（刑法学专业论文）职务侵占罪客观要件之司法认定.pdfVIP

摘要 职务侵占罪是侵犯财产型犯罪中一个十分重要的罪名，在当今经 济迅速发展、经济形式多样化的社会环境里，该罪在司法实践中的发 案率、起诉率、有罪判决率也是越来越高，犯罪分子的犯罪手段、行 为方式也更是日新月异。对本罪的研究应以司法实践的疑难案例为基 点，从犯罪构成的客观要件出发，客观要件中的四个要素进行论述， 分析和研究本罪在司法认定中出现的疑难问题。本罪客观要件中的四 个要素均有从理论上深入研究之必要。首先，“利用职务之便利”应 对“职务 的含义、“利用职务便利 的具体种类进行阐述，界定职 务的内容和表现形式；然后分析“利用职务之便利 的种类和行为方 式，通过行为人职务范围、职务之合法性、职务内涵等方面进行分类 论述。在论述中结合司法实践中的案例，具体分析。其次应对“非 法占为己有 进行论述：应结合司法实践中的众多疑难案例，以案析 理，以理说案，对“非法占为己有”的含义、行为方式等司法认定 疑难问题进行充分分析、论述：非法占为己有是否以本人占有为必要、 是否以行为人合法持有为前提以及非法占为己有的类型以及内容；还 应论述非法占为己有的各种行为方式。再次应对“本单位财物 进 行论述，结合司法实践中的疑难案例，在对“本单位 进行分析、界 定之后，再对“本单位财物性质、种类进行分析、论证。最后应对 本罪数额进行论述，以司法案例为切入点，对本罪的数额标准、数额 认定以及数额计算等进行分析。 关键词：职务便利、非法占为己有、单位财物、数额 a b s t r a c t t h ep o s to c c u p yc r i m ei sav e r yi m p o r t a n ta c c u s a t i o ni nt h e c r i m e sa g a i n s tp r o p e r t y n o w a d a y s ，w i t ht h ee c o n o m yd e v e l o p i n g q u i c k l ya n de c o n o m i cf o r md i v e r s i f y i n g ，t h er a t eo fo c c u r r e n c e ， p r o s e c u t i o na n dg u i l t yv e r d i c tf o r t h ep o s to c c u p yc r i m ei s b e c o m i n gh i g h e ra n dh i g h e r ，t h em e a n sa n dm o d e so ft h i sc r i m e a r ec h a n g i n gw i t he a c hp a s s i n gd a y s t h i sp a p e ri sb a s e du p o n t h ed i f f i c u l tc a s e sf r o mj u d i c i a lp r a c t i c e ，p r o c e e d sf r o mt h e o b j e c t i v ee l e m e n t so ft h ec r i m e sc o n s t r u c t i o na n da n a l y s e sa n d s t u d i e st h ed i f f i c u l tp r o b l e m si nj u d i c i a ld e t e r m i n a t i o no f t h i sc r i m e t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t sw h i c hd i s c u s s t h ef o u rf a c t o r so f t h i sc r i m e so b j e c t i v e e l e m e n t s f i r s t ， e l a b o r a t ew h a ti s ”t a k e a d v a n t a g e o fp o s i t i o n s t h r o u g h d e s c r i b i n gt h em e a n i n go f p o s i t i o n a n dl i s t i n gs p e c i f i ck i n d s o f t a k ea d v a n t a g eo fp o s i t i o n s t h e n ，a n a l y s et h ek i n d sa n d b e h a v i o u rm o d e so f t a k ea d v a n t a g eo f p o s i t i o n s t h r o u g h ， 一一 一 d e s c r i b i n gt h ep e r s o nsj o bs c o p e ，l e g i t l m a c ya n dc o n t e n t s w