劳务派遣真的是应对合同法的良方吗.doc

劳务派遣真的是应对劳动合同法的良方么？发布日期：2008年12月09日字体：【大 】【中】【小】劳务派遣真的是应对劳动合同法的良方么？企业用工转劳务派遣风险评估、法律实务和防范策略赖明智论文提要劳动合同法的实施后不少用人单位为了规避和劳动者签订无固定期限合同的责任和同工同酬的约束，大量的现有职工转为劳务派遣方式，以逃避签订无固定期限合同的责任。劳务派遣是应对劳动合同法良方，还是属于饮鸠止渴呢？本文使用派遣工的优点和存在的问题开始，对劳务派遣这种特殊用工形式的出现以及劳动合同法中关于劳务派遣的相关规定进行分析，提出在劳动合同法等一些列劳动保障法律规定实施后，用工单位如果采用大量采用劳务派遣的用工方式将面临生产经营和用工风险加大，转使用劳务派遣工将使企业面临人才流失的风险，甚至会出现无工可用的局面，解除和终止现有劳动合同的巨额经济补偿金和诉讼风险，同时提出劳务派遣管理费用将大幅度提高，劳务派遣企业将面临生死抉择等观点，认为劳务派遣这种用工方式并非一个企业规避劳动合同法的良方，拥有稳定的职工队伍，拥有老职工，是企业发展壮大的财富，而不是包袱。没有稳定、长期的劳动合同，就难有稳定的劳资关系，也难有稳定的职工队伍，企业也难具备参予市场竞争所必需的凝聚力和竞争力。正 文劳动合同法的实施后对现行的劳动合同制度有较大的调整,使得用人单位人力资源的管理成本有所提高，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。一些所谓的专家学者在社会上推波助澜，鼓吹“解决”和“规避”，并给企业如何进行“应对”和“规避”支招。应对的招数最普遍的就是所谓的将劳动关系转为经济关系，也就是将现有职工转为劳务派遣方式，以逃避签订无固定期限合同的责任。大量采用劳务派遣真的是应对劳动合同法良方还是属于饮鸠止渴呢？我们有必要先来了解一下什么是劳务派遣。劳务派遣，也叫人力派遣或人才租赁是指，劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。因此，劳务派遣近年来在我国迅速发展，这种用工形式非常普遍。用人单位之所以采用劳务派遣主要出于以下几个方面考虑的：第一、降低人力资源管理成本。企业使用劳务派遣工，除了给工资和社保外，只要给劳务派遣单位一定数量的管理费。使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得税。使用劳务派遣工，企业就没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。企业将非生产性劳动管理事务外包，可以减轻劳动事务管理的负担，能够专注于生产性劳动事务管理，提高劳动生产率。而专业的派遣机构则通过专业化的劳动管理，多渠道招录用职工途经和全面职业化的职业技能培训体系以及服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化。第二、因应临时订单需要，使用劳务派遣工解决短期用工的需求，避免企业严重加班行为。第三、政府机关事业单位或者有减员增效的指标的国有企业，因为没有编制或者用人指标，只能采用劳务派遣工方式来解决不得不应付的日常事务或者临时性的工作。第四、当地政策规定，比如外国政府或者企业驻华机构，娱乐场所或者特殊部门得持械保安，依照规定必须由指定保安公司派遣。第五、企业生产的专业化生产，将后勤服务这类辅助性的工作，如食堂、绿化、手工包装进行外包或者使用专业的劳务派遣工来完成追求生产效率的最高化。第六、企业临时性拓展业务，一时找不到大量熟练工或者专业人才，只好向专业的劳务派遣公司租用。第七、有些业务波动较大、专业性很强工作岗位，单位长期招用这些职工成本较大，这些职工也不愿意长期在一个单位待岗，不得不采用派遣方式来解决。比如建筑工地搭架工、钢筋工等。第八、一些垄断行业或者公共服务部门，为了确保编制内职工的既得利益，减少单位人工成本和福利待遇的支出，不是招用新职工，而是将脏苦累危险性较大的工作改为劳务派遣来完成。比如：电力行业的架线工、银行邮电的柜台服务员和电信业务的接线员等。劳务派遣因其派遣对象、形式、周期、人员来源、工作地等的不同，而划分为不同的派遣模式。根据派遣对象的不同可以划分为个人派遣和集体派遣两种派遣模式；根据派遣形式的不同可以划分为全程派遣、跟进派遣、转移派遣三种派遣模式；根据派遣周期的不同可以划分为长期派遣 、短期派遣 、项目派遣和特殊派遣四种派遣模式；根据派遣人员的来源不同可以划分为本地派遣和外工派遣两种派遣模式；根据派遣地点的不同可以划分为就地派遣、外地派遣和国外派遣三种派遣模式。劳务派遣通常劳动密集型企业采取劳务派遣这种用工方式的较多。例如大型超市、商场、餐饮企业的服务人员、加工制造业工厂中的工人。但是现在越来越多的普通公司也对其客服人员、销售人员采取劳务派遣的用工方式,由于现有法律规定缺乏相应的规范.也产生来很多问题，特别是在劳动者权益保护方面的问题尤为突出第一、劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资。有的企业转给派遣单位劳动者的工资后，派遣企业干起抽头的勾当，或者把其中差价拿走。