（经济法学专业论文）房地产开发用地政府管制法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要：政府对房地产开发用地进行管制是房地产市场发展的必然要求，土地 本身的特性以及市场在配置土地资源时存在的缺陷是实行政府管制的重要原因。 从管制手段上看，房地产开发用地政府管制包括法律、经济、技术、行政、规划 等一系列手段；从管制内容上看，房地产开发用地政府管制包括对土地产权的管 制、对土地使用的管制以及对土地交易的管制等内容。土地使用权是房地产开发 用地政府管制的重要内容，土地使用权取得制度和实现制度是管制的核心。但由 于立法设计的不完善和实践操作的不规范，使得政府管制在实施过程中出现了诸 多问题，文章针对这些现实中存在的问题以及当前政府管制制度的弊端提出了具 体的解决方法和完善建议。 本文除引言和结语外，主要分为四个部分。第一部分主要对房地产开发用地 和政府管制的基本概念进行了界定，并从土地使用权取得和实现两个方面对政府 管制的基本理论进行了说明。第二部分是房地产开发用地政府管制制度的比较研 究，分别介绍了美国、英国、日本、韩国等国家以及我国香港地区针对土地实行 的政府管制制度，并对政府管制实施过程中的经验进行了总结，提出了可以借鉴 的管制手段。第三部分介绍了我国房地产开发用地政府管制制度的现状和存在的 问题，主要从土地使用权的取得和实现两个方面来进行论述：在取得制度方面的 问题主要是政府职能界定不清i 开发商违法用地现象的普遍存在、土地使用权提 前收回和期限制度的不完善、土地出让信息的不透明；在实现制度方面则表现为 相关法律法规之间的冲突、政府在商业性拆迁活动中的职能错位、执法监管制度 的不完善、拆迁补偿评估制度的不规范以及强制拆迁制度相关规定中存在的问题。 第四部分提出了具体的完善建议：在土地使用权取得方面可以建立和完善土地使 用权出让经营授权代理制度、规范开发商的用地行为、完善土地使用权提前收回 和期限制度、完善土地使用权出让公示和信息披露制度：在土地使用权实现方面 应进步制定和完善房屋拆迁规范、准确定位商业性拆迁中的政府角色和作用、 加强对商业性拆迁市场秩序和拆迁评估单位以及补偿金额的监管、完善拆迁过程 中的强制执行程序。 关键词：开发用地；政府管制；土地使用权 分类号：d 9 2 2 1 8 1 j 丝塞交通太堂亟堂位途塞旦s 至珏g ! a bs t r a c t a b s t r a c t ：t h el e g a lr e s e a r c ho fg o v e r n m e n tr e g u l a t i o no nd e v e l o p m e n tl a n do f r e a le s t a t ei sa ni n e v i t a b l er e q u e s to ft h ed e v e l o p m e n to fr e a le s t a t em a r k e t t h e c h a r a c t e r i s t i co fl a n da n dt h ed e f e c t so fm a r k e tc o n f i g u r ei st h ei m p o r t a n tr e a s o nf o rt h e g o v e r n m e n tr e g u l a t i o n j u d g i n gf r o mt h ew a y so fg o v e m m e n tr e g u l a t i o n ，t h er e g u l a t i o n i n c l u d e sas e r i e so fm e a n s ，s u c ha sl e g a l ，e c o n o m i c a l ，t e c h n o l o g y , a d m i n i s t r a t i o na n d p l a n n i n g j u d g i n gf r o mt h ec o n t e n to fg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n , i ti n c l u d e st h er e g u l a t i o n t ol a n dp r o p e r t yr i g h t ，l a n du s ea n dl a n de x c h a n g e t h er i g h tt ou s el a n di st h em o s t i m p o r t a n tc o n t e n to ft h eg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n ，t h es y s t e mo fl a n d - u s er i g h ta c q u i s i t i o n a n dc a r r y i n go u ti st h ec o r eo ft h er e g u l a t i o n b u ti nv i r t u eo ft h ei m p e r f e c to ft h el e g a l d e s i g na n dt h el a c ko fs t a n d a r di np r a c t i c e ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m sa p p e a r e di nt h e i m p l e m e n t a t i o np r o c e s s i nv i e wo ft h ep r o b l e m s ，t h i sd i s s e r t a t i o np r o p o s e s s o m e c o n c r e t es o l u t i o n sa n ds u g g e s t i o n s t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u rp a r t se x c e p tg u i d ea n dc o n c l u s i o np a r t s t h ef i r s t c h a p t e ri st h ed i f m a t i o no f t h e b a s i cc o n c e p t ，i n c l u d i n gt h ee x p l a n a t i o no f r e a le s t a t ea n d g o v e r n m e n tr e g u l a t i o n t h i ss e c t i o ni se l a b o r a t e db yt w op a r t s ，t h a ti sl a n d - u s er i g h t g e r i n ga n dc a r r y i n go u t t h es e c o n dc h a p t e r i sm a i n l ya b o u tt h ec o m p a r e dr e s e a r c ho f t h e o r i e sa n ds y s t e m sa m o n gs o m ef o r e i g nc o u n t r i e s ，s u c ha sa m e r i c a , e n l a n da n d c e r t a i no t h e rc o u n t r i e s b e s i d e s ，t h i sc h a p t e ra l s oc o m p a r e dw i t hh o n g k a n ga r e a t h i s s e c t i o ni sc o n c l u d e dt h ee x p e r i e n c e so ft h e s ec o u n m e s ，a n dp r o p o s e ss o m ew a y so f g o v e r n m e n tr e g u l a t i o nf o ru s t or e f e r e n c e t h et 1 1 i r dc h a p t e ri n t r o d u c e st h ec u r r e n t s i t u a t i o na n dp r o b l e m se x i s t e do ft h eg o v e r n m e n tr e g u l a t i o na tp r e s e n t t h i ss e c t i o n c o m m e n t sb yt w or e p e c t sw h i c hi sl a n d - u s er i g h ta c q u i s i t i o na n dc a r r y i n go u ti n s t i t u t i o n i nt h er e s p e c to fl a n d u s er i g h ta c q u i s i t i o ni n s t i t u t i o n ，t h ep r o b l e m sa l ea sf o l l o w s ：t h e g o v e r n m e n tf u n c t i o nl i m i t sa r eu n c l e a r ；t h eu n i v e r s a le x i s t e n c eo f t h ed e v e l o p e r s i l l e g a l l a n d u s ep h e n o m e n o n ；t h ei m p e r f e c to ft h ef i g h tt ou s el a n ds u c ha ss h i f t i n gt oa ne a r l i e r d a t ec a l l i n gb a c ka n dt h et i m el i m i ts y s t e m ；t h eu n c l e a ra b o u tt h el a n du s es e l l i n go f s t a t e - o w n e dr i g h t 。