i t h s p e c i f i cj u d i c i a lc a s e s s e c o n d ，e l a b o r a t e i l l e g a l l y p o s s e s so n e s e l f w i t hs p e c i f i ck n o t t yc a s e st h r o u g ha n a l y s i n g t h em e a n i n ga n db e h a v i o u rm o d e so f i l l e g a l l yp o s s e s sb y o n e s e l f ，d e s c r i b i n gw h e t h e rt h ep e r s o n a lp o s s e s s i o ni s n e c e s s a r yf o r ill e g a ll yp o s s e s so n e s e l f a n dt h ek i n d sa n d c o n t e n t so f i l l e g a l l yp o s s e s so n e s e l f 一，l i s t i n gk i n d so f b e h a v i o u ro f ill e g a l l yp o s s e s so n e s e l f ”t h i r d ，e l a b o r a t e n t h e ) o r a t i o n j ) e r t y “t h r o u g ha n a l y s i n ga n ddefininthec o r p o r a t l o nsp r o p e r t yt h r o u g ha n a l y s l n ga n od e l1 n l n g t h en a t u r ea n dt h es c o p eo f ”c o r p o r a ti o n ”，a n a l y s i n gt h en a t u r e a n dk i n d so f ”t h ec o r p o r a t i o n sp r o p e r t y f i n a l l y ，e l a b o r a t e t h ea m o u n to ft h i sc r i m et h r o u g ht a k i n gj u d i c i a lc a s e sa st h e b r e a k i n gp o i n t ，a n a l y s i n gt h es t a n d a r d ，d e t e r m i n a t i o n a n d a c c o u n to ft h ea m o u n t k e yw o r d s ：c o n v e n i e n c eo fp o s t ：i l l e g a l l yp o s s e s so n e s e l f ； p r o p e r t yo ft h ec o r p o r a t i o n ：a m o u n t m 目录 中文摘要i 英文摘要i i 引言”l 第一章“利用职务之便利 之司法认定3 第一节“职务 的含义3 一、“职务 的具体内容4 二、“职务”内容的表现方式7 第二节“利用职务便利 的种类1 0 一、根据行为人职务范围分类l o 二、根据职务之合法性分类1 2 三、根据职务内涵的分类1 3 第二章“非法占为己有 之司法认定1 5 第一节非法占为己有的含义1 5 一、非法占为己有是否以本人占有为必要1 6 二、非法占为己有是否以行为人合法持有为前提1 9 三、非法占为己有的类型以及内容2 3 第二节“非法占为己有 的行为方式2 4 一、侵吞2 5 二、窃取2 6 三、骗取2 6 四、其他手段2 7 第三章“本单位财物 之司法认定2 9 第一节“本单位 的认定2 9 一、“单位 的性质3 0 二、“单位”的范围3 2 三、“本单位”的界定3 5 第二节“本单位财物 的司法认定3 5 一、关于公共财物3 7 二、关于基于合同保管和运输的财物3 8 三、关于物质利益3 9 四、关于技术成果3 9 第四章数额之司法认定4 2 第一节数额的标准4 2 第二节数额的具体认定4 4 一、无形财物的数额计算4 5 二、商品的数额计算4 6 结j 吾4 8 参考文献4 9 附录d i d b dil d o o oo d o 5 l 后记5 2百记”一”一”“”“”一”。5 z 职务侵占罪客观要件之司法认定 引言 我国关于职务侵占罪的最早立法见诸于清朝末年所颁布的大清 新刑律，其第3 7 1 条规定：“凡在公务或业务之管有共有物、或属他 人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒 刑。 该规定不仅描述了什么是侵占行为，而且还明确规定职务侵占 罪的刑罚，故被认为系我国刑事立法中职务侵占罪的最初渊源。虽该 刑律颁布后不久清王朝就灭亡，刑律也尚未得以实施，但却开了我国 职务侵占罪刑事立法的先河。