己的商标以超链 接的形式在其它网站上作广告。顾客想要了解商标的相关信息时，只要轻轻点击 这个商标进行链接，就会很快进入该商标所属公司的网站或者介绍该商标的网页。 还有，众所周知，搜索引擎是对互联网上的信息进行收集整理，供使用者查询的 系统，它能够帮着使用者在茫茫的网海中搜寻到所需要的信息。也正是基于这种 特殊的功能，商标权人为方便消费者了解、查询其相关信息，买下与其商标相关 的搜索关键字，使自己的商品信息能够满足消费者的需求，及时出现在搜索结果 列表中。此外，“元标记作为 html 超文本标志语言中的一种指令，它被当作网 站索引使用，以便于网络使用者搜索存有相关资料的网站。网站经营者在元标记 中插入常见或知名的字句，可以帮助搜索引擎扫到自己的网站，藉以增加网 站的能见度和访问量。所以，商标所有人将其商标作为元标记，从而使相关的搜 索结果中包含其产品信息”1。上述介绍的几种在网络上对商标使用的新形式，对 于商家来讲不仅仅只是扩大了商品或服务的知名度，增加了营利，而且可以满足 各国商标法对于商标使用的要求，如我国商标法就规定，注册商标连续 3 年停止 使用的，商标局可责令其限期改正或者撤销其注册商标。笔者认为，“对于那些 仅仅通过网络提供的服务或者商品来说，在网上使用商标很明显就满足了法律对 商标使用的要求；但是，对于那些在离线状态同样存在的服务和商品来说，网络 上的商标宣传仅仅构成商标所有人使用商标的部分证据”2，这样的区分更加符合 实际情况，也非常具有针对性；此外，商标在互联网上的使用还可以作为商标在 1 参见互联网上的商标使用 ，载 。最后访问日 期：2006 年 5 月 8 日。 2 参见互联网上的商标使用 ，载 。最后访问日 期：2006 年 5 月 8 日。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 2 环境下商标权侵权认定和制度保护做出选择，使我国对商标的法律保护既适应社 会发展的需要，真正的为企业营造一个公平合理的竞争环境，同时又能更好的保 护广大消费者的利益免受侵害。 1 网络环境下商标权保护的必要性 1.1 商标在网络上使用之重要意义 互联网的出现是人类历史发展的一个重要里程碑，它极大地改变了人们的生 活。网络的触角延伸到社会的每一个角落，商标权受其影响也是必然。 互联网的产生为商标权人带来了更多的机遇，其可以在网络上对其产品进行 宣传，推广其品牌，扩大其产品的知名度。由于网络的无国界性，将商标在这种 非传统媒介上进行宣传，会使某些产品或者服务的品牌在短短的几年时间内通过 互联网的传播而发展成为有相当影响力的商标。商标在网络上的应用发展到今天， 除了以商标为域名或通用网址建立网页外，已经出现了很多新的被商标权人用来 提升其商标知名度的方法。比如大家经常看到的，商标权人将自己的商标以超链 接的形式在其它网站上作广告。顾客想要了解商标的相关信息时，只要轻轻点击 这个商标进行链接，就会很快进入该商标所属公司的网站或者介绍该商标的网页。 还有，众所周知，搜索引擎是对互联网上的信息进行收集整理，供使用者查询的 系统，它能够帮着使用者在茫茫的网海中搜寻到所需要的信息。也正是基于这种 特殊的功能，商标权人为方便消费者了解、查询其相关信息，买下与其商标相关 的搜索关键字，使自己的商品信息能够满足消费者的需求，及时出现在搜索结果 列表中。此外，“元标记作为 html 超文本标志语言中的一种指令，它被当作网 站索引使用，以便于网络使用者搜索存有相关资料的网站。网站经营者在元标记 中插入常见或知名的字句，可以帮助搜索引擎扫到自己的网站，藉以增加网 站的能见度和访问量。所以，商标所有人将其商标作为元标记，从而使相关的搜 索结果中包含其产品信息”1。上述介绍的几种在网络上对商标使用的新形式，对 于商家来讲不仅仅只是扩大了商品或服务的知名度，增加了营利，而且可以满足 各国商标法对于商标使用的要求，如我国商标法就规定，注册商标连续 3 年停止 使用的，商标局可责令其限期改正或者撤销其注册商标。笔者认为，“对于那些 仅仅通过网络提供的服务或者商品来说，在网上使用商标很明显就满足了法律对 商标使用的要求；但是，对于那些在离线状态同样存在的服务和商品来说，网络 上的商标宣传仅仅构成商标所有人使用商标的部分证据”2，这样的区分更加符合 实际情况，也非常具有针对性；此外，商标在互联网上的使用还可以作为商标在 1 参见互联网上的商标使用 ，载 。