i i lt h er e s p e c to fl a n d - u s ef i g h tc a r r y i n go u ti n s t i t u t i o n ，t h ep r o b l e m s a r ea sf o l l o w s ：t h ec o n f l i c to fl a w s ；t h em a l p o s i t i o no fg o v e r n m e n tf u n c t i o ni nt h e p r o c e s so fr e l o c a t i o n ；t h ep r o b l e m si nt h ep r o c e s so ft h el a we n f o r c e m e n ts u p e r v i s i o n ， r e l o c a t i o nc o m p e n s a t i o na p p r a i s a la n dc o m p u l s i o nr e l o c a t i o n i n s t i t u t i o n ，t h ef o u r t h c h a p t e rp r o p o s e ss o m ec o n c r e t es u g g e s t i o n s i nt h er e s p e c to f l a n d u s er i g h ta c q u i s i t i o n j 量塞交逼太堂殛堂 僮论塞垦墨至一b 一盐姐 i n s t i t u t i o n ，t h es u g g e s t i o n sa r ea sf o l l o w s ：t oe s t a b l i s ha n dc o n s u m m a t et h el a n d 。u s e f i g h ts e l l i n gt h em a n a g e m e n ta u t h o r i z a t i o np r o x ys y s t e m ；t on o r m l a n d 。u s eo ft h e d e v e l o p e r s ；t op e r f e c tt h el a n d - u s es h i f t i n gt oa ne a r l i e rd a t ec a l l i n gb a c ka n dt h e t i m e l i m i ts y s t e m ；t op e r f e c tp u b l i ca n n o u n c e m e n ta n di n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e mo ft h e l a n du s es e l l i n go fs t a t e - o w n e dr i g h t i nt h er e s p e c to fl a n d - u s er i g h tc a r r y i n go u t i n s t i t u t i o n ，t h es u g g e s t i o n sa r e a sf o l l o w s ：t of o r m u l a t ea n dc o n s u m m a t et h er e l o c a t i o n s t a n d a r d ；t oa c c u r a t l yo r i e n t a t et h ef u n c t i o no fg o v e r n m e n ti nt h ep r o c e s so f r e c o l a t i o n ； t os t r e n g t h e nt h ee n f o r c e m e n ts u p e r v i s i o no fl o c a t i o nm a r k e to r d e ra n dr e l o c a t i o n c o m p e n s a t i o na p p r a i s a l ；t oc o m p l e m e n tt h er e g u l a t i o n so f t h ec o m p u l s i o nr e l o c a t i o n i n s t i t u t i o n k e y w o r d s ：d e v e l o p m e n tl a n d ；g o v e r n m e n tr e g u l a t i o n ；r i g h tt on s e l a n d c l a s sn o ：d 9 2 2 1 8 1 v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他入已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：豫7 挣签字日期：如露年6 月2 日 4 3 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：酷、牝 签字日期： 游6 月f z 日 导师签名： 关矽翔刁 签字日期：力毋年6 月胁日 致谢 即将跨出校门，心中不禁感慨万千。我要向两年来学院所有教授过我的老师 以及在学院辛勤工作的老师表示真诚的感谢和崇高的敬意。 在这里，我要特别感谢我的导师郑翔老师。在我的论文写作过程中，郑老师 一丝不苟的治学态度和诲人不倦的敬业精神给我留下了深刻印象。郑老师学识渊 博，平易近人，治学严谨，对学生认真负责。