合同法中表见代理制度评析(论文).doc

江苏财经职业技术学院毕业论文标题： 合同法中表见代理制度评析 系 别： 人文法律系 专 业： 司法助理 学 号： 0910402125 姓 名： 杨绪艳 指导教师： 朱钰 2012年 月 日摘 要中华人民共和国合同法 第四十九条规定：“表见代理，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 对于这一规定，表明我国对于表见代理制度的正式确立，这一规定使得我国市场交易纠纷的解决更加有根据，使合同法更加全面、规范。关键词：表见代理 构成要件 交易纠纷 合同法目 录摘要1目录2引言31表见代理制度概述2表见代理制度在我国立法中的体现3表见代理制度的不足之处及完善建议结束语参考文献致谢合同法中表见代理制度评析引言 一直以来，表见代理制度对于社会上纠纷的解决起到极大的作用，表见代理制度肇始于1900年至今，已经相对直接、间接的在各个国家先后确立。表见代理制度是合同法中不可或缺的部分，是人类社会进步的体现。1表见代理制度概述表见代理制度肇始于1900年德国民法典。崇尚理性的德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，以极其严谨的逻辑演绎确定了代理制度的基本法则：首先，代理权之存在，得产生本人与代理人之间的关系；其次，代理权之行使，得产生代理人与第三人之间的关系；第三，代理权之实现，得使代理行为法律效果归属于本人。很显然，在代理关系的结构中，代理权的存在，是本人承受代理行为后果的基本原因，亦即一般而言，代理权的存在是代理关系成立的绝对要件。然而，在交易过程中，第三人对于代理人之有无代理权及代理权限范围的判断，却不能不受客观情势的制约（因代理人是否被授予代理权及被授予何种性质、何种范围的代理权，毕竟纯属本人与代理人之内部关系），如果将一切无权代理行为均作为单纯的违法行为对待，即无权代理行为均属无效，则当第三人确信无权代理人有代理权，并对这一确信无过失时，第三人的利益难免受到不当损害，同时，也使第三人同代理人所进行的民事活动处于极不安定的状态。因此，为维护代理制度的信用与稳定，法律有必要在一定条件下“牺牲”本人的某些利益，借以确保交易的安全。为此，德国民法典在代理一般准则之外，将表见代理规定为其适用上的例外，确认在特定情况下，无权代理得发生与有权代理之同样效果。此种做法，后来为大陆法系一些国家或地区的民事立法所不同程度地采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则。我国在新合同法中正式确立了这一原则，使得合同法更加全面、规范。表见代理制度一经确立，使得市场交易纠纷的解决也有了极大的帮助，极大的保护了合同中当事人的利益。民法传统理论对于表见代理的适用进行过充分的研究。台湾学者戴修瓒认为：所谓表见代理，系“无代理权人而有相当理由，足令人信为有代理权时，法律即使本人负授权人之责任也”。1李宜琛则具体指出，表见代理的发生原因不外三种：其一，因本人的明示或默示（即本人的行为显然会让第三人认为代理人享有代理权，虽然事实上本人并未与之授权。例如，本人向第三人表示，将以他人为自己的代理人，但事后并未向代理人授权）；其二，因代理人的越权代理（本人对代理权的限制有时不为第三人所知悉。因此，在代理人超越授权范围实施代理活动时，如无相反通知，代理人所表现出来的代理权限，则有可能被第三人认为是其拥有的权限，从而与之为法律行为）；其三，因代理权的终止（代理人之代理权已被本人撤回或因其他原因终止，但为第三人所不知，从而信其仍有代理权而与之为法律行为）。2表见代理制度在我国立法中的体现表见代理制度在合同法中的最终确立并非十分顺利，对于表见代理制度的争论也非常激烈。主要分成一种论述：（一）、“单一要件说”（或称相对人无过失说），即“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”（二）“双重要件说”（或称被代理人有过错而相对人无过错说）。这一种论述争论的焦点是表见代理制度的构成要件。