第二、劳务派遣工同工不同酬问题。有些企业中正式工与劳务派遣工从事同样工作，如加油、从事窗口业务，工资要差一倍。第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。由于劳务派遣工不是接受单位的正式员工，因此得不到正常的晋升和工资增长，这导致了劳务派遣工与正式工同时进单位，几年下来工资待遇差距很大。第四、为降低成本，滥用劳务派遣问题。有的单位甚至是自己成立派遣机构给下属机构派遣。第五、工伤等责任不明确问题。有的劳务派遣工受到了工伤，工伤赔偿责任是由劳务派遣单位承担，还是由接受单位承担规定不明确，容易造成相互推诿责任。由于我国现有法律对劳务派遣还没有规范和限制，用人单位为降低用工成本，逃避劳动法的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。在一些长年稳定需求的工作岗位，也使用劳务派遣工，除了管理人员是正式职工之外，其他职位都用年轻的劳务派遣工。如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动法的作用无法发挥，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障，社会公平也将难以维护和实现。劳务派遣已在很大程度上成为用人单位降低用工成本，侵犯劳动者权益的手段。正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，发生纠纷时派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。尽管最高人民法院于2006年出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）首次对劳务派遣进行了规范，规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。司法解释实施后，对解决此类纠纷提供了法律程序上的支持，但是处理起来仍缺乏实体上依据。为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作，劳动合同法对给劳务派遣行为上了紧箍咒，以专门的章节，对劳务派遣行为做了详细的特别规定：一、劳动合同法明确劳务派遣单位和用工单位的法定义务：1、劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（根据此条劳务派遣单位责任法定责任有了明确规定，责任不可免。）2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（此条将大大增加派遣单位的成本，也是有可能导致派遣单位破产倒闭的最大风险所在。）3、劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（以将长期岗位分割为短期派遣的方法行不通了）4、劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（劳务派遣要吃差价的，作无本生意的行不通了。）5、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（利用地区差降低劳动者工资标准的行不通了。）6、用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（用工单位法定责任免不了，正常的工资调整机制也使得想用派遣工规避工资增长的渠道受限。）7、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（部门高工资的垄断行业大量采用派遣工干力气活的日子到头了）8、被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。（劳动者维权有了娘家。）9、被派遣劳动者可以依照劳动合同法法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。（派遣单位不尽责，劳动者照样可以“炒老板鱿鱼”还有经济补偿金。）10、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（滥用劳务派遣的行为将得到禁止）11、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。（单位自设派遣机构自肥行为行不通了。）劳动合同法规定了用工单位和派遣单位应当履行的义务,可以说给劳务派遣和用工单位都上了紧箍咒。可以说用工单位企图通过劳务派遣方式降低劳动者工资和福利待遇以用工成本的路子已经行不通了。劳动合同法还对劳务派遣企业违法行为出重拳：在第九十二条规定劳务派遣单位违反劳动合同法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。至于违反劳动合同法的其他普通行为的，照样还得承担相应得责任。