在我确定选题、建立论文结构、搜 集资料以及论文写作过程中，都给了我耐心细致的指导。在此衷心感谢两年来郑 翔老师对我的关心和指导。 同时，学院很多老师对于我的科研工作和论文都提出了许多宝贵意见，在此 也表示衷心的感谢。在撰写论文期间，很多同学也对我的论文写作给予了热情帮 助，在此一并向他们表达我的感激之情。另外还要感谢我的家人，他们的理解和 支持使我能够在学校专心完成学业。此外，对于在百忙之中来参加答辩的各位委 员和老师，我也真诚地致以谢意，并恳请各位委员和老师对我的论文予以指正。 毕业之际，我衷心地感谢法律系的所有老师。是你们为我们创造了一个良好 的学习环境，我在此学到的知识和做人的道理将终身难忘。我为能够有幸在这个 优秀的群体中学习感到自豪。 序 管制是以法规为依据基于市场失灵的政府干预行为。随着土地市场的建立与 不断发展，土地使用制度逐渐由无偿转为有偿，土地资源也得到了更为合理的配 置，但在土地使用过程中也出现了诸多问题，政府如何更为有效地解决这些问题， 是本文研究的出发点。本文研究政府管制房地产开发用地的法律问题，主要以土 地使用权的取得和实现两个角度为切入点，具体阐述了房地产开发用地相关问题 中涉及到的土地使用权的政府管制方式和内容。在政府管制理论部分，文章从以 下几个方面展开论述，即房地产开发用地和政府管制基本概念的界定、政府管制 的主要手段和基本类型。在具体内容部分，由于土地使用权的出让是我国房地产 开发用地中土地使用权取得的主要方式，在开发过程中房屋的商业性拆迁又是土 地使用权实现的重要保证，因此文中对这两个方面的内容进行了具体的说明和阐 释。但由于我国房地产开发用地市场建立的时间还不长，政府对土地的管制措施 也还不尽完善，因此在具体管制过程中存在诸多问题。针对当前政府管制过程中 存在的一系列问题，文章进行了具体分析，并提出了对现存问题的解决对策和完 善建议。总之，对房地产开发用地进行有效的政府管制是十分必要的，这对我国 房地产开发用地市场的健康发展具有重要的理论与现实意义。 1引言 随着我国经济的迅速发展，特别是房地产业的发展，对土地尤其是城市国有 土地的需求逐渐增加。我国房地产开发用地市场建立以来，土地资源得到了较为 合理的利用，但在房地产开发用地的土地使用权取得和实现过程中也出现了各种 矛盾。房地产开发用地市场的进一步发展，必然要求政府加强对土地使用的有效 管制，从而实现政府对房地产开发用地市场进行宏观调控的预期目标，促进我国 房地产开发用地市场的健康发展。 对房地产开发用地进行政府管制的根本目的就是要对土地资源进行保护并实 现土地资源的有效利用。房地产开发用地制度的调整对象，是土地的归属关系、 利用关系、流转关系和管理关系。加强土地使用权的取得和实现管制是实现房地 产开发用地可持续利用的重要手段和有效措施。 随着物权法和土地登记办法等一系列相关法律法规的公布施行，我 国房地产开发用地制度有了较有力的法律保障。本文主要从政府管制的角度来对 房地产开发用地制度的相关法律问题进行分析和研究，探讨政府在房地产开发用 地市场中的职能和地位。同时，通过借鉴国外土地使用法律制度的相关经验，从 房地产开发用地土地使用权的取得和实现两个方面入手，对我国国有土地使用权 制度的发展轨迹进行阐述，并对现行制度进行分析，提出了具体的完善建议。 2 房地产开发用地政府管制的基本理论 2 1基本概念的界定 2 1 1 房地产开发用地的概念 房地产开发是指在依法获得土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的 行为。1 房地产开发包括地产开发和建筑物开发。 房地产开发用地是指房地产开发商在房地产开发过程中所需要使用的土地， 具体而言，就是对依法取得的国有土地使用权进行投资开发建设基础设施和房屋 的国有土地。 我国城市房地产开发用地仅限于国有土地，因此房地产开发用地使用权主要 涉及的是城市国有土地使用权。土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地 并取得收益的权利。房地产开发用地的取得主要是通过土地使用权出让、划拨或 转让等方式来实现的。房地产开发企业可以通过国家有偿出让、无偿划拨以及其 他市场经济主体的有偿转让行为合法获得其用地使用权。 2 1 2 政府管制的基本概念 管制是以法律法规为依据的基于市场失灵的政府干预行为2 ，是指具有法律地 位并相对独立的行政机构依照一定的规则对企业活动进行限制的行为。政府管制 是政府对经济的法律控制形式的一种，是特殊的法律限制模式。3 政府管制强调的是 把政府作为实施管制的主体，它的管制对象主要是微观经济活动以及参与这些活 动的企业、个人或组织机构。与国家的一些宏观管理职能相对，政府管制主要体 现的是政府通过干预微观经济主体的行为来实现对市场经济生活的干预。作为一 种政府行为，管制更多地受到一个国家的政治、经济、法律体制以及历史和社会 文化的影响。因此，从本质上看，政府管制是一种制度性安排。 2 2 房地产开发用地政府管制的理论基础 参见中华人民共和国城市房地产管理法，第2 条。 2 孟星：城市土地的政府管制研究，载经济增长与社会发展研究2 0 0 6 年第3 期，第5 页。 3 杜雷、朱玉知：论政府管制改革的价值取向：有效管制，载云南行政学院学报2 0 0 4 年第6 期，第1 6 页。 2 与传统经济体制下的政府职能不同，市场经济体制下的政府职能主要在于弥 补市场缺陷。政府对房地产开发用地进行干预的主要原因就在于土地本身的特性 以及市场在配置土地资源时存在的缺陷。