中华民国成立后，国民政府颁布了中 华民国暂行新刑律，其中第3 9 2 条规定：“侵占业务上或公务上之管 有物共有物或属于他人所有权抵当权及其他物权之财物者处二等至 三等有期徒刑。”及至1 9 2 8 年中华民国颁布中华民国刑法，其第3 5 7 条：“对于公务或业务上所持有之物犯前条第一项之罪者，处6 月以上 5 年以下有期徒刑，得并科3 0 0 0 元以下罚金。”在职务侵占罪中应用到 了财产刑，是一个立法的进步。之后的中华民国立法将职务侵占罪和 业务侵占罪分开予以规定。中华人民共和国成立之后，关于职务侵占 罪的规定基本上延用根据地时的立法，将职务侵占行为作为贪污行为 一种，以贪污罪论处。1 9 9 5 年，全国人民代表大会常务委员会关于 惩治违反公司法的犯罪的决定颁布，其中第l o 条规定：“公司董事、 监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较 大的，处5 年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5 年以上有期徒 刑，可以并处没收财产 第1 2 条规定：“国家工作人员实施上述行为 的，依照1 9 8 8 年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 中关于贪污罪的规定处理。 第1 4 条规定：“有限责任公司、股份有限 公司以外的企业职工有决定第l o 条规定的犯罪行为的，适用决 硕上学位论文 定。 该决定的颁布实施，表明职务侵占罪已经与贪污罪相区别， 开始成为一个独立的罪名，由此使得将职务侵占行为依照贪污罪处理 的局面得以改变。 职务侵占罪是1 9 9 7 年修订刑法后以第2 7 1 条予以确立的罪名，很 大程度上是从该决定第1 0 条基础上改进升华而来。职务侵占罪与 抢劫罪、挪用资金罪等其他十一个罪并列，属侵犯财产型犯罪。职务 侵占罪的立法突破在于：( 1 ) 主体要件上，不再仅限于公司、企业人 员，而扩展为所有单位的人员。( 2 ) 客观要件上，“利用职务之便 替 代“利用工作便利”。 自本罪立法确立以来，刑法学界对本罪进行了诸多研究，实践中 以本罪处理的案子也逐渐增多。但在理论以及司法实践中，对于职务 侵占罪认定的某些问题仍存在认识模糊或者分歧，而这些问题往往凸 现在对职务侵占罪客观要件的认定存在着差异。在此，笔者将结合自 身的司法实践工作，对职务侵占罪的客观要件之认定问题进行相关研 究，以期能对该罪的理论研究发展和司法实践工作有所作用。 职务侵占罪客观要件之司法认定 第一章“利用职务之便利”之司法认定 作为客观要件之重点，合理理解“利用职务之便利”的含义对于 科学认定职务侵占罪极为重要。刑法学界的专家和学者在论及该要点 时，存在诸多不同的观点：( 1 ) 行为人在单位中对单位的生产经营有 一定的领导与监督的职权，鉴于自身职权特点从而利用此项权力。 ( 2 ) 行为人利用自身职权或者与其自身职权有关之便利，包括非利 用自身职权但通过自身职务形成之条件利用他人职务行为而进行的 犯罪行为。圆( 3 ) 行为人在单位中对单位财物有一定的主管、管理或 经营的权力而加以利用。 上述之争议点在于：如何理解“职务 的含义。换而言之，即本 罪中所述“职务 应包括哪些内容，是仅指公务，或是仅指劳务，或 者公务、劳务兼俱。下文对此展开分析。 第一节“职务 的含义 关于“职务 的含义，刑法并未对其作出明确的规定和释义。在 法律没有明确规定的情况下，我们首先应从汉语通常语义的角度进 行理解。职务的本来含义，即语言学上的含义，是指“工作上所担任 的事情”和“职位所规定应该担任的工作 。那么，下文中将词义 相近的“公务”、“劳务”、“职权 等作出简单的比较分析，以更好的 阐释本罪中“职务 的含义。 张翔飞论职务侵占罪的几个问题【j 1 现代法学，1 9 9 7 ，“) 于景林侵占罪的认定与处理【 】刑事审判实务研究【c 】北京北京方正出版社，1 9 9 7 o 张明楷刑法学( 下) 【m 】北京：法律出版社。1 9 9 7 ：7 8 5 中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典【z 】北京：商务印书馆。1 9 8 9 ：1 4 8 3 中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典【z 】北京：商务印书馆，1 9 9 6 ：1 6 1 6 硕士学位论文 一、“职务”的具体内容 “公务 的含义，其词典释义为“关于国家的事物”。较之以前， 即相对于“关于国家和集体的事物”，外延逐渐缩小。而对于刑法中 诸多词语的解释，在此理解之基础上，更应从刑法学的角度做出法理 上的解释。从刑法学上来看，该词的含义因主体之差异而有区别。分 述之，公务指关于国家的事务时，主体即为国家工作人员；公务指关 于集体的事务时，主体即为集体工作人员；公务是指公司、企业或者 其他单位的事务时，主体即为公司、企业或者其他单位工作人员。行 为人基于其权力和职责履行公务。 “劳务 二字之基本释义为：行为人为他人提供某种效用的活动， 以劳动形式呈现。