二、用工单位采用劳务派遣风险加大了劳动合同法还在第九十二条种规定：劳务派遣单位违反规定的给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。为督促用工单位合法合理得与规范的劳务派遣单位合作，劳动合同法还规定用工单位要监督劳务派遣单位依法履行义务，如果劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。由于强制性要求劳务派遣单位和职工必须要签订二年以上的劳动合同期限和不得依照37条规定提前解除合同则给劳务企业带来巨大的经营风险，一些抵抗能力较差的劳务派遣企业可能面临破产倒闭的风险。用工单位一定要选择有信用和有抵抗风险能力的较大规模的派遣公司合作，否则可能会支付双倍的用工成本，想用劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。三、劳务派遣企业将面临生死抉择劳务派遣近年来在我国迅速发展，这种用工形式非常普遍，由于没有法律相应的约束，劳务派遣企业准入门槛低，可以说良莠不齐，侵害劳动者的事件屡有发生。劳务派遣行为到处泛滥的，因此劳动合同法第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”目前，劳务派遣在一些经常性、主要的、非替代性工作岗位上普遍使用。根据全国人大法工委给原劳动保障部的答复意见：用人单位一般应当在非主营业务的辅助岗位，存续时间不超过6个月的临时性工作岗位，以及因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。对用工单位，这三种岗位以外的岗位适用劳务派遣用工，就将视同直接用工。根据劳动合同法第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动合同法实施条例草案中也已经明确这个规定。这个“篱笆”一般估计不会有多少空子给大家钻的。加上同工同酬等规定的设置，可以看得到的是，劳动合同法实施后，劳务派遣市场可能会出现快速的洗牌，劳务派遣企业将普遍面临不做大就等死绝境！ 四、转使用劳务派遣工将使企业面临人才流失的风险，甚至会出现无工可用的局面。近期来，很多企业将现有职工转为劳务派遣公司派遣。本人觉得，单位在作出这决定之前一定要评估多方面的因素，除了上面所提到的同工同酬和岗位限制以及和劳务派遣企业的连带责任，还要考虑的是现如今劳动力过剩正转向“民工荒”阶段，劳动合同法对违约金取消后，人才流动的限制将有可能使得企业面临重大危机。企业经营者一定要改变以往通过大量使用廉价劳动力获取高额利润的用工理念。一个长期的劳动关系需要劳方和资方平衡、和谐共处。作为企业要认识到，随着社会的发展，用工成本会越来越高，只有通过提高管理水平、合法地进行用工管理，才能保持合理的运行。强化企业管理，提高管理水平。人才虽然难求，但留人还须留心，人才的合理合法的正常流动是市场经济条件的必然现象。企业用人都是有风险的，任何企业不能无视这种风险。如何留住人才，这就需要每个企业根据自己实际情况提高企业管理水平，做好企业文化，为每位人才提供一个有发展机会和空间的平台。讲究人性化管理，没有不好的员工，只有不好的管理，要坚持以人为本的管理理念，管理措施得当和完善。大量采用劳务派遣工从短期来说确实能解决一些问题，比如急需的熟练工或者专业工短缺问题，也能达到规避和职工签订无固定期限劳动合同这目的。但是对于一个要长期经营的企业来说，恐怕要面临的是“职工用脚投票”的现实。在结构性的人力资源短缺的时代，人力资源管理不再是“绩效管理就是让工人多干活,薪酬管理就是如何少发工资”这么简单，为员工提供一个安全公平的工作环境已经成为现代人力资源管理新理念。用人单位应调整已经产生惯性的用工规则，以人性化的管理，构建企业核心价值观，营造稳定团队文化，制订适合公司的人力资源政策提升员工关系管理水平，降低员工流动性，避免劳资冲突，建立和谐稳定的劳动关系，才能最大限度地化解用人风险确保，企业经营发展所需要的优秀人才。采用派遣工这种方式将使得职工没有归属感，更谈不上对企业的忠诚，因此，在对比收益情况后，劳务派遣企业还能找到多少这类工人给用工单位？用工单位现有职工又有多少人愿意转为劳务派遣工呢？转为派遣工后，你还会指望他们会继续忠心耿耿的为一个无晋升希望的企业打拼么？ 另外，采用劳务派遣工企业还要面临商业秘密方面的问题。因此哪些工种适合采用，哪一些不适合，管理企业的一定要考量清楚，千万别做“捡了芝麻丢了西瓜”这种得不偿失的事情。劳动合同法的实施从某种程度上来说加大企业的违法成本以及用工成本，限制了掠夺青春式用工，加大了企业的社会责任，短时间内肯定会加大企业的管理成本。但是，从另一个方面也规范了企业的用工管理行为，提高了企业的现代化管理水平，从而也减少了企业管理风险，也能够提高企业的竞争力。低成本、低产出，如果适当提高成本，尤其对于稳定劳动关系，调动劳动者的积极性，企业的产出会更高。我国的低劳动力成本到目前来说必须改变，不光是一个企业，而是整个社会的问题。从长期和实质上看，这种限制将促进中国企业的战略转型，即要从以往的以低劳动成本为基本竞争手段的企业发展战略，转变为以提高企业创新能力为基本竞争手段的发展战略。