第一，从土地本身的特性看，土地对于 人类各项生产与生活活动而言都是不可缺少的物质基础。城市土地是城市存在和 发展的基础，是城市的经济活动和财富的基础，对城市发展具有极为重要的作用； 但由于土地是一种稀缺的资源，随着人口增长与经济的发展，人类对土地的需求 也会不断增加，这就需要政府对土地的使用进行管制。第二，从市场机制对土地 的分配来看，由于市场失灵的存在，单纯依靠市场的作用并不能完全保证土地的 有效合理配置。市场失灵主要表现为五种情况，即垄断、外部性、公共产品、不 完全信息以及不公平的分配，这些缺陷在房地产开发用地市场中也同样存在：一 是政府作为房地产开发用地的唯一提供者具有垄断地位；二是在房地产开发过程 中土地的利用会产生外部性，而外部性又使人们产生一种逆向选择的行为，从而 造成土地资源可能无法得到优化配置；三是土地由于用途不同所以性质差异较大， 公共用地如街道、空地等具有非竞争性与非排他性，市场很难有效提供，而这些 设施的存在对于城市的发展又十分必要，因此政府有责任保证其建设；四是房地 产开发用地市场的信息不对称，土地供给方比需求方更了解土地的状况；五是分 配方面的不公平，这主要体现在土地的数量和价格上，如果大部分土地集中于少 数人，就会产生较大的收入差距，甚至引发严重的社会问题，同时，土地价格的 上涨也会在土地拥有者和没有土地的人之间造成不平等。 正是基于土地本身的特性和以上五个方面的市场失灵，政府需要对房地产开 发用地市场实施有效管制，从而消除市场缺陷。政府对房地产开发用地市场的管 制，可以提高用地市场的运行效率，使城市土地资源得到更为优化的配置，促进 社会公平，同时还可以有效保护农业用地以及生态环境。4 因此，土地本身具有的 属性和市场本身存在的失灵，构成了房地产开发用地政府管制的理论基础。政府 管制作为一种纯公共物品，在具体实施过程中应以公平为基础，注重从整体上提 高国民经济运行效率。 从管制手段上看，房地产开发用地的政府管制包括法律、经济、技术、行政、 规划等一系列手段。法律手段是指包括法规、政策等形式在内的整个法律体系， 包括立法与司法两个环节；经济手段主要包括土地有偿使用、利用土地税费进行 管制等形式；技术手段则包括土地价格评估等方式，为土地管理提供价格情况等 基础性工作；行政手段主要是指通过土地登记制度来保护土地所有者和土地使用 者的合法权益；规划手段指对土地利用的近期及长远规划的制定和保障实施。通 4 林勤玉：论政府管制的理论基础，载经济师2 0 0 4 年第9 期，第3 6 页。 3 过多种手段的综合运用，才能保证政府对房地产开发用地管制目标的实现。 从管制内容上看，房地产开发用地的政府管制包括对土地产权的管制、对土 地使用的管制以及对土地交易的管制等。5 在房地产开发用地的土地产权方面，土 地产权体系包括土地所有权、土地使用权、土地租赁权、土地抵押权、地役权、 地上权和土地发展权，房地产开发用地产权管制的内容包括对权利的确定、权利 主体和客体的类型、取得土地的面积和方式等方面做出限制。在房地产开发用地 的使用方面的政府管制主要体现在土地使用用途和土地使用强度两个方面。 具体来讲，房地产开发用地的政府管制内容可以分为以下几种类型： ( 1 ) 土地登记制度。为了确认土地产权，国家土地登记机关按照法定程序， 将申请人各项土地权利的取得、转移、变更以及土地的自然状况、经济状况等内 容，详细登载于土地登记簿上，为土地的安全交易提供法律保障。从权利主体的 角度看，规定了哪些人可以取得土地；从权利客体的角度，则是对土地的类型进 行限制。对土地取得方式的限制，我国主要采用招标、拍卖或者挂牌等方式进行 出让。 ( 2 ) 土地收购储备制度。这一制度是指政府通过多种方式取得可供开发利用 的土地，经适度开发后再予以处分。其实质是政府介入土地市场并对土地的供应 实行有计划地分配，以保证社会公益事业的需要。土地收购储备制度还可以加强 对特定区域的保护以及土地与城市发展目标的协调，同时解决诸如土地垄断、土 地投机等单纯依靠市场调节不能解决的问题。 ( 3 ) 土地使用强度管制。对房地产开发用地使用强度的管制是指在对土地进 行分区之外政府对土地使用的进一步限制。这种管制的主要指标包括容积率、建 筑高度、宗地面积、最小前院和后院深度、最小侧院宽度、邻栋间隔等，这些规 定确保了居民有足够的户外空间。除此之外，有的区域在建筑设计上也有特殊要 求，如立面的颜色、立面材料、屋顶附加物等都有特殊的规定和限制。 ( 4 ) 土地价格管制。地价的上涨容易引起土地投机现象的发生。为了在投机 中赚取土地资产的收益，人们往往将土地闲置或进行低效利用，而不是用于恰当 的用途。实践中主要是通过土地估价制度对房地产开发用地的价格进行管制。土 地估价制度又称土地价格评估，是指由土地估价机构根据特定的目的，遵循估价 原则，按照估价程序，运用科学的估价方法，对房地产开发用地的价格进行客观 的估计与判断。对土地价格进行管制有利于土地交易市场的健康发展。 ( 5 ) 土地税收制度。土地税收是指国家以土地为征税对象，依靠政治权力而 取得的土地收益。灵活运用土地税收政策，随着市场的变化而调整课税对象、范 5 孟星：城市土地的政府管制研究，载经济增长与社会发展研究2 0 0 6 年第3 期，第4 3 页。 4 围或税率，可以有效加强政府管制。当土地市场过热时，采取对短期转让课以重 税或提高转让税率等方法，可以有效解决土地投机和地价上涨等问题；而当市场 萧条时，则可以减少课税对象或降低税率，从而有效调节土地市场。