劳动者和公司、企业或者其他单位等之间形成劳务 关系，方可从事相关劳务。行为人必须完成相关劳务是该种关系存在 所负有的义务，行为人履行职责亦表现在基于该义务实施相关劳务活 动。 “职权 ，即限制于职务范围以内的权力。由此可以看出，职权 作为一种权力形式，行为人对公司、企业或者其他单位财物等所享有 的支配、管理、控制地位是职权之前提，以相对人的行为确保其实现。 通过以上分析可以观察出，公务、劳务、职权、职务皆有十分确 定的内涵、外延，彼此之间存在本质的区别。我们可以看出：首先， 职责是职务的表现形式，通过以上分析亦可知公务和劳务亦皆体现为 一种职责，故公务和劳务是职务的下位概念。其次，从本罪的立法沿 革来看，亦可得出前述结论。在9 7 刑法以前，职务侵占行为多以贪污 罪论处。在此之前，贪污罪是指“国家工作人员，集体经济组织工作 人员和其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、 盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为刀国。从表述可 刘建军论职务侵占罪中“利用职务上的便利”【j 】法制与社会2 0 0 9 4 ( 上) 职务侵占罪客观要件之司法认定 以看出，该处主体亦即为履行职务的主体，执行国家公务的是国家 工作人员，执行集体公务的是集体经济组织工作人员，而其他经手、 管理公共财物的人员所执行的则可能是公务或者劳务，或者二者皆有 之。再次，从立法之原意来看，贪污罪将职务侵占罪分离出来，更加 充分的映射出“从严治吏 的立法精神。但分离之后是否会改变“职 务 的根本属性和内涵呢? 答案应是否定的，这一种改变只会使得“职 务 一词的外延会由主体变化而不同。分离之后，贪污罪所规制的主 体范围有所缩小，由职务侵占罪对所分离出来的部分主体进行规制。 第四，从我国目前的司法实践来看，公务和劳务理应属于职务下位概 念。如果行为人利用劳务上的便利对单位财物进行侵占，但是该行为 却不能被职务侵占罪进行规制和惩处，而且该行为也不符合盗窃、侵 占等罪的构成要件，那么这种行为就陷入“法无明文规定不为罪”的 尴尬境地，无法将行为人诉诸法律。最后，从法理上来看，公司、企 业或者其他单位的人员，实施的将本单位财物占为己有的行为，不论 其是利用公务之便或是劳务之便，对本单位所造成的危害后果是相同 的，若因为二者所利用的便利条件各异，而规定不同的两种罪名进行 规制，显然是没有必要的，若对利用劳务之便非法占有本单位财物的 行为不作处罚也是不恰当的。我国刑法并未设立其他罪名以处罚利用 劳务之便非法占有本单位财物的行为，而对此类行为又不能以盗窃、 诈骗、侵占罪论处，故而应按职务侵占罪对利用劳务之便的侵占行为 论处。故所谓“职务”，并非一般意义上所指的行为人在公司、企业 或其他单位所从事的业务或所担任的工作，而是指行为人对于所侵犯 的公司、企业或其他单位的财产具有合法支配、持有、管理、控制的 业务和工作职责。行为人在对公司、企业或其他单位财产实施侵占行 为时，所利用的上述职责是基于公司、企业或其他单位的授权和委派。 所谓主管、管理、经营、经手公司、企业或其他单位财物几种情形， 硕士学位论文 通常是刑法学界所认为的“职务的外延。分述而言，“主管”是指 审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式，支配自己管理的单位 内的财物的职权。而如公司总经理对单位财产所具有的在一定范围 内的处置、调配权。“管理 是指管理者为达到一定的目标，在其管 辖范围内所进行的筹划、指挥、调节、监督等一系列组织和实施活动。 如企业的会计对单位财务负有管理职责。“经手 是指行为人具有i 临 时实际控制单位财物的权力，仅因工作需要而经手。“经营”通常意 义上是指根据公司、企业或者其他单位的资源状况和所处的市场竞争 环境对公司、企业或者其他单位长期发展进行战略性规划和部署、制 定企业的远景目标和方针的战略层次活动。 “职务是否需以合法性为前提? 在司法实践中，曾遇到一个相 关案例。1 9 9 4 年9 月，某中外合资企业办公室主任胡某受该企业外商 t l 委托筹建广告公司，但为规避国家工商局关于外商不能在境内独资 成立广告公司的规定，外商提供资金由胡某出面帮忙注册成立了某广 告公司并任法定代表人。当时对于该笔资金，并未明确究竟是投资款 还是借款。但双方对公司注册资金中的5 8 万元是外商t l 提供的，均无 异议。公司成立后，外商t l 想要实际拉制这个公司，而胡某则认为按 在工商局的登记公司是她的，注册资金是借外商的，对此归还本息即 可。双方协商不成，外商以“职务侵占罪 向检察机关举报。检察机 关立案后在侦查中又发现胡某有虚开发票等侵占该公司9 万余元的行 为，遂以职务侵占外商注册资金6 0 万元和侵占公司9 万余元的罪名起 诉。法院一审判决认为，注册资金并未拿走，公司既已由检察机关收 归给外商，虽有侵占故意，但并无侵占行为，不能认为犯罪，即以侵 占公司9 万余元这一事实对胡某判刑4 年。二审维持原判。