许多企业并没有认识到这一点，只是觉得这个法律限制了企业，因而自觉不自觉地站到了法律的对面，不是考虑如何通过法律的实施来促进企业的转型和发展，而只是想找点漏洞、学点小技巧来钻法律的空子，这是不是一个企业家或者说想壮大发展企业的经营者的气度，这想法缺乏远大目光和理想、非常要不得的。劳动合同法在对劳动者实行倾斜保护的同时，对保护用人单位合法权益、促进用人单位健康发展给予了必要的关注，作出了相应的法律规范。比如；允许用人单位与提供专项培训费用进行专业技术培训的劳动者约定服务期以及违反服务期的违约金；企业裁员规模和程序方面为用人单位创造了比较宽松的条件；限制了用人单位与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿计发基数和计发年限，从而降低了用人单位的解雇成本等。五 、解除和终止现有劳动合同的巨额经济补偿金和诉讼风险，以。根据劳动合同法第三十六、三十八、四十、四十一、四十四、四十六条等规定，终止或者解除劳动合同必须依法支付经济补偿金，补偿标准按照第四十七条规定按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）。的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿，依照劳动法及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿，依照劳动合同法的规定计算。如：张三在07年12月25日和用人单位签订了为期一年的劳动合同，本月4日，双方协商一致由单位提出解除合同，则其赔偿金计算方式为：08年前按照一年一个月，不满一年的按照一个月标准支付1个月，08年后因为不满半年按照半个月标准计算，则单位应支付给张三1个半月的经济补偿金。另一个案例：李四在原单位工作现在刚好满17年，与单位签订的是无固定期限合同，单位如要和李四单方面解除合同则其赔偿标准为07年以前的17年按照1年一个月标准执行为1个月，08年后到目前未至尚未满半年按照半个月的两倍标准执行，则单位应支付给劳动者18个月的经济补偿金。当然，李四也可以要求单位继续履行合同。因此，单位违法终止或者解除合同的，可能面临巨额的赔偿责任和诉讼风险。六、劳务派遣管理费用将大幅度提高劳动合同法实施后，劳务派遣企业也要支付给合同期满单位不再需要的劳动者解除合同经济补偿金，劳务派遣企业会将这部分支付给劳动者的经济补偿金通过派遣协议转由用工单位来支付的，而且因为面临连带责任的风险和必须签订2年以上固定合同情况下，可能要支付给无派遣岗位下，劳动者的工资，劳务派遣企业肯定要提高管理费用，因此，使用劳务派遣工的用人单位也将面临用工成本提高的现实。想通过劳务派遣降低用工成本的单位在这方面一定要细算。（七）、单位解除和终止劳动合同中应注意的几个事项最后，谈几点关于在用人单位将现有用工转为劳务派遣方式过程中，应当注意的几个方面的问题，也就是风险防范策略吧。1、在解除和终止劳动合同过程中，如果双方能协商一致最好，企业依照规定终止劳动关系，依照规定需要支付补偿金的应足额及时支付，并及时为劳动者解除劳动关系证明，及时办理社保和档案关系转移手续。还要注意时候足额为劳动者缴纳社会保险费，如果出现漏缴漏报的，或者没有办理的要记得在解除前足额补交。2、对于提前解除合同最好采取代通知金方式比较好，只要额外支付1个月工资就可以即时解除劳动合同，一方面可能可以减少一个月的社保费，另一方面，如果采取提前30日通知，则可以在这30日内劳动者患病或非因工负伤甚至发生工伤事故，则根据劳动合同法规定，在规定医疗期内或工伤期间就不能解除劳动合同，造成最后无法解除的后果。劳动者也可以有较多的时间去找工作。3、在解除合同或者支付经济补偿金时，一旦双方出现分歧，应尽快劳动保障部门争取通过行政调解解决，避免引发更大的争议。一旦，调解不成的劳动者可依法向劳动监察举报或直接申请劳动仲裁要求继续履行原合同或者或的相应的赔偿金。3、用人单位在解除或者终止劳动关系时应及时书面通知劳动者，并应将书面通知送达劳动者签收，劳动者拒绝签收的，企业有工会组织的，请工会组织人员见证，或者挂号邮寄（特快专递）到劳动者所住的地方或家庭地址。以上方式仍无法送达的，也要及时报纸公告送达。4、如果是单位要将职工转为劳务派遣的，尽量采用协商一致解除合同依照规定支付补偿金，避免影响企业的正常生产经营。5、法定不能解除的情形属于用人单位不能解除，但是如果和劳动者协商一致，依照规定支付补偿金还是可以解除的。6、上一个合同期满10年的本应该签订无固定期限合同职工的赔偿问题，要注意。单位最好能提供在签合同时劳动者没有提出要签订无固定期限合同的相关证明，否则，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十六条规定，单位有可能面临解除无效，固定合同被被视同为无固定期限的风险。7、在做转化的时候要全面征求职工的意见，避免“华为门”事件的重演成为媒体的报道焦点，给公司带来负面影响。