最后访问日 期：2006 年 5 月 8 日。 2 参见互联网上的商标使用 ，载 。最后访问日 期：2006 年 5 月 8 日。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 3 使用中获得显著性以及认定驰名商标的证据。 但是同时也要注意到，正是由于网络的无国界性，给企业的商标权保护带来 了诸多不便。众所周知，商标权的保护是具有严格的地域性特征的，除本国加入 的国际条约另有规定外，商标权只能依一国的法律产生，又只能在依法产生的地 域内有效，超出其国家或地域范围，商标即不受该国商标法保护。这种商标保护 地域化的规定使现行商标法在面对网络环境时显示出了很多无奈，这也正是笔者 对网络环境下商标权保护之所以关注的一个重要原因。同时，商标法赋予商标权 人的权利主要是商标专用权，即商标权利只能由商标权人所享有，任何人未经商 标权人许可，不得擅自使用，否则就构成对商标权人权利的侵犯，商标权人有权 追究其商标侵权的民事或刑事责任。但是在网络出现后，商标权侵权在原有基础 上出现了很多新的形式，而且对商标侵权的监测显得非常的困难，这种跨地域的 商标侵权无法被及时发现，对于商标权人商标专用权的保护带来了很大的障碍。 即使发现了网络商标侵权，商标权人能不能根据现行商标法或其它法律来主张其 权利，如何在网络的环境中更好的保护其商标权等等问题都是需要来正确面对的。 1.2 商标功能之重新认识 “商标，就其本质而言，是指商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表 明自己、区别他人在自己的商品或服务上使用的由文字、图形、或其组合构成的标 志”3。根据这一定义，我们可以推断出商标的主要功能是区别商品的来源。不同的 生产厂家由于其技术、资金、管理者的决策等的不同，生产出的产品即使是同种类 的，其质量却大相径庭。消费者通过长期的使用对于商品有一个信誉等级的划分， 具有较高信誉的商标就与高质量的商品之间存在一种特定的联系，这种特定的联系 帮助消费者将自己喜欢的特定的商品从来源不同的相同或相似商品中区别出来，满 足了自己选购特定商品的愿望，同时，拥有较高质量产品的企业通过消费者对其商 标的认可而获得可观的收入，从而使企业在竞争者中立于不败之地。可见商标的这 种区别商品不同来源的作用是很具有价值的。 随着网络上商标频繁使用给企业带来的利益的增加和人们对于商标认识程度的 加深，商标的功能不再仅仅限于区别商品的来源，其最主要的功能应该是保护消费 者的利益。之前传统商标法对于商标的这种功能或许也有所认识，但是笔者认为在 网络出现以后，企业通过网络使其商标被更广泛的消费者所知悉的情况下，其负面 效应也是很清晰的，消费者面临很多具有误导、欺骗性的信息，他们在很多情况下 无法辨别这些信息的真伪，这使消费者的权益处于更加不确定状态。企业保护其网 络商标权的力度也就一定程度上影响着消费者利益的保护程度。其实保护消费者利 益这一特定功能在我国商标法中也可以找到依据，我国商标法第一条在阐述商标法 立法目的的时候就强调了：保障消费者的利益是制定本法的原因之一，而且是将此 种利益保护排在第一位一位学者这样认为：“离开了对防止消费者被混淆或欺 骗的保护,商标法存在的意义将是成问题的”4。 3 刘春田： 知识产权法 ，高等教育出版社，北京大学出版社，2000 年 8 月版，第 198 页。 4 冯晓青： 论商标法的目的和利益平衡 ，载湖南科技大学学报 ，2004 年 3 月第 2 期。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 4 很多国家和地区的商标法也都将保护消费者的利益视为其立法的根本基础。比 如说：台湾商标法第1条规定：为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业 之正常发展，特制定本法；日本商标法第1条：本法的目的，在于通过对商标的保 护，维护商标使用者业务上的信用，以利于产业的发展，并保护需求者的利益等等。 总之，对消费者利益保护的重视从一个侧面说明商标权保护被提到一个更高的高 度，商标权人的商标专用权保护得更完善，消费者的利益就能更大程度上得到保障。 综上所述，之所以提出网络环境下商标权保护这样的课题，是因为对其保护 程度的高低在一定程度上决定着企业的发展和对消费者利益保护水平的高低。 