在本案中， 广告公司系非法成立，不具有合法性，那么，胡某之职务的任命也就 盂庆华，高秀东贪污罪的定罪与量刑【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 1 ：1 1 5 樊建民贪污罪中公务、劳务与职务的认定之研究【j 】平顶山学院学报，2 0 1 0 ( 3 ) 6 职务侵占罪客观要件之司法认定 不具有合法性了。但是法院仍旧以职务侵占罪对其进行定罪处罚，是 否具有合理性呢? 按照我国台湾刑法学界学者的观点，业务之合法性对业务侵占罪 的成立并无影响。另有观点认为信任关系的产生乃是职务或业务的取 得的基础，破坏信任关系则应当是指基于信任关系取得的业务或职务 反而背信于这种关系，若职务或业务以欺骗方式获得，不存在信任关 系，亦无构罪之前提。第二种观点是否合理呢? 固然，职务侵占罪损 坏了某种信任关系，而职务存续期间职务本身的客观存在，并不能因 为职务的取得是否合法而否认，不论行为人通过何种手段取得职务， 在其实施职务侵占行为时，已具有该职务。故在上述案例中，法院判 处胡某职务侵占罪成立，是正确的。 二、“职务 内容的表现方式 要明确“职务 的内容，必须以“职务 的内涵为依托。在前文 中已分析“职务 的内涵包括两个方面的内容，即“公务 和“劳务 。 因此，要明确“职务 内容中所囊括的行为方式，应当分别从“公 务 和“劳务”的内容进行明确。 在前述理论界的观点中，有观点认为“职务 的内容是“主管、 管理、经手 ；亦有观点认为“职务 的内容只有“经手 和“管理 ； 同时还有观点认为“职务 的内容是“领导、指挥、监督 ；或者认 为“职务 的内容是“合法持有、控制、管理、支配”。笔者认为以 上诸多观点皆未准确、完整地反映“职务 的内涵，甚至有些观点中 有关“职务 具体内容的论述存在逻辑上的包容或交叉关系，概念不 明晰。比如，第一种观点所言的“主管 和“管理”，二者间就存在 逻辑上的包容关系。前述，“管理”是指管理者为达到一定的目标， 在其管辖范围内所进行的筹划、指挥、调节、监督等一系列组织和实 硕士学位论文 施活动。而“主管 是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他 方式，支配自己管理的单位内的财物的职权。圆从逻辑上来看，“管理 的外延当然包括“主管 。同样，“监督、指挥、领导 也均存在该问 题。另外，有观点认为“职务”的内容除包括“管理”外，还包括“合 法持有、控制、支配”。 笔者认为，“合法持有、控制、支配 的概 念不明确且过于宽泛。例如，“管理”和“经手 也都属于对财物控 制或支配，难以鉴别何种情形属于对财物的“控制”和“支配”，何 种情形属于“管理。 ( 一) “公务”内容之方式 公务活动是与行为人的一定职务身份相联系的，如果不具有一定 的职务身份，行为人所从事的活动就不能认为是公务活动。 从事公 务活动的单位工作人员往往具有一定的职权、职责和身份，并且公务 活动也往往具有一定的持久性、反复性。在公司、企业中，行为人从 事公务，既可以对内，也可以对外。在对内的公务活动中，行为人对 单位财物可以实施主管、经管、调拨、保管、看守、监督等活动，这 些都是“管理 的具体表现形式。 而在对外的公务活动中，行为人 则可以对单位财物实施调拨、处分、收受等活动，这些都属于单位工 作人员为使本单位的营利或正常运营而实施的经营活动。有案例如， 北京某药品有限公司的某种药品很有市场，为了防止贪污、占有等行 为，公司规定不允许现金交易。崔某是东北大区经理，对东北区发药 由他负责，所以崔某想到，只要能将药品变成现金，就有机会占为已 有。因此，他让赵某在长春虚构一家公司，与北京总公司签订购药合 同，之后崔某在公司做内应，在虚假公司没有付款的情况下，将药品 樊建民贪污罪中公务劳务与职务的认定之研究【j 】平顶山学院学报，2 0 1 0 ( 3 ) 孟庆华，高秀东贪污罪的定罪与量刑f m 】北京：人民法院出版社。2 0 0 1 ：1 1 5 冯江菊职务侵占罪中“利用职务上的便利”之界定【j 】重庆科技学院学报( 社会科学 版) ，2 0 0 9f 2 ) 陈文正，文盛堂贪污贿赂犯罪认定与侦查实务【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 2 ：$ - 9 孟庆华，高秀东贪污罪的定罪与量刑【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 1 ：l l g 一1 1 9 职务侵占罪客观要件之司法认定 批给该公司，再由赵某将药品提出到市场上低价卖掉，随后将一部分 货款付给公司，其余的钱款就可以被他们二人私分了。他马上着手成 立“吉林省双峰医药责任有限公司 ，并伪造了营业执照，私刻了公 章，找来朋友李某帮忙冒充经理周某，一切准备就绪后，二人开始按 计划行动。至j 2 0 0 1 年9 月，在崔某的关照下，赵某共从北京总公司骗 出价值2 0 3 万元的药品，随后他将药品拿到市场出售。所得货款，赵 只付给公司1 1 3 万元，其余的部分被二人私分。案发后，崔某、赵某 以职务侵占罪被诉诸法律。该案中，显而易见崔某的“职务便利”即 其“公务 之便利，也就是其对公司“管理、经营 的便利。