8、建议广大打算采用接受人力资源外包，通过劳动力派遣这种方式获得劳动力的企业，或者管理劳动力的企业，应该具有资质的大型劳务派遣机构，这样不仅可以灵活的用工、获得大量高素质的劳动者和节约企业生产经营成本，还可以避免在此过程中产生的违法行为和劳务纠纷问题以及承担劳务派遣机构对劳动者侵害的连带赔偿责任用人单位规避劳动合同法之“贱招”拆招赖明智论文提要劳动合同法颁布实施以来，在全国刮起了一阵“恐怖风”，一些所谓的“专家学者”在社会上推波助澜，片面跨大劳动合同法给企业经营管理成本和方式带来的负面影响，并给企业如何进行“应对”和“规避”支招。这样做看似帮助企业，实则是误导企业，并可能会让企业得不偿失。本文从用人单位对劳动者经常使用的常见的“滥招损招”中总结出二十种常见的类型进行分析，提出相应的破解应对办法，从而为劳动者加强自身的防护能力，依法保护自己的合法权益，提供了简洁明了的法律知识。文中也提醒广大的企业经营者，采用“贱招对付自身职工的，一旦被认定违法或者被职工了解真相，企业不但付出更大的违法成本，甚至会导致企业社会形象严重受损，被劳动者所摈弃，导致企业生产经营陷入困境。正文劳动合同法颁布实施以来，在全国刮起了一阵“恐怖风”，一些所谓的“专家学者”在社会上推波助澜，片面跨大劳动合同法给企业经营管理成本和方式带来的负面影响，并给企业如何进行“应对”和“规避”支招。这样做看似帮助企业，实则是误导企业，并可能会让企业得不偿失，一旦被认定违法或者被职工了解真相，企业不但付出更大的违法成本，甚至会导致企业社会形象严重受损，被劳动者所摈弃，导致企业生产经营陷入困境。作为劳动者，面对诸多缺乏社会责任感的企业经营者，能做得的就只有在全面、准确理解劳动法律规定的基础上，加强识别不良企业经营者歪招的能力，依法保护自己的合法权益。 以下是劳动合同法颁布实施后，一些用人单位规避劳动合同法所用的“贱招”，特此列举出来并对这些“贱招”进行剖析拆解，希望劳动者遇到此类情形时候能有所帮助。一、欺诈、威胁或者利诱职工自动离职法以职工如果不辞职，现有劳动合同合同到期单位就不和职工续签合同，或者降低合同以外的福利待遇、绩效考核和平时工作可能会给职工麻烦等间接性的暗示，逼迫职工自动离职，重新签订合同；以要求职工自己辞退，解除合同，单位承诺保证录用后职工可以获得必现在更高的工资待遇或者更好工作岗位，为诱惑，“劝导”劳动者提出辞职和单位解除劳动关系。如广州市番禺胜捷消防企业集团让200多名员工先填写了离职协议，再重新填写入职申请，正常上班。东莞市塘厦裕鼎五金运动用品厂强迫1000多名工人“先离职后入职”，即一手签自愿离职书，一手签新合同。以上两个案件都是属于以欺诈、胁迫或者威胁情况下变更、解除合同的，劳动者可根据中华人民共和国民法通则第五十八条和第五十九条规定，以一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意或者行为人对行为内容有重大误解的请求劳动仲裁机构或者法院认定民事行为无效。因此，解除合同无效，者遇到这种情况应主动收集相关证据比如书面材料、录音录劳动像等证据及时向劳动保障部门举报投诉或者申请劳动仲裁。采用利诱方式让职工辞职的，只要不存在欺诈或者胁迫等让劳动者违背自己意愿的，那么只能说劳动者自愿接受了，除非单位不履行之前的承诺构成了欺诈。最典型的是深圳某技术有限公司出台关于解除或终止劳动关系的补偿规定，动员老员工“主动提出解除劳动关系”，重新签订劳动合同，岗位、工资、福利待遇不变。作为交换，华为公司以比劳动合同法更高的标准给予经济补偿。这种情况下，劳动者虽然有一定的不愿意，但是为了高额的经济补偿，还是选择了自辞，也是属于平等自愿协商一致的情况下解除合同的，只要华为公司履行了承诺则该行为有效。面对这种诱惑，劳动者自己去取舍选择了。劳动合同法第二十六条明确规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。因此，劳动者最好是在辞职书上明确写上是双方协商一致单位提出解除合同，并且是单位要履行承诺后该辞职书才生效，或者签订协议书明确双方权责。单位不履行承诺劳动者就有足够的证据诉单位欺诈，从而推定解除合同行为无效，要求继续履行合同。单位如果不签订协议书，劳动者有权（最好）不要选择写辞职书。二、反向劳务派遣法所谓的反向劳务派遣就是将现有职工全部解除劳动合同，然后转给特定劳务派遣公司重新招用后，派遣到原公司使用。为了规避劳动合同法中关于无固定期限合同的签订责任，用人单位纷纷采用使用劳务派遣工，意图规避法定的责任和继续达到同工不同酬的目的，尤其是航空、银行、石油、电信等行业的垄断行业和劳动力密集型的企业，纷纷把一些老员工改为劳务派遣，刻意规避劳动合同法中有关“无固定期限劳动合同”的规定。属于这种情况的，如果劳动者是合同期未满的，单位单方面要求劳动者和劳务派遣公司签订合同的，实际上是属于违法解除劳动合同的。劳动者可以不和派遣公司签订合同，而要求单位继续履行原合同，如果选择不履行的，则可以要求单位支付解除合同的经济补偿金。单位不支付的可以向劳动行政部门举报投诉，要求劳动部门责令整改，单位如果逾期不改正的，劳动行政部门应该下行政处理决定书，要求单位向劳动者加发50100的惩罚性的赔偿金。单位逾期不支付补偿金和赔偿金的，由劳动行政部门向法院申请强制执行，然后支付给劳动者。