2 网络环境下商标权权利客体的界定 网络环境下商标权保护的重要性已经被人们所认识，但是究竟该如何保护商 标权却是一个非常复杂的亟待解决的法律问题。在这里，首先需要解决的一个问 题就是：网络环境下商标权权利客体的界定。因为网络的出现带来了商标构成要 素的新变化，比如说动态商标、域名、网站商业外观等等是否属于传统商标法保 护的范围呢？对他们的侵犯是否就等同于对商标权的侵犯呢？这些问题需要通过 具体的分析来解决，只有将商标权权利客体界定清楚了，才有可能更好地对侵犯 商标权的行为予以打击，保护商标权人和广大消费者的利益。 我国商标法第 8 条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他 人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色 组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 除了传统的商标权客体， 笔者重点介绍以下几类容易引起人们混淆的概念： 2.1 动态商标 “所谓动态标志，特指在网络环境下某商标的构成要素组成部分本身按一定 规律依次出现循环往复，给人一种动感，例如小鸡破壳而出的活动过程”5，还有 “政伸企业股份有限公司的 3 维动态商标” 6也是一个很鲜明的例子。它们的出现 是数字技术和网络技术的发展并被运用于商业领域的结果。这种新的动态标志具 有很强的识别性特征，能够凭借其动态特征使消费者对其所代表的产品或企业有 较为清晰的认识，这同商标法所保护的商标一样，对于企业效益的提升和消费者 利益的保护起到了同样的作用。所以，这种动态标志能否成为商标权权利客体显 而易见。 在实践中，动态标志被注册为商标的情形已经存在， “在 2002 年 1 月 10 日新 西兰知识产权局注册了第一例动感商标，这种商标由极具动感的 8 张一个接一个 闪现的照片组成，第 1、3、5、7张照片，由仅仅带卷起的角的方块构成，第 2、4、 5 柏思国： 动态标志可否构成商标 ，载中华商标 ，2004 年第 3 期。 6 其表现了动态活泼的效果：图案或字体会随自行车的移动而有不同的视觉效果产生。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 4 很多国家和地区的商标法也都将保护消费者的利益视为其立法的根本基础。比 如说：台湾商标法第1条规定：为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业 之正常发展，特制定本法；日本商标法第1条：本法的目的，在于通过对商标的保 护，维护商标使用者业务上的信用，以利于产业的发展，并保护需求者的利益等等。 总之，对消费者利益保护的重视从一个侧面说明商标权保护被提到一个更高的高 度，商标权人的商标专用权保护得更完善，消费者的利益就能更大程度上得到保障。 综上所述，之所以提出网络环境下商标权保护这样的课题，是因为对其保护 程度的高低在一定程度上决定着企业的发展和对消费者利益保护水平的高低。 2 网络环境下商标权权利客体的界定 网络环境下商标权保护的重要性已经被人们所认识，但是究竟该如何保护商 标权却是一个非常复杂的亟待解决的法律问题。在这里，首先需要解决的一个问 题就是：网络环境下商标权权利客体的界定。因为网络的出现带来了商标构成要 素的新变化，比如说动态商标、域名、网站商业外观等等是否属于传统商标法保 护的范围呢？对他们的侵犯是否就等同于对商标权的侵犯呢？这些问题需要通过 具体的分析来解决，只有将商标权权利客体界定清楚了，才有可能更好地对侵犯 商标权的行为予以打击，保护商标权人和广大消费者的利益。 我国商标法第 8 条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他 人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色 组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 除了传统的商标权客体， 笔者重点介绍以下几类容易引起人们混淆的概念： 2.1 动态商标 “所谓动态标志，特指在网络环境下某商标的构成要素组成部分本身按一定 规律依次出现循环往复，给人一种动感，例如小鸡破壳而出的活动过程”5，还有 “政伸企业股份有限公司的 3 维动态商标” 6也是一个很鲜明的例子。