通过对土地 保有环节以及闲置土地征税，可以较好地促进土地流动；通过对土地转让的利得 和土地增值课税，可以更好地实现社会公平的目标。 2 3 房地产开发用地土地使用权的政府管制 土地使用权是房地产开发用地政府管制的重要内容。在房地产开发过程中， 政府首先通过出让将房地产开发用地的土地使用权授予开发商，房地产开发商在 支付土地出让金之后取得国有土地使用权，在此基础上才能进行一系列的房地产 开发行为。在开发商取得土地使用权的过程中就要求政府有效管制的介入，从而 使这一过程更加规范，也使土地能够得到很好的利用。在开发商取得土地使用权 之后，针对附着于原土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施就涉及到商业性拆 迁的问题。房地产开发商只有通过拆迁才能使已经在法律上取得的土地使用权真 正获得实现。在商业性拆迁这一阶段中，政府管制也更为重要。只有通过政府管 制，才能有效制止开发商在拆迁过程中可能出现的各种违法行为，使被拆迁人的 利益得到充分维护。因此，在土地使用权的取得和实现两个环节中，政府管制的 介入和加强都是十分必要的。 2 3 1 土地使用权取得管制 土地使用权的取得一般包括：出让取得、租赁取得、作价入股取得、转让取 得和行政划拨取得等。房地产开发企业可以通过国家的有偿出让和无偿划拨以及 其他市场经济主体的有偿转让行为合法获得土地的使用权。 我国城市房地产开发用地仅限于国有土地，国家禁止在农村集体所有的土地 上进行房地产开发。城市土地使用权的原始取得方式有两种，一是划拨取得，一 是出让取得。土地使用权划拨是指有批准权的人民政府依法批准，在用地者缴纳 补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交给土地使 用者使用的行为。6 土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让 给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。7 由于土地划拨 制度属于特殊性的法律制度，政府管制的基本目标、途径、思路等与出让制度有 6 参见中华人民共和围城市房地产管理法，第2 2 条。 7 参见中华人民共和国城市房地产管理法，第7 条。 着本质区别，因此本文主要是从土地使用权出让的角度来对土地使用权的管制进 行探讨的。 我国的国有土地使用权出让方式有三种：招标出让、拍卖出让和挂牌出让。 依据城市房地产管理法的规定，国有土地使用权出让制度具有以下法律特征： 出让国有土地使用权的法律基础是国有土地所有权与国有土地使用权的分离；受 让人在一定期限内对国有土地使用权享有权利；出让取得国有土地使用权的行为 在性质上是有偿的；出让人与受让人之间的权利义务关系由国有土地使用权出让 合同予以规定。 土地使用权出让制度的具体内容包括： ( 1 ) 出让计划的拟定和批准权限。土地使用权出让必须符合土地利用总体规 划、城市规划和年度建设用地计划。出让的每幅地块、面积、年限和其他条件， 由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定。 按照国务院的规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管 理部门实施。 ( 2 ) 土地使用权出让方式。以前，我国国有土地的出让大多采用协议出让的 方式，协议出让是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地 使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这种出让方式的特 点是自由度大，但不利于公平竞争。鉴于此，2 0 0 1 年国务院关于加强国有土地 资产管理的通知8 中规定：“严格限制协议用地范围，确定不能采用招标、拍卖 的方可采用协议方式。采用协议方式供地的，必须做到在地价评估基础上，集体 审核确定协议价格，协议结果向社会公开。”2 0 0 2 年招标拍卖挂牌出让国有土 地使用权规定规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须 以招标、拍卖或者挂牌方式出让。9 此外还规定，其它用途的土地若同一宗地有 两个以上意向的用地者，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此在目前 土地供应过程中，协议方式逐步减少，而更多采用具有公开性、公平性、竞争性 和高效性的招标、拍卖或挂牌等方式进行出让。招标出让是指市、县人民政府土 地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或不特定的公民、法人和其他组织参加 国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。其特点是有利于公 平竞争，主要适用于大型或关键性的发展计划与投资项目。拍卖出让是指市、县 人民政府土地行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点公开竞价， 根据出价结果确定土地使用者。拍卖出让更有利于实现公平竞争，主要适用于竞 争性强、赢利率高的金融业、商业、旅游业、房地产用地。