如果是属于双方协商一致解除合同改为劳务派遣的，则劳动者可以要求单位支付经济补偿金。劳务派遣近年来在我国迅速发展，这种用工形式非常普遍，由于没有法律相应的约束，劳务派遣企业准入门槛低，可以说良莠不齐，侵害劳动者的事件屡有发生。劳务派遣行为到处泛滥的，因此劳动合同法第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”目前，劳务派遣在一些经常性、主要的、非替代性工作岗位上普遍使用。根据全国人大法工委给原劳动保障部的答复意见：用人单位一般应当在非主营业务的辅助岗位，存续时间不超过6个月的临时性工作岗位，以及因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。对用工单位，这三种岗位以外的岗位适用劳务派遣用工，就将视同直接用工。加上同工同酬等规定的设置，可以看得到的是，劳动合同法实施后，劳务派遣市场可能会出现快速的洗牌，劳务派遣企业将普遍面临不做大就等死绝境！而选择反向劳务派遣的企业，有可能会面临劳动合同法实施后，一旦法律对劳务派遣岗位作限制性的规定，则派遣合同可能面临失效的问题，单位可能会面临双重损失！同时，为督促用工单位合法合理得与规范的劳务派遣单位合作，劳动合同法还规定用工单位要监督劳务派遣单位依法履行义务，如果劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。另外，采用劳务派遣工企业还要面临如何要求派遣工保守商业秘密保密方面 的难题。因此哪些工种适合采用，哪一些不适合，管理企业的一定要考量清楚，千万别做“捡了芝麻丢了西瓜”这种得不偿失的事情。三、关联公司签订合同法部分用人单位，为了规避签订无固定期限合同，会让职工在固定期限合同期满后，让职工（特别是集团公司与子公司之间，这种情况存在的可能性更大）在几个关联公司或者集团公司之间轮流与职工签订合同，然后“借用”到其中一个公司继续使用，从而规避连续工作满十年和连续两次签订固定期限合同这个必须签订无固定期限合同的规定。这种情况下，大部分的用人单位可能会不按规定支付合同期满的经济补偿金，而劳动者往往也不了解相关规定，往往不懂得要求单位支付，等到最后单位不要你的时候，单位只支付最后一次终止合同的经济补偿金，其他的工作年限则会因为超过仲裁和诉讼主张的时效而失去获得补偿的权利。这种情况下，劳动者一定要牢记，只要合同期满签订合同的主体发生改变的话，不管是否是关联公司或者集团公司之间，那么就要注意向原签合同的单位主张合同期满的经济补偿金。另外，除非你非常需要这份工作，否则，对待这种无社会责任、处处采取各种手段规避法律责任的单位，那么建议还是趁早走人！单位如果指派你到关联公司或者合作公司去工作的话，一定要要由书面凭证，证明单位是安排你到该公司去工作，同时还要明确劳动关系是否转移，如果单位将你的劳动关系转移到新公司了，则应及时和原单位办理终止或者解除合同手续，结算经济补偿金。四、规章制度订立程序形式化法由于规章制度的大多数内容与职工的权利密切相关，让广大职工参与规章制度的制定，可以有效地杜绝用人单位独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。劳动合同法对规章制度订立的有效性在程序做了明确的规定。有些单位为了避免职工参予时候对单位规章制度提出意见，往往是象征性的召开开职工大会,在会上简单的提起规章制度的订立内容,然后利用被公司控制的工会或者亲信职工代表身份来“协商”，从而制定较为苛刻的规章制度，达到平时管理可放松，然后对职工管理区别对待执行的大裁量权的目的。实际上根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的劳动者可以解除劳动合同并要求单位支付解除合同的经济补偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时，劳动者还可以依照第八十条规定对用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，向劳动保障行政部门举报投诉，由劳动行政部门责令改正，给予警告；订立规章制度除了内容和程序合法以外，还应注意不得违反公序良俗原则。公共秩序和善良风俗是民法的一个基本原则，渗透到所有法律。新劳动合同法也贯穿着公序良俗基本原则。如果用人单位规章制度违反公序良俗，以及违反诚信原则，也不得对劳动者显失公平。职工可向仲裁机关或者法院主张该规章制度条款无效。无效规章制度给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。5、签订完成生产任务期限合同法根据劳动合同法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者支付经济补偿金。但是，劳动合同法并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准做出规定。因此，用人单位有有可能滥用本条的规定，选择和劳动者通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，来规避终止固定期限劳动合同需要支付经济补偿金的规定。