它们的出现 是数字技术和网络技术的发展并被运用于商业领域的结果。这种新的动态标志具 有很强的识别性特征，能够凭借其动态特征使消费者对其所代表的产品或企业有 较为清晰的认识，这同商标法所保护的商标一样，对于企业效益的提升和消费者 利益的保护起到了同样的作用。所以，这种动态标志能否成为商标权权利客体显 而易见。 在实践中，动态标志被注册为商标的情形已经存在， “在 2002 年 1 月 10 日新 西兰知识产权局注册了第一例动感商标，这种商标由极具动感的 8 张一个接一个 闪现的照片组成，第 1、3、5、7张照片，由仅仅带卷起的角的方块构成，第 2、4、 5 柏思国： 动态标志可否构成商标 ，载中华商标 ，2004 年第 3 期。 6 其表现了动态活泼的效果：图案或字体会随自行车的移动而有不同的视觉效果产生。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 5 6、8 张照片，由分别带 y、e、l、l 字母的方块组成。这一系列照片中的每一张， 闪光都在一秒钟以内”7。这种视觉效果非常强的标志更加容易吸引消费者的注意， 更容易被消费者所认同和记住，在能够起到区别商品来源和保护消费者利益的作 用时，完全符合上商标法对商标的界定。 在我国，商标法对于动态商标没有做出具体的规定，但是现在电子商务的发 展使其成为一个必须思考的问题。根据我国商标法第 8 条的规定，动态商标也属 于视觉可识别的标志，也应该属于可以注册的范围，但是要注意动态商标需要具 备能够将其所代表的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来的特征。为顺 应社会的发展，笔者认为我国有必要把动态商标也规定在商标法第 8 条之内。 2.2 域名 所谓的域名，从技术上讲，只是一个 internet 中用于解决地址对应问题的一种 方法。可以说只是一个技术名词；从商界看，域名已被誉为企业的“网上商标”8。 暂且不讨论域名和“网上商标”之间的关系，但有一点是非常清楚的：没有一家 企业不重视自己产品的标识商标，而域名作为网络时代与商标有着密切联系 的产物，其重要性和价值，也已经被全世界的企业所认识。 如今，关于域名抢注与反抢注的案件不断发生，凭借着先用权、知名度等理 由，一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自已被抢注的域名 并连连获胜。 “获胜的依据大多是将域名作为一种名称权来对待，借用了专利权和 商标权保护的优先权、先用权、驰名标识保护权和专用权等原则，将域名作为一 种类同商标在互联网领域使用的延伸予以保护，由此判别抢注败诉”9。 这里需要考虑一个问题，域名是否就是商标在网络上的延伸呢？笔者对这一 问题进行了较为深入的研究，认为答案是否定的，尽管在网络世界里域名确实在 一定程度上能够起到商标的作用，但是域名和商标在很多方面是有本质区别的， 主要表现在以下几个方面： “ 第一， 两者的主要作用不同 商标是用用在商品上，来表示商品的来源的；而域名是为了方便人们使用 internet 而创立的，是在 internet 上用于解决 ip 地址对应的一种方法。 第二，两者的唯一性强度不同 商标的相互区别性是以商品相同或相似为基础而提出的要求。当不同法律主体 所生产或经营的商品根本不同时，两个或两个以上完全相同的商标获得注册也是 可能和合法的；同一国家以及不同国家的不同法律主体就相同商标分别享有权利 都是常见的现象。因此，商标的唯一性强度较弱。 而域名的唯一性则是绝对的，即不论法律主体所从事的业务属何种类，也不 7 新西兰注册第一例动感商标 ，载 年 4 月 11 日。 8 什么是域名 ，载 4 月 11 日。 9 郝蓬： 谈域名抢注侵权判断的标准问题 ，载/simple/index.php?t1683.html。 最后访问日期：2006 年 4 月 10 日。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 6 管其是否分别处于不同的国家，都不可能注册相同的域名。域名的唯一性也没有 地域限制，这种唯一性是由 internet 上的域名系统来决定的。 