对于这一种观点，笔者个人认为“双重要件说”更加合理，因为法律是十分严谨的，它是一个国家统治的工具，是人民自身权益的保障。“双重要件说”无疑给表见代理制度加了个双重保险，这使得表见代理制度在实际应用中更加有依据。现实中，人心是最难以估测的，当错误发生后，人们普遍的第一反应便是逃避责任，并且，合同法针对的是人们日常生活中的市场交易，合同双方当事人都是追求利益最大化。所以，对于表见代理制度的构成要件，笔者认为“双重要件说”更加合理。反观合同法中关于表见代理制度的规定，“表见代理，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可以明确的看出对于被代理人是否有过错并未做出规定，我认为，如果行为人是在被代理人完全无过错的基础上，以被代理人的名义从事相关代理活动，由此产生的法律后果由被代理人承担，确实对被代理人而言不公平。此规定使相对人的权利得到保障，但是，被代理人却有“哑巴吃黄连，有苦说不出”的感觉，对此，被代理人心里肯定会对这一法律规定有“逆反”心理，给最后判决的执行带来很大的难度。法庭审理案件，法律法规的制定，其最终目的是判决的执行，执行不了，执行不到位，这会使法条，法庭形同虚设，人们并不遵守法律，从何谈法律。下面，我会例举更多的案例，来论证我的观点。3表见代理制度的不足之处及完善建议所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信行为人具有代理权，那么善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，被代理人须对此承担责任的代理。简言之，即本无代理权，但表面上却足以令人相信其有代理权而按有权代理对待的行为。 从本质上讲，表见代理是一种无权代理、假代理，不具备有权代理、真代理的实质特征，即欠缺代理权，但具备代理行为的表面特征。表见代理的特征表现为：（1）行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；（2）相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括一个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等；（3）相对人主观上善意、无过失。表见代理的一般构成要件是指各种类型的表见代理在成立时都必须具备的要件，它反映所有的表见代理的共同特点。 “双重要件说”认为，成立表见代理不仅要求相对人为善意且无过失，而且要求本人有过错。因为，表见代理制度是保护相对人的利益，但如果是相对人的过错导致损失的发生，这对于被代理人而言是十分不公平的。下面例举一个案例来具体论述。案例一：2007年5月，谢某之子尤某携三证（房屋所有权证、契证、土地使用权证）到杭州某房产代理有限公司委托出售其母亲位于杭州市的房屋，挂牌价为58万元。高某从网上得知该信息后欲购买该房屋。2007年5月29日，某房产代理有限公司员工带高某夫妇实地查看。高某打电话给房产公司表示愿意购买此房屋，双方确定总房款为57.5万元。房产公司打电话联系谢某本人到公司签订房屋居间转让意向协议，谢某称，先由他儿子代签协议。于是房产公司、高某及尤某共同签订了房屋居间转让意向协议，该协议约定：总房款为人民币57.5万元，房款的支付方式为贷款组合；高某支付购买该房的意向金20000元交由房产公司先行代为保管，谢某同意定金暂交房产公司保管，待谢某与高某签订正式的房屋转让合同后由房产公司将定金按三方约定的方式处理；在谢某签订本协议后，谢某方未能依约签订房屋转让合同，则谢某应向高某赔偿等同于双倍定金数额的损失；买卖双方基于以上条件已达成一致意见，双方同意于2007年6月30日之前到房产公司签订杭州市房屋转让合同；代理人尤某全权代表产权人谢某的全部意见。该协议签定后，高某分别于2007年5月29日、30日支付了20000元意向金。协议签定后谢某多次要求与高某签订正式的房屋转让合同，但均被谢某拒绝。