劳动合同法实施条例中已经对以完成生产任务为期限的合同作出了明确的规定，完成生产任务为期限的合同终止的，不管是劳动者还是单位不再续签合同均要按规定支付经济补偿金，彻底的堵住了这个漏洞，因此单位试图用这个办法规避劳动合同法的做法已经不可行了。同时也提醒用人单位，此项合同也有严重不足之处，单位在选择完成生产任务为期限合同也要慎重。根据劳动合同法第十九条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，员工只要按照用人单位要求提供劳动而对结果不负责任的，只要不存在故意给单位造成损失对,就不存在赔偿责任,这对企业来说潜在的风险非常大！完成一定工作任务为期限的劳动合同指某一项工作或工程开始之日，即为合同开始之时，此项工作或工作完毕，合同即告终止。合同双方当事人在合同存续期间建立的是劳动关系，劳动者要加入用人单位集体，参加用人单位工会，遵守用人单位内部规章制度，享受工资福利、社会保险等待遇。作为劳动者，如果单位要求签订这种期限的劳动合同的话，那就要慎重考虑清楚，因为一旦这种类型的合同签订，那么劳动者连续两次签订固定期限合同后可要求单位签订无固定期限合同的权利。六、签订空白合同法为了剥夺职工签订无固定期限合同权利，或者将合同工资定得较低的目的，有些单位经常是利用职工不懂得法律规定，在签订合同时候，不是主动和劳动者协商签订合同，而是告诉劳动者只能在空白合同上面签字，其他部分由单位填写；告知劳动者说合同只是形式，工资还是按照公司规章制度来执行，所以不必要那么认真。大部分的劳动者都以为反正单位会按照“说”好的事项来填写，于是就签名了事。这种情况下，劳动者往往会吃很大的亏，比如，工作时限、工作地点、岗位、合同期限类型、工资标准等合同内容，劳动者如果最后发现合同内容和真实意愿不一致的，往往很难举证。应对此招数最简单的办法就是把双方协商好的内容全部写进合同，或者等用人单位填写好合同后，职工在签字确认；对合同空白地方一定要注意写上“此处空白”等字样，防止合同签订合，单位另外加上条款。另外，合同签订后一定要持有一份，如果单位不发给劳动者，则应该及时向劳动部门举报投诉；拿到合同后一定要详细看清楚合同条款是否被单位动了“手脚”（擅自更改）。七、合同岗位和工作地址无限化法由于劳动合同法对合同必备条款做了进一步的规定，将工作地点等劳动标准作为合同的必备条款，同时规定了单位变更合同不要也要书面化，否则变更无效的，封杀了民法规定的视同变更的空间，限制了单位调整劳动者工作岗位和工资的权限。因此，很多单位在订立合同时候，往往会采取将劳动者工作岗位和工作地址无限扩大化的办法来应对，比如，岗位不具体规定，只写“普工”或者“一线工人”等，工作地点甚至写“亚洲地区”“全世界”。这种情况下，只能靠劳动者在签订合同时候和单位明确约定，政府主管部门往往很难能有效实际干涉。特别是工作岗位和工作地点上，一定要和单位协商后根据实际情况合理的确定，否则，一旦合同订立后，单位就可以在较大范围内“合法”调整劳动者岗位，以及规避迁移办公地点而不承担赔偿责任。八、突击性分期分批裁员法劳动合同法在劳动法规定的可裁员情形中增加了两种：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁员；客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。放宽了用人单位裁员的程序要求，即用人单位裁减二十人以上或占职工总数10以上的，才需提前三十日向工会或职工说明情况并向劳动部门报告；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足10%的，无需执行上述程序。增加了要求单位裁员时应优先留用三类劳动者的内容。因此，有些单位可能会采用分期分批裁员，采用化整为零方式以规避向政府部门报告的义务。针对这种情况，只能劳动合同法配套规定或者司法解释来进一步规范了。但是，如果单位达不到裁员的条件或者未履行法定义务的如：裁减人员时，未优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的、与本单位订立无固定期限劳动合同的和家庭无其他就业人员且有需要扶养的老人或者未成年人的行为；或者裁员后，在六个月内重新招用人员的未通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员的行为，则被裁减人员有权利要求有关部门认定裁员行为无效。九、利诱员工选择不签订无固定期限合同法。在不少单位在签订合同时候，对符合签订无固定期限合同的职工而且只要劳动者提出要签就必须去签无固定期限合同的情况下，单位往往以如果职工选择签订无固定期限合同则不会增加工资、提高福利待遇或者升职只能维持原合同标准，相反，劳动者如果主动提出放弃签订无固定期限合同，则可以提高工资待遇等。由于劳动合同法明确规定符合签订无固定期限合同的，除非劳动者放弃，否则单位就必须签订无固定期限合同，否则签订的固定期限也视同为无固定期限合同，单位如果违法解除，则须依照违法解除无固定期限合同来赔偿。