第三，两者权利获得的限制不同 商标注册机构在申请人提出商标注册申请时，要求其按照相应的分类标准， 明确记载申请注册的商标所要标识的商品或者服务的种类，即必须指定商标使用 于其上的商品或服务。 域名注册除因申请人本身的法律属性而在选择顶级域名或二级域名时受到限制 外，所有从事商业运作的域名申请人均无须申明其经营活动的内容，更不需要明 确记载商品或服务的种类。 第四，两者排他性的基础不同 注册的商标在不同种类的商品（或服务）上，或在申请注册的地域范围之外， 或是超出注册的有效期使用就不具有排他性，商品种类、地域性和时效性是商标 排他性的依据，并且这种排他性是相对的。 在域名问题上，只要按时缴纳少量域名注册费和相应的域名延续费就可以在全 球范围内无限期地与所有已注册或将注册的域名相排斥，既无地域性也无时效性。 唯一性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。 第五，两者取得的原则不同 商标取得的原则因国家而异，有的国家采取注册在先原则，有的国家采用使 用在先原则，有的国家采取折衷方案。 域名采取注册在先原则，不注册就不能在 internet 上使用。 第六，两者获得途径不同 商标注册是由各国的专门机构各自依据本国法律独立进行的。商标注册所需的 审查与比较也仅以国家或独立的法律区域为限，从而存在着处于不同国家的法律 主体就相同商标分别享有权利的可能性。 域名注册由处于不同国家的注册机构各自独立进行。只有当有关域名尚无人 注册时，该域名才能被注册，因而使得每一个已注册域名在全球范围内都是唯一 的，不存在不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性”10。 正是由于上述提到的种种不同，我们不能简单地把域名看成是商标在网络世 界的延伸，直接用商标法来进行规制，应该将其作为一种新的知识产权客体来看 待，对其的保护是需要法律做出专门规定的。随着社会的发展，笔者相信“一套 科学统一的域名管理体系”11也终将会形成，对于域名权人和商标权人的保护会更 加完善。 2.3 网站商业外观 10 参见金灵： 商标所有权并不等于域名所有权 ，载 。最后访问日期： 2006 年 5 月 20 日。 参见郝玉强： 论域名和商标的关系 ， 载 。 最后访问日期： 2006 年 5 月 20 日。 11 参见杨春宝： 重构科学统一的域名管理体系 ，载电子知识产权2002 年第 3 期。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 7 网站商业装饰是指由网页、域名、形象、颜色、声音，以及由它们构成的组 合等要素所共同形成的“所有感觉效果和整体外观”12。对网站商业装饰进行保护， 其目的主要有两个：第一，保护消费者。如今不正当模仿他人网站的网站大量存 在，使广大消费者很难辨别真伪，为了打击这种误导消费者的网站的行为，保护 网站商业外观有其必然性；第二，保护商家正常的经营活动，主要保护那些通过 internet 进行的商业活动的商家，使其避免遭受不正当竞争的侵害。 在美国、欧洲、加拿大、澳大利亚、新西兰等地区,商标法的保护范围都曾沿 着普通商标、立体商标、产品外形、商业外观的进化路线渐次扩大。目前,这些地 区都已经开始对商业外观提供类似注册商标或者非注册商标的知识产权保护。 “商业外观”一词在中国的法律中尚没有一个确切的表述。在中国现有的知 识产权法律框架中，更多使用的是“作品”、“外观设计”、“商标”、“商品的包装、 装潢”等概念。学者们从不同的角度，分别讨论过诸如实用艺术品著作权、外观设 计专利、未注册商标以及知名商品特有的包装、装潢的法律保护问题，但很少触 及或依然没有解决那种结合了艺术、包装、设计、标志内容，通过一种产品或服 务表现出来的人类智力劳动成果，把它作为一个整体的法律保护问题提出来专门 研究。然而“一个企业商品或服务的商业外观这种体现企业整体形象的东西 是企业员工聪明才智的体现，具有巨大的商业价值和被仿冒的可能性”13。在 这种情形之下，笔者认为对商业外观进行法律保护就显得很有现实意义。 解决网站商业外观法律保护问题，笔者认为我国目前还不宜制定有关商业装 饰的专门立法，因为条件还不是很成熟，而是应着眼于反不正当竞争法以及商标 法的修改完善。