“管理 和“经营”，虽然具体的表现形式上存在某些相似点，但二者并不相 同。比较而言，“管理”是封闭的、内向的，而“经营 是开放的、 外向的；“管理 主要依靠强制性手段进行，是以建立某种秩序为直 接目的，而“经营”则绝不能以强制性手段进行，且以营利为目的。 故在本罪中，所谓“公务”所包括的行为方式应界定为管理和经营为 佳。 ( 二) “劳务 内容之方式 为便于此一问题的论述，我们首先分析如下案例：某首饰厂雇佣 多名临时工加工首饰，每天工人从管料人处领取当天工作所需的金 银或其它原料，根据制造首饰的要求，进行切割、打磨。工人罗某将 每天切割下来的细小金、银私藏，积少成多，占为己有，罗某的行为 就构成职务侵占，虽然其仅是临时工，更不具有管理、主管财物的职 权，但他利用的就是每天工作之便，即金银原材料在其经手加工、控 制下，实施侵占行为的。另如：外地来京人员丁某系保安公司保安员， 被甲公司雇用，负责夜间厂区巡视保安。丁某用当班巡视的便利条件 撬开公司仓库，盗窃仓库内物资。在此案中，丙虽身为保安，担负着 公司夜间安全保卫工作，但对于仓库来说，有专门的仓库保管员负 9 硕i 上学位论文 责库内物资的管理。那么丁某夜间对仓库的保卫就应该区别于仓库保 管员对仓库的职责，丁某撬锁入库实施盗窃，只是利用了夜间无人、 能从容作案、不易被人察觉的便利条件，而不是传统意义上的“监守 自盗。其既不主管、也不管理、更不经手仓库内的物资，所以丙就 不是利用职务之便，其行为只能定为盗窃，而不能以职务侵占罪定 罪处罚。 那么在司法实践中，如何来认定“劳务”内容之行为方式呢? 显 而易见，“劳务 往往与“公务 有着一定的对立性。前已阐释，劳 务指行为人为他人提供某种效用的活动，以劳动形式呈现。从事劳动 生产或者劳动服务即劳务活动，劳务人员对公共事务没有管理权，通 常也没有职务或者职称。因劳务人员通常无管理权，故对单位财产也 通常无管理、经营权。劳务活动是具体管理活动的对象，一般为利用 本单位财物为单位提供服务。但经手、利用、看护本单位财物的条件， 在劳务活动中亦可有之。从事劳务的人员，往往更具有临时性和不稳 定性，缺少一定的身份和职权。故从事劳务的人员，所具有的常常是 “经手 财物的行为，而所谓“经手是指行为人具有临时实际控制 单位财物的权力，仅因工作需要而领取或发出财物，并无对财物进行 调拨、处分等权力，而只是暂时地持有。故可言，“劳务 的基本内 容是“经手 财物。如上述案例中的工人罗某作为首饰厂从事劳务的 人员，有机会经手财物，也使其得以有职务侵占之机会。 综上所述，“利用职务便利 应是指行为人根据其从事的工作或 业务而管理、经营、经手单位财产的便利。 第二节“利用职务便利，的种类 一、根据行为人职务范围分类 i o 职务侵占罪客观要件之司法认定 直接性是利用职务上的便利的根本特征，该特征应限定在行为人 职务所能控制的范围内，含上级对下级的控制，即纵向范围的控制。 分述如下： ( 一) 直接利用本人之职务便利 该表现形式较为常见，是指行为人利用本人之职权，不需要其他 任何因素或帮助，直接单独非法占有本单位财物。典型例子为，仓库 保管员将所保管的财物直接盗回家中，公共汽车售票员将售票款直接 占为己有等。此处需注意的一个问题就是所利用的职务便利的职务范 围问题。援举一司法案例：被告人刘某原系某酒店总服务台收银员。 该酒店收银员为轮流值班制，当班的收银员将收取的钱款保存于总服 务台抽屉，并于轮班时交接或上缴。该抽屉及钥匙由当班收银员轮流 保管。2 0 0 2 年3 月某日，刘某利用值班掌管钥匙之便，私配抽屉钥匙 一把，伺机行窃。3 月1 7 日凌晨4 时许，刘某在他人值班之日，趁无人 之时用私配的钥匙打开抽屉，盗出现金1 9 9 0 5 元。那么，对于刘某行 为如何定性，出现了不同的两种观点，争议点在于刘某是否利用了职 务之便。最终司法机关认定刘某构成职务侵占罪，因为若刘某没有职 务之便利，其不可能有配置钥匙的机会，也不可能随意进出该酒店的 大门。由此，本罪之利用职务便利，应是滥用职权或不正确履行职务、 职权。故在行为人具体实施过程中，既可在其职务、职权范围之内， 也可能超越其职权范围。若为超越职权，因越权之基础仍为该职权， 故对该情形也应视为直接利用本人之职务便利为宜。 ( 二) 利用职务上的领导与被领导、管理与被管理的制约关系 利用职务上的领导与被领导关系，通常指本公司、企业或其他单 位非主管财物的领导非法占有本单位财物所利用的是本单位有关负 责人员的职务之便，而其本人不具备经手单位财物的权限。如某公司 副总经理，无主管财务之权限，但其利用与财务部长之间的领导与被 硕上学位论文 领导关系，指示财务部长将自己生活消费的各种发票予以报销。该副 总经理无主管财务之权限，但其对财务部长之间有领导关系，该二人 应均属于利用职务便利。而利用上下级单位之间的制约关系是利用职 务上的管理与被管理的制约关系的主要形式，包括人事上或业务上的 制约关系等。典型案例如：刘某系某冶炼集团公司总裁，自2 0 0 8 年至 2 0 1 0 年，刘某以拉拢客户等理由从其下属的四个冶炼厂共索要人民币 1 0 0 万元据为己有。