因此，从工资福利待遇和升职机会上迫使主动劳动者放弃签订无固定期限合同可能成为多数企业的一种规避手段。面对加薪升职或者获得一份长期稳定的工作而每天必须要提心吊胆预防用人单位的“找碴”打击报复，我相信，多数的劳动者会放弃和用人单位签订无固定期限合同。对此，只能靠劳动者自己选择了。假如勇敢的维护自己的权利则在今后工作中一是要靠工作实力，二是要思维缜密，三是要工作努力，还要充分了解单位规章制度，争取不严重违反公司的制度或者出现重大过错，并且收集有利于自己的证据，预防单位“使坏”。另外，在此过程中，劳动者有条件录音录像的则尽可能要录下来，这样如果整个过程有出现单位欺骗或者胁迫劳动者放弃签订固定期限合同的，则日后可在劳动仲裁时主张自己的权利，或者在签订合同的时候明确将单位承诺的事项写进合同中。 十、不能胜任工作泛滥使用法 用人单位以劳动者不能胜任工作而解除合同。比较典型的是末位淘汰制度、单位滥用试用期不符合录用条件解除合同或者规定劳动者连续两次考核不合格单位有权解除合同，这种以合同约定终止条件为基础的考核管理以及终止合同或者变更劳动者岗位工资的制度在合同法实施后都可能违法。根据劳动和合法规定，非法定的调整岗位只能通过双方协商后以书面方式变更来实行。劳动合同法规定劳动者不能胜任工作，须经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，单位才有权利解除合同，但依法要提前30天或者支付待通知金，另外还要支付经济补偿金。而且，单位还要提出相关证据，表明试用期的劳动者不符合录用条件或者试用期满职工不能胜任工作，否则，解除劳动合同无效。十一、诱骗职工自己辞职法单位管理人员和劳动者发生纠纷后，单位打算和劳动者解除合同，但是为了免责，单位经常会在离职审批程序上设置了陷阱：让职工填写离职申请表，规定员工必须填表报批并办理移交手续后才能结算支付工资和领取经济补偿金。多数员工不了解离职、辞职和单位辞退到底有什么差别，往往填写了申请离职表而没有注明是单位要求离职，等员工办理完交接手续后，就有可能遭到单位的反“咬”一口：职工自己提出要辞职的！单位反过来还要员工承担未提前30天解除合同的赔偿责任。在与单位管理人员发生纠纷的后，除非劳动者严重违反单位规章制度可能会被单位解除合同，或者实在不想继续在这个单位工做下去了，否则劳动者没有必要和单位解除合同的，要解除也要单位来提出来。如果单位提出让劳动者填写离职申请表才能办理移交手续，则劳动者应该在表格上注明离职原因是：单位提出让劳动者解除劳动合同，另外，劳动者还应尽可能收集有利于自己的证据，最好能让单位开具解除劳动合同通知书，在单位没有下通知前，劳动者应继续上班，免的落下旷工或者擅离工作岗位的圈套。十二、合同工资签订最低法曾几何时，最低工资已经成了单位和劳动者签订劳动合同的工资标准，其原因主要是单位为了规避劳动法降低加班费的计算基数，还有就是为了给自己调整员工实际支付工资一个空间。劳动合同法明确规定试用期工资不得低于合同约定工资的80后，除非单位不订立试用期，否则就意味着劳动者合同约定工资必须高于最低工资标准高出25。（如：有约定试用期的情况下，厦门思明区、湖里区和海沧区单位合同约定的工资应该是不少于最低工资标准的百分之八十，也就是不少于937.5元）如果低于这个标准就属于“未及时足额支付劳动报酬的” 可以根据劳动合同法第八十五条规定，请求劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，劳动行政部门还应责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由于合同工资仅仅是最低保障工资，与实际支付工资一般有较大差距，单位因此在合同工资上经常就是约定稍微高于最低工资标准的工资，而口头告知职工按照企业内部工资支付制度来执行，平时实际上也是如此。一旦企业对职工不满意就只按照合同工资支付工资，而故意降低企业掌握的可自行确定奖金等福利待遇，逼迫职工离职。因此，签订合同的时候，劳动者可以在与企业合同工资上加注每月不得低于双方约定的工资额。（如每月工资750元加奖金、津贴等福利待遇，总额不低于3000元）。十三、解除合同后拖延交接法根据劳动合同法第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。在现实中经常会出现单位以各种理由故意拖延交接的时间和或者以职工交接材料不全或者要求职工过分详细的移交具体工作内容，造成员工无法及时交接，企业可以按照职工未依法办理接交手续为由不支付工资和经济补偿金，从而迫使员工放弃索经济赔偿金。最典型的一个案件就是去年湖南长沙某知名品牌大卖场让一个仓管员办理移交手续时候，要求该职工全部清点公司全部库存，结果整个库存清点共用了9个多月的时间，由于法律没有明确交接时间内单位是否应该支付劳动者报酬，劳动者目前已经输了劳动仲裁和一审官司，目前进入二审中，这就给劳动者造成长时间的损失和精神上的巨大损害！应对此“贱招”，劳动者应该要求单位明确需要移交内容，拒绝单位的无理要求，对于不是自己负责管理的事项和自己没有签领物品则不需要办理交接；对单位不派人或者不配合交接的，则可以申请仲裁机构裁决或者采取公证移交