之后，高某得知谢某已将该房屋以61.8万元的价格出售给第三人。【双方争议焦点】 高某认为由谢某之子尤某签订的房屋居间转让意向协议对双方均具有约束力，谢某违返协议约定将房屋出售给第三人，应当按协议约定支付违约金。 谢某辩称其子未经其授权与高某签订房屋居间转让意向协议，该协议对其不具有约束力，高某无权要求其返还定金及支付违约金。本案中，谢某为“被代理人”，其子尤某为行为人，而高某则为相对人。本案中，谢某并未授权其子代其出售房屋，但根据现在的合同法中表见代理制度的规定，谢某的行为已经构成表见代理。对于谢某是否授权，是否有过错已经无人去追究，这对于谢某是十分不公平的，他并未授权儿子出售房屋，儿子的代理行为已经损害了他的利益，但是合同法中并未对谢某的利益做出保障，这对于被代理人而言是十分不利的。另外，谢某因为无过错，因此，谢某对于判决的执行一定会有“逆反”心理，谢某会想尽办法拒绝执行判决，法律的最终目的是人人遵守法律，否则规定法律做什么。谢某在主观上无过错，客观上也并未授权儿子出售房屋，最终的判决对他而言是“哑巴吃黄莲”。由此可以明显看出，合同法中表见代理制度的缺陷。被代理人的利益得不到保障，逆反心理逐渐增强，表见代理制度的缺陷显而易见。上述一个案例中，被代理人均未授权行为人，但相对人表面上都有理由相信行为人是有代理权的，但大家仔细想想这件案例中，相对人有没有过错？谢某推说自己身体不适，要求让儿子代签，房屋属于不动产，不动产是必需登记才能生效的，但是相对人并未对谢某的言论作出应有的怀疑和注意，一旦利益遭受损失，立刻反推到对方身上，却从未反思自身是否有过错。双方所做的事情都是相对的，但是他们双方并未对自己的行为做出正确的决定，错误往往都是主观上没有注意到隐藏的漏洞，如果双方当事人都能正确的认识的隐藏的漏洞然后加以防范，这些纠纷就不会发生。中华人民共和国合同法 第四十九条规定：“表见代理，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同法虽然最终采用“单一要件说”，但仔细考虑，“单一要件说”却更加能适应市场，因为对于相对人是否有过错实在是难以找到依据，不利于案件的审理，对于相对人也会有一定的损失，制定法律的最终目的是使受到损失的人得到相应的补偿，相对人可能会有过错，如果把过错全部由相对人承担，这是对市场交易极大的损坏。因为合同当事人需要相互信任，才能使交易成功，如果互不信任，交易是很难完成的。“双重要件说”无疑是最公平的，但是实际应用起来，却没有“单一要件说”实际应用效果好。法律并非毫无破绽，也并非漏洞百出，法律不外乎人情，法律也不能确保绝对的公平，因为世界本就没有绝对的公平，某一事件的发生，肯定会有对错、是非。对于谁是谁非，自然是仁者见仁，智者见智。我国是一个发展中国家，很多东西正在慢慢成长，法律也不例外，对于成长期间，一些规定的确立是必需的，或许有些不合理，但总体而言，这项规定肯定对于社会发展有一定促进作用。倘若，合同法中不采用表见代理制度，何谈“单一要件说”与“双重要件说”。虽然，合同法采用了单一要件说，但是却给予法官一定的裁量权，对于明显有过错的人，法官是不会视而不见，人民也不会包庇有过错的人。所以综合来说，合同法对于表见代理制度的确立对于社会发展是有促进作用的。对于最终采用哪种观点，也并无绝对的对与错，只能是哪种观点最能适用现今社会，最能促进社会发展，最能保护合同当事人的权益。我本人虽然比较赞成“双重要件说”但对于合同法最终确立“单一要件说”并无反对心理，只是希望，在具体应用表见代理制度时，应当适当的考虑双方当事人的权益，毕竟法律的制定是为了解决纠纷，而不是单纯的维护哪一方的权益。结束语对于合同法中表见代理制度的评析，我就写到这里了，这里的论述纯粹是我个人的想法，并不是绝对的。毕竟每个人的想法不同。法律是国家统治人民的依据，是社会发展进步的体现，我国合同法最终确立表见代理制度，在一定程度而言，我国法律是在进步的，也许有些规定看似不合理，但是法律的制定肯定是从人民最需要的方面去制定的对于纠纷的解决肯定是有帮助的。参考文献：1戴修瓒。民法债编总论M.90.2李宜琛。民法总则M.台