在该案中，刘某占有公司的财物并未直接采取明 显的非法手段，但是刘某自身是该冶炼集团公司总裁，鉴于身份，无 论从工作业务上还是人事关系上，对公司所属各冶炼厂及各部门的领 导均有任免权，具有权力上的制约关系，而刘某能让其各所属冶炼厂 将财物交由其据为己有，也正是利用这层关系，所以刘某的行为也应 当认定为是利用职务便利。 ( 三) 利用自身职权与他人职权的共同作用而侵占 在此情形下，行为主体一般是单位的领导人员或者负责人。具体 是因为处于领导层面的人员或者是负责人一般并不能够单独决定单 位的一切事务，对于本单位的账务以及财物一般不直接经手和管理， 一般都是由具体的其他负责人员、劳务人员或者是两者共同管理，故 此，行为人实现侵占的目的须与他人职权共同作用，而无法单独一人 达到非法占有本单位财物的目的。如李某系某物流公司经理，严某系 该公司保安。2 0 0 8 年6 月，该物流公司受某茶叶公司委托运送茶叶至 长沙，车辆于出发前一日装满货物并停在该物流公司准备次日启程。 当晚，李某指使严某将其中价值2 0 万元的茶叶盗出，销赃后二人平分 赃款。该案较为典型，二行为人侵占本单位财物，系利用各自职务或 职权之合力的共同作用。李某、严某二人均利用了职务便利，但二人 所利用的是二人职权共同合力以达到预期目的的。 二、根据职务之合法性分类 职务侵占罪客观要件之司法认定 依职务之来源是否合法，可将职务分类为合法职务及非法职务。 故可将利用职务便利分为利用合法职务便利及利用非法职务便利。 ( 一) 利用合法职务便利。利用合法职务便利而实施犯罪的情形在 司法实务上比较常见。行为人所从事的职务行为具有合法的依据及来 源，即合法的职务。换而言之，公司、企业或其他单位的决策层依照 合法程序对行为人予以授权，行为人由此获得职务，具体方式如任命、 聘用、委派和委托等。此种情形下，只要符合本罪的其他构成要件， 即可以认定构成职务侵占罪。 ( 二) 利用非法职务便利。非法的职务，是指行为人的职务不是依 法获取的，例如，骗取的职务，用金钱、色相贿买的职务等等。利用 非法的职务便利是否一定构成职务侵占罪呢? 比如：甲公司副经理王 某是董事长的情妇，是董事长未经董事会讨论私自任命的，那么王某 利用职务之便侵占公私财物数额较大是否构成职务侵占罪呢? 笔者 认为，这种情况也应当认定为职务侵占罪。这是因为，尽管其职务是 非法获取的，但毕竟有职务之便可资利用，其利用职务之便侵占数额 较大的本单位财物，在不构成其他犯罪的情况下，当然应当认定为职 务侵占罪，否则，岂不是放纵了犯罪? 三、根据职务内涵的分类 上述已阐明，职务包括公务和劳务。则据其内涵可分类为利用公 务上的便利和利用劳务上的便利。 ( 一) 利用公务上的便利。基本含义是指行为人对单位财物实施 侵占是利用其从事公务活动的便利条件。在前文中，已对公务的具体 内容进行了阐述，故根据公务之内涵，将其分为利用管理的便利和利 用经营的便利。利用管理便利之范畴，应包括行为人所利用主管便利 以及保管或调拨的便利等。只要行为人拥有一定职权和身份、承担一 定职责，其对单位财物实施了侵占是在针对本单位内部事务的本职活 硕_ 上学位论文 动中进行，则为利用管理的便利；若其对单位财物实施侵占系在针对 本单位外部事务的本职活动中进行，则为利用经营的便利。 ( 二) 利用劳务上的便利。劳务的具体内容是经手，行为人在提供 劳务的过程中利用经手的便利即利用劳务上的便利。其特征是在提供 劳务的活动中，并具有临时性、暂时性。如某单位领导临时委托单位 会计人员收受他人一笔款项，该人接收后携款逃匿。在该案中，该会 计人员代为收款系临时受委托，对于所收款项亦只是暂时持有，即为 经手，故可认为其利用了劳务上的便利。若该会计人员将本单位的钱 款非法占为己有，系在平时正常从事的会计工作中，则非利用劳务上 的便利，而为利用管理的便利，属于利用公务上便利的情形。 职务侵占罪客观要件之司法认定 第二章“非法占为己有 之司法认定 根据我国刑法之规定，职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上 的便利将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。因此，如何认 定非法占为己有，是正确认定本罪的关键问题之一。 第一节非法占为己有的含义 按照民法的理论，所谓占有，“就是单位或个人对于财产的实际 管领或控制。占有可以分为所有人占有和非所有人占有。非所有人占 有可以分为合法占有和非法占有。非法占有是指所有权人没有法律上 的根据而占有他人财产。 对于非法占有概念，在刑法理论界中主要有三种不同的学说：“排 除权利者意思说、利用处分意思说以及折衷说 圆。在司法实践中， 非法占为己有一般是指违反国家的法律法规、公司或其他单位关于财 物的管理制度，违背公司、企业或其他单位财物合理使用之目的，占 有该财物，侵犯公司、企业或其他单位的财物所有权。单位财物与个 人财物不同，单位财物应由专职人员对单位之财物进行合法的占有使 用，单位关于财物管理使用的规章制度均有规定，按章行事从而使单 位正常运行。单位的工作人员特别是专门财务人员，应符合公司、企 业或其他单位的忠诚义务，即依单位制度、章程并按合理程序管理、 使用单位财物，以维护本单位的利益。