挂牌出让是指市、县 8 参见关于加强国有土地资产管理的通知( 国发 2 0 0 1 1 5 号) 。 9 参见招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定，第4 条。 6 人民政府土地行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交 易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格， 根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让国有土地使用 权是一种创新，综合了招标、拍卖等出让方式的特点，有利于投资者理性决策和 公平竞争，适用于土地市场发育相对完善的地区。 ( 3 ) 土地使用权的出让年限。根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例的规定，土地使用权出让最高年限按用途确定：居住用地7 0 年，工业用地5 0 年，教育、科技、文化、卫生、体育用地5 0 年，商业、旅游、娱乐用地4 0 年， 综合或者其他用地5 0 年。 ( 4 ) 出让土地使用权的收回。土地使用权收回的情形主要包括：一是因使用 期限届满而收回，土地使用权出让合同约定的使用年限届满后，土地使用者未申 请续期或申请未获批准，国家将无偿收回土地使用权；二是因特殊情况国家提前 收回，国家对经出让取得的土地使用权一般不得提前收回，但在特殊情况下，可 以根据社会公共利益的需要依照法律程序提前收回，但在收回时应根据土地使用 者使用土地的实际年限和开发程度、利用土地的实际情况给予适当补偿； 三是因 土地使用者不履行土地使用权出让合同而收回土地使用权，包括未如期支付地价 款以及未按合同约定的期限和条件开发和利用土地两种情况；四是因土地使用者 触犯国家法律，不能继续履行合同或司法机关决定没收其全部财产，收回土地使 用权。 ( 5 ) 土地使用权的终止。终止包括两种情况：一是因土地灭失而终止。土地 使用权要以土地的存在或土地能满足某种需要为前提，因土地灭失而导致使用人 实际上不能继续享受土地，使用权自然终止。土地灭失是指由于自然原因造成原 土地性质的彻底改变或原土地面貌的彻底改变，如地震、水患、塌陷等自然灾害 引起的不能使用土地而终止的情况；二是因土地使用者的抛弃而终止，由于政治、 经济、行政等原因，土地使用者抛弃使用的土地，致使土地使用合同失去意义或 无法履行而终止土地使用权。 ( 6 ) 土地使用权续期。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住 宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其 他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、 行政法规的规定办理。 2 3 2 土地使用权实现管制 仲参见中华人民共和国城市房地产管理法，第1 9 条。 参见中华人民共和国物权法，第1 4 9 条。 7 在房地产开发过程中，开发商为了实现土地使用权，必须由土地所有权人即 国家或者代表国家行使土地所有者权利的政府，从当前的土地使用权人即被拆迁 人手中收回土地使用权，重新利用土地或重新设定并转让土地使用权。由于房屋 所有权与作为房屋所有权基础的土地使用权在性质上只能归属于一个主体，国家 或新的土地使用权人为重新利用土地，必将清理地上原有的、事实上所有权可能 已经移转的建筑物，从而形成房屋拆迁行为。 房屋拆迁是指因国家建设、城市改造、整顿市容和保护环境等需要，根据城 镇规划以及当地政府的用地文件，由取得房屋拆迁许可证的单位依法对建设用地 范围内的现有房屋予以拆除，对被拆迁人进行迁移安置并对其遭受的经济损失给 予适当补偿的一系列法律行为。作为城市土地所有权人基于既定目的收回土地使 用权并补偿安置原土地使用权人的行为，在我国按照征用土地的用途和目的可以 分为公益性拆迁和商业性拆迁。公益性拆迁以纯粹的国家利益或公共利益为目的 有偿征用个人使用的土地以及地上建筑物，所征土地无偿划拨用于国家机关用地、 军事用地、城市基础设施、公益事业等非赢利性项目。商业性拆迁是另一种拆迁 类型，政府出让土地使用权与房地产开发商并授予其拆迁权，开发商按照城市规 划的要求建设赢利性项目，一般开发的是商业性住宅。在两种拆迁方式中被拆迁 入的角色不变，他们被要求归还土地使用权，在得到一定标准的补偿之后放弃占 有和支配自有房屋。本文主要论述的是房地产开发用地使用权的实现，因此仅限 于对商业性拆迁相关问题的探讨。 根据城市房屋拆迁管理条例的规定，房屋拆迁大致可分为三个阶段：一 是房屋拆迁的决定阶段，二是拆迁补偿安置的协商、裁决阶段，三是房屋拆迁的 实施阶段。1 2 因此，我国目前的商业性拆迁制度主要包括： ( 1 ) 第一个阶段由申请和许可构成，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆 迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁主管部门审查作出拆迁许可的决定， 房屋拆迁管理部门作出拆迁许可的决定后向申请拆迁的单位颁发房屋拆迁许可 证，同时对外发布房屋拆迁公告。 ( 2 ) 在第二个阶段中，由拆迁人与被拆迁入协商订立拆迁补偿安置协议，视 拆迁人与被拆迁入协商的结果又分为三种情形：一是拆迁人与被拆迁人顺利达成 拆迁安置补偿协议且被拆迁入主动履行协议，在规定的期限内搬迁，拆迁入对拆 迁范围内的房屋予以拆除，这种情形下没有行政行为的介入。二是拆迁人与被拆 迁人达成拆迁安置补偿协议，但被拆迁人在规定的期限内拒绝搬迁，这种情形下 拆迁入可以以拆迁安置补偿协议为依据向仲裁委员会申请仲裁或向法院提起诉 1 2 邹效顺：城市房屋拆迁强制执行问题研究，苏州大学2 0 0 6 年硕士学位论文，第4 页。 8 讼，诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。三是拆迁人与被拆迁人达不成拆迁 补偿安置协议，这种情形下由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门裁决。 ( 3 ) 行政裁决作出后进入第三个阶段，分为两种情形：一是当事入对行政裁 决不服向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行，被拆迁入拒绝搬迁 的，拆迁人可以申请人民法院先予执行；二是当事人在规定的期限内没有提起诉 讼，被拆迁入拒绝搬迁的，这种情况下由房屋所在地的市、县人民政府责成有关 部门强制拆迁，或由裁决机关依法申请人民法院强制执行。 1 3 王克稳：论房屋拆迁行政争议的司法审查，载中国法学2 0 0 4 年第4 期，第7 4 页。 9 3 房地产开发用地政府管制法律制度的比较研究 3 1美国房地产开发用地政府管制法律制度简介 美国的房地产开发用地政策经历了一个从开发到保护、从放任到不断增加管 制的过程，以控制土地利用密度和容积、控制城市规模和保护农地为核心，主要 包括以下制度： 3 。1 1土地征用制度 美国法律规定，征地必须主要符合三项标准，即征地必须为公共利益、对个 人给予公正合理充分的补偿同时要有适当的操作过程。美国的土地征用权分为联 邦、州、县三级，政府和从事公益事业建设或经营的法人都可以进行征地。土地 征用补偿根据征用前的市场价格来计算标准，充分考虑土地所有者的利益，补偿 被征土地现有的价值以及可预期的未来的价值。征用土地的程序是：具有资格的 正式审核员审查；审核员征得土地所有者同意后实地调查汇总，提交审核报告给 负责征地的机构；高级监督员进一步研究能否同意审核员提交的审核报告中的补 偿价格；征地机构向土地所有者或与其有利害关系的人报价。如果产权方与政府 机关之间在价格上有分歧，则进行谈判。在此之后，若在补偿费用上仍不能达成 一致，政府及有关机构则实施强制征用。另外，联邦政府对州政府或地方政府的 土地没有平调或处置权，联邦政府要使用州政府或地方政府土地时，也要通过交 换或购买等途径。 3 1 2 土地用途管制制度 美国早期的土地用途管制是对私人的土地利用行为进行规范，以保证社区的 公共利益。2 0 世纪5 0 年代之前，管制主要针对土地使用的容积与密度，目的是保 证公共设施、环境质量以及确保适当的采光、通风、日照以及建筑景观。具体内 容包括：使用分区制度，一般分为住宅、商业、工业、农业等四大类，每个分区 均作出详细的用途限制；密度控制主要包括人口密度管制、容积率管制、宗地最 大或最小面积管制等；容积控制主要包括最小前院、后院、侧院、空地宽度的限 1 4 李茂：美国、加拿大等发达国家土地用途管制制度及其对我国的启示，载国土资源情报2 0 0 3 年第1 0 期，第7 页。 1 0 制、建筑高度管制、最小基地面积规定等。2 0 世纪5 0 年代之后美国开始加强对城 市规模的控制，主要措旅包括：一是划定城市增长线。州政府要求地方政府根据 本地区经济发展状况和土地利用现状划定城市增长线，在增长线以内允许土地开 发并提供适当充足的公共设施；二是分期分区发展。州政府要求地方政府为未来 的土地开发行为规定时序与区位，从而避免不成熟的土地开发行为。从住宅形态 与建筑景观、住宅密度与公共设施需求等角度，对建筑物的高度、层数、规模、 建筑密度、最小空地率、最小建筑用地面积和最高容积率等进行管制。这在分离 工业区与居住区、保护环境、规范私人土地利用与开发等方面可以发挥重要作用， 而且可以有效地提供公共设施，防止跳跃式发展、大量占用耕地和破坏城市景观 等土地开发行为；三是建筑许可的总量控制。在一定时限内，对地方政府发出的 建筑许可进行总量控制，避免公共设施的急速增长造成地方政府的财政负担，达 到保护土地资源、控制城市人口、限制城市发展规模的目的；- s 四是保护农地。通 过规划确定农地保护范围，通过购买或转让土地开发权等来保护农地。综合考虑 各种因素划定最值得保护的土地，在最好的农地周围划定缓冲区，在农业用地区 域内只能从事农业生产或与农业生产有关的活动。政府部门可以征购优势农地的 开发权，农民拥有土地开发权之外的一切权利。 3 1 3 土地规划制度 美国联邦政府土地管理机构是土地管理局，主要负责管理联邦政府所有的土 地，并对州政府所有和私人所有的土地管理进行协调，一般不直接参与但可以间 接影响地方政府的土地管理工作。土地管理规划权属于州政府，州政府直接参与 地方政府的土地规划与土地管理工作，地方政府拟订土地利用计划、公共设施建 设以及城市发展方案时要将州政府的土地管理政策纳入其中。地方规划包括总体 规划、官方地图和分区规划。总体规划是地区未来发展的蓝图，是地方政府进行 土地开发利用决策的基础，包括土地利用、交通通讯、住房配置、资源与环境保 护等内容。官方地图用来标明己经存在的或规划中的公共设施，是为未