有学者认为可以修改我国反不正当竞争法，在其第五条第二 款中引入商业装饰，即将第五条第二款原条文保留，增加“及擅自使用表现某商 品(服务)所有感觉效果和整体外观的商业装饰，使购买者误认为是该商品或服务的 行为”这一表述14。笔者认为这是比较可行的一种方法。另外，在美国商标法中， 将商业外观看作是广义的商标的一种，商业外观同普通商标一样被规定在美国商 标法，即兰哈姆法中。笔者认为我们国家也可以借鉴美国的做法，把商标权 的保护客体加以扩展，使其涵盖商业外观，这样网络商业外观也就自然受到商标 法的保护。 3 网络环境下商标侵权表现形式 网络是一把双刃剑，在带给商标权人诸多便利的同时，也无形中让商标权人 饱受了其带来的痛苦，除了传统的商标侵权形式，新型的商标侵权不得不引起人 12 冯涛： 网站商业装饰保护-东方网案可能获得的另种救济 ，载 年 4 月 11 日。 13 周林： “立体商标产品外形商业外观”的法律保护 ，载 年 4 月 11 日。 14 冯涛： 网站商业装饰保护-东方网案可能获得的另种救济 ，载 年 4 月 11 日。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 7 网站商业装饰是指由网页、域名、形象、颜色、声音，以及由它们构成的组 合等要素所共同形成的“所有感觉效果和整体外观”12。对网站商业装饰进行保护， 其目的主要有两个：第一，保护消费者。如今不正当模仿他人网站的网站大量存 在，使广大消费者很难辨别真伪，为了打击这种误导消费者的网站的行为，保护 网站商业外观有其必然性；第二，保护商家正常的经营活动，主要保护那些通过 internet 进行的商业活动的商家，使其避免遭受不正当竞争的侵害。 在美国、欧洲、加拿大、澳大利亚、新西兰等地区,商标法的保护范围都曾沿 着普通商标、立体商标、产品外形、商业外观的进化路线渐次扩大。目前,这些地 区都已经开始对商业外观提供类似注册商标或者非注册商标的知识产权保护。 “商业外观”一词在中国的法律中尚没有一个确切的表述。在中国现有的知 识产权法律框架中，更多使用的是“作品”、“外观设计”、“商标”、“商品的包装、 装潢”等概念。学者们从不同的角度，分别讨论过诸如实用艺术品著作权、外观设 计专利、未注册商标以及知名商品特有的包装、装潢的法律保护问题，但很少触 及或依然没有解决那种结合了艺术、包装、设计、标志内容，通过一种产品或服 务表现出来的人类智力劳动成果，把它作为一个整体的法律保护问题提出来专门 研究。然而“一个企业商品或服务的商业外观这种体现企业整体形象的东西 是企业员工聪明才智的体现，具有巨大的商业价值和被仿冒的可能性”13。在 这种情形之下，笔者认为对商业外观进行法律保护就显得很有现实意义。 解决网站商业外观法律保护问题，笔者认为我国目前还不宜制定有关商业装 饰的专门立法，因为条件还不是很成熟，而是应着眼于反不正当竞争法以及商标 法的修改完善。有学者认为可以修改我国反不正当竞争法，在其第五条第二 款中引入商业装饰，即将第五条第二款原条文保留，增加“及擅自使用表现某商 品(服务)所有感觉效果和整体外观的商业装饰，使购买者误认为是该商品或服务的 行为”这一表述14。笔者认为这是比较可行的一种方法。另外，在美国商标法中， 将商业外观看作是广义的商标的一种，商业外观同普通商标一样被规定在美国商 标法，即兰哈姆法中。笔者认为我们国家也可以借鉴美国的做法，把商标权 的保护客体加以扩展，使其涵盖商业外观，这样网络商业外观也就自然受到商标 法的保护。 3 网络环境下商标侵权表现形式 网络是一把双刃剑，在带给商标权人诸多便利的同时，也无形中让商标权人 饱受了其带来的痛苦，除了传统的商标侵权形式，新型的商标侵权不得不引起人 12 冯涛： 网站商业装饰保护-东方网案可能获得的另种救济 ，载 年 4 月 11 日。 13 周林： “立体商标产品外形商业外观”的法律保护 ，载 年 4 月 11 日。 14 冯涛： 网站商业装饰保护-东方网案可能获得的另种救济 ，载 年 4 月 11 日。 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 8 们的注意，像域名对商标权的侵犯、通用网址对商标权的侵犯、超文本链接对商 标权的侵犯、网页对商标权的侵权、元标记对商标权的侵犯等等，使作为商标权 人的企业因此遭受到了众多损失。