若为自身非法目的不法侵占单 位财物，侵犯到公司、企业或其他单位对财物的所有、使用、占有、 收益权，势必影响公司、企业或其他单位的正常运作和营利，会降低 郑立，王作堂主编民法学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ( 3 ) ：1 6 9 刘明祥财产罪比较研究f m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ( 1 ) ：6 9 - 7 0 硕上学位论文 公司、企业或其他单位的生存力和市场竞争力。例如，彭某在担任某 实业有限公司销售员期间，于1 9 9 8 年9 月2 0 日、1 9 9 8 年1 2 月1 2 日、1 9 9 9 年1 月2 5 日先后三次，以代收货款为名，私自花掉公司资金3 7 5 0 0 元。 侦查机关以彭某构成职务侵占罪呈请批捕，而检察机关经过证据审查 则认为彭某系收款不归帐且有帐本及收款收据可查，认定彭某涉嫌挪 用资金罪。原因是，虽然彭某利用了职务之便，但他是为了取得单位 资金的使用权，而非改变单位资金的所有权，这从帐本和收款收据可 以得到印证，也可以从案发后彭某的表现得到印证。对于行为人将单 位的财物单纯进行破坏，未作所有权的转移，应当属于故意破坏财物 行为，而不能认定为职务侵占行为。而一旦行为人对财产所实施的行 为具有占有单位财产所有权的性质，则已具备职务侵占罪之构罪特 征。将财产转为本人占有如此，理所当然将财产转移给他人占有亦然， 当财产开始转移时，单位的财产权也就被损害。公司、企业或其他单 位工作人员侵犯其单位财物的行为方式可以千差万别，但是只有在以 非法占有为目的前提的情况下，才能成立职务侵占罪；若仅为对财物 进行使用、收益则有可能构成挪用资金罪；或行为人玩忽职守、为亲 友谋利等，该行为虽也违反了公司、企业或其他单位人员所应负的忠 诚义务，给本单位带来财产上的损失，因为并非以非法占有本单位财 物为目的，亦不能构成职务侵占罪。为进一步明确“非法占为己有刀 含义，需要讨论以下几个问题。 一、非法占为己有是否以本人占有为必要 非法占为己有在其表述中本身就含有“己 ，该字的基本含义即 为本人或自己，如果仅从该表述的字面含义去理解，就是行为人本人 或自己非法占有。但对刑法中的词义理解不能仅仅停留在文字释义 上，刑法解释也不能仅限于纯粹的文义解释，故对某些刑法条文的理 解在具体司法实践过程中，应可在不违背刑法原则的前提下，对某些 1 6 职务侵占罪客观要件之司法认定 法条文做较为合适的扩大解释。针对文中所论述该罪中的非法占为己 有，笔者认为，可将“己 的范围进行合适的扩大解释，包括本人或 者他人，理由如下： 第一，本罪在我国刑法中，属于分则第五章侵犯财产犯罪之罪名， 其所保护的是单位对其财物的所有权。只要该财物已经不再为本单位 所控制，这时侵占行为就应视为危害了该罪法益，而不论应该将财物 转归行为人本人或是其他第三人占有。毋庸置疑，不论行为人将单位 财物归为谁占有，其行为都同样侵犯了单位财产的所有权，使单位丧 失了对财物的控制。有学者认为，将财物归为自有，反映了其极大的 利己的主观意思或动机，而将财物归为他有，相比利己在利他的主观 意思程度上，没有“利己而占为己有产生的危害更大。 笔者认为， 刑法的任务在于保护法益，故刑法更重惩治“损人”之行为，而对“利 己 之动机或目的并未如前者受关注。原因在于，犯罪之所以被刑法 规定为犯罪并应受到刑罚处罚，在于其侵犯了刑法保护之法益，只要 行为人的行为侵犯了法益，即达到了应受刑罚处罚的基本要求，至于 其动机或目的，以及行为之后如何处理赃款赃物，并非刑法所主要关 注的。故我们不能机械认为，行为人只有将单位财物归为自己占有才 属于非法占为己有。 第二，职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪等罪名有共同之处，都是财 产性的犯罪，除非法占有其财产为目的外，此几罪在主观要件上都需 行为人故意的主观意思，在客观要件上都需有非法占有之行为并实现 该结果。职务侵占罪特殊之处在于行为人利用了职务便利，如果行为 人以此之便以达到非法占有之目的，则构成职务侵占罪；若行为人没 有利用职务便利则构成他罪，此为该罪罪与上述两罪间最关键的区 别。我国学术界通常认为，在诈骗与盗窃两罪中的非法占有主体可以 张永红论职务侵占罪中的“非法占为己有”【j 】郑州航空工业管理学院学报( 社会科学 版) 。2 0 0 8 ( 2 ) 硕士学位论文 为行为人本人或第三人。由此，本罪中的非法占为己有也应不限于行 为人本人占有，否则不符合法理之精神。详述之，行为人在进行诈骗 或盗窃犯罪行为之后，并不考虑财物是被本人还是他人所占有的情 形，皆分别只定一罪；若在职务侵占的犯罪情形中，财物被本人占有 就可以被裁判为职务侵占罪，而财物被他人占有就不能认定该罪，却 只能定他罪，这样仅仅因由本人占有与否而导致定罪的不同，于法理 上是不通的。 第三，从司法实践方面研究，若仅仅对此罪的占为己有严格限制 在一定由本人占有才可定该罪，那么不利于保证刑罚的公正性，甚至 在一定程度上是对犯罪的放纵。如案例：某