笔者将对这些侵权形式逐一进行分析： 3.1 传统商标侵权形式 根据我国商标法第 52 条和商标法实施条例第 50 条的规定，商标侵权表现形 式主要表现为： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标 相同或者近似的商标的； （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标 识的； （四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场 的； （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的； （六）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商 品名称或者商品装潢使用，误导公众的； （七）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利 条件的。 在网络出现以后，传统的商标侵权形式依然存在，但同时笔者注意到网络的出 现为商标侵权提供了一种新手段，如最常见的通过网络销售侵犯商标权的商品， 这种对商标权的侵犯和我们在现实生活中出现的销售侵犯商标权的商品的行为性 质是一样的，只不过传统的销售方式可能使侵权产品仅仅局限于某一个区域而很 少打破地域的限制，而网络销售则突破了这种地域和空间的限制，使侵权产品的 销售变得更加容易，很显然，这对于商标权人利益的侵害更为严重。除此之外， 就是出现了一些新的商标侵权表现形式，对于商标权的保护提出了更高的要求。 笔者将通过案例来对其进行具体的分析： 3.2 域名对商标权的侵犯 3.2.1 案例：宜家状告北京国网 荷兰因特艾基公司是注册商标“ikea”的注册权人，并已经在 90 多个国家 和地区的多种商品和服务项目上注册，在 29 个国家和地区开设“ikea”大型连 锁专卖店经营家具及家居用品。1983 年，该公司在中国注册了商标“ikea” 、 “ikea”及图形组合商标和“宜家”商标，1988 年起又陆续在中国开设了一些以 “ikea”为标志的大型家居专卖店。 当他们准备在中国互联网上注册域名时，发现北京国网信息有限责任公司已 上海交通大学硕士学位论文 网络环境下商标权的法律保护 9 于 1997 年抢先注册了“ ”的域名。荷兰因特艾基公司认为北京 国网侵犯了自己的商标，并构成了不正当竞争，遂提起诉讼，要求被告停止使用 并注销“”域名。庭审结果：北京市第二中级人民法院对“宜家(ikea)” 状告北京国网信息公司抢注其商标“ikea”一案，作出了一审判决，判“国网” 注册的“”域名无效。 法院认为： “宜家(ikea)”属驰名商标， “国网”将“ikea”注册为域名易误 导他人认为该域名与驰名商标“ikea”有某种关系，利用了附着于驰名商标的良 好商誉提高自己网站的访问率，也使“宜家”在互联网上行使其驰名商标权受到 妨碍。而且“国网”还注册了大量与其它具有一定知名度的商标相同的域名，均 未被积极使用，其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。因此法院认 定“国网”的行为构成了不正当竞争，有悖于保护工业产权巴黎公约和我国 有关法律的精神及原则，故判决“国网”立即停止使用并撤销该域名15。 3.2.2 分析 这是一例典型的域名侵犯商标权的案件，而且这类案件在我们的生活中越来 越多地发生，尽管其判决依据的是反不正当竞争法，但是确确实实地保护了作为 商标权人的权利。 域名系统初创于美国。它是 internet 网络上的一个服务器或一个网络系统的名 字，其形式是以若干个英文字母、数字、中横线组成，由“.分隔成几部分。由于 域名具有唯一性的特点，所以只要在浏览器软件中键入所要查找的网址， internet 能够准确无误的找到该网页。也正是基于这样的原因，注册域名成为众多商人的 必然选择。理由很简单，域名就如同企业在 internet 上的“商标”，是企业的标志 之一，许多企业在选择域名时，往往希望用和自己企业商标一致的域名，这样可 以在网上宣传自己的产品和服务。所以从企业经营和树立企业形象等角度看，域 名和商标的联系在 internet 时代不容忽视。这也是为什么要加强对于域名保护的主 要原因。 美国对于域名的管理工作从 1992 年就由 nsi 开始了，到 1998 年 10 月美国又 组建了 icann，