司考民诉精简笔记(6页纸).doc

民诉一、基本理论、原则与制度1、诉讼程序：一审、二审、再审 非诉程序：特别（选民资格除外）、督促、公示催告2、诉的种类：确认、给付、变更（主体、客体、内容）3、反诉：一审法庭辩论终结前；二审提，调解不成，告知另诉，双方同意一并审理的除外。4、辩论原则：当事人；整个诉讼过程中；口头或书面；非讼程序和执行程序不适用。 、只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定。 、双方无争议的事实，法院应当予以认定。 、法院对证据的调查，限于当事人提出的证据。5、 处分原则：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利个诉讼权利。6、 裁判超请求，违反处分原则；超事实，违反辩论原则；超事实和请求，两者都违反。7、 恶意串通，通过诉讼、调解侵害他人权益，应当判决驳回其诉求，并予以罚款、拘留。 恶意串通，通过诉讼调解仲裁逃避义务，应当予以罚款、拘留。8、 支持起诉原则：机关、社会团体、企事业单位；以受害人的名义。9、 独任制：简易、特别（选民资格审判员合议庭）、督促、公示催告（除权审判员合议庭）10、 一审终审：最高院一审；特别督促公示催告（不得再审）；一般裁定；调解书 小额诉讼；有关婚姻效力的判决11、 回避：担任过“证鉴辩翻代”；持有非上市公司当事人的股份 案件开始审理时提出；后知道，法庭辩论终结前提出12、 独任制只适用于基院及派出法庭；中院绝不适用简易程序。13、 公开审理制度：除法律另有规定外，审理过程和判决结果应当向社会和群众公开。14、 公民可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国秘商秘隐私除外。15、 当事人所在地判断：起诉时住的地方满1年否？未满一年，户籍地原户籍地2、 主管与管辖1、 中院管辖：重大涉外港澳台（一方人数众多）；重大影响；海事海商公益专利（基院可管） 仲裁相关（除国内仲裁保全）2、 向下转移：应当报请其上级法院批准，破产有关债务人；当事人人数众多且不方便诉讼。3、 向上转移：上级法院认为应由自己管辖；下级认为需要上级管，经上级同意后移送。4、 信息网络方式订立买卖合同：信息网络交付，买受人住所地；其他方式，收货地。5、 保险合同：被告住所地、保险标的所在地。 运输工具或运输中货物：还可以运输工具登记地、运输目的地、事故发生地 人身保险：还可以被保险人住所地6、 票据：被告住所地、票据支付地 运输合同：被告住所、始发地、目的地 运输侵权：被告住所、事故地、最先到达7、 海难救助：救助地、最先到达地 共同海损：理算地、航程终止地、最先到达地8、 不动产纠纷：物权纠纷（不动产权利确认、分割；相邻关系）；农村土地承包、房屋租赁、建设工程、政策性房屋买卖。9、 协议管辖：书面；转让的，除受让人不知或协议另有约定且原合同相对人同意，有效。10、 管辖权异议：提交答辩状期间；应诉管辖不得违背专属和级别。裁定前，撤回起诉，法院作出准予撤诉的裁定的，不再审查异议，裁定书中一并写明。3、 当事人、第三人、诉代、共同诉讼1、 当事人适格例外：财产代管人、遗产管理人、遗嘱执行人、股东代表诉讼中股东、著作权集体管理组织、死者近亲属；确认之诉中有确认利益以自己的名义起诉。2、 常考适格当事人：个人合伙全体合伙人（未依法登记或领取营业执照）个体工商户登记经营者；有字号告字号并注明经营者信息；不一致，共同告。法人解散依法清算并注销前，告法人；未依法清算即被注销，告股东发起人出资人。3、 有独三：提起诉讼；一审法庭辩论终结前；二审提，调解不成发回重审；无权管辖异议 无独三：依申请or依职权；无权管辖异议，放弃变更诉求或撤诉，但可以承认诉讼请求4、 法代：是一种全权代理，可以实施所有诉讼行为；其代理人皆是无诉讼行为能力人。 诉代：律师法服、近亲属工作人员、所在社区单位或有关社会团体推荐的人。5、 一般授权：不得代为承认放弃变更诉讼请求，不得进行和解，不得代为提起反诉与上诉。6、 简易程序委托诉代，可同时到庭，口头委托。7、 全权代理而无具体授权，视为一般授权。8、 离婚有诉代，本人除不能表达外，仍应出庭；确实无法出庭，提交书面意见。9、 普共诉：标的同种类、同管辖同程序、法院认为可合并、当事人也同意； 分开判决；相互独立，行为互不影响 必共诉：标的同一、必须合并审理合一判决；经其他共诉人承认，对其他共诉人生效。10、 常考必共诉：所有赡养义务人、遗产继承纠纷、共有财产、无限民侵权，加监护人11、 诉讼代表人：一方人数众多（10人以上），推选代表（2-5人） 放弃变更承认诉求，进行和解须经被代表人同意12、 人数确定的代表人诉讼：代表人全体或部分推选 必共诉选不出，自己参加；普共诉另诉13、 人数不确定的代表人诉讼：代表人推选、协商、指定；普共诉选不出，另诉 公告：通知权利人向法院登记，不予登记可另诉；不少于30日；未登记的权利人在诉效内起诉，裁定适用原判决裁定。4、 证据与证明1、 照片是物证，借条可以是书证，也可以是物证（笔迹）。2、 单位提供证明材料：单位负责人制作人签名或盖章，加盖单位印章。3、 单位自然人都可作证人；不能正确表达意思的人不能作证人。4、 当事人接受询问（可以），不签保证书，待证事实缺乏证据证明，不予认定其所主张事实。 证人不签保证书（应当），不得作证，自行承担相关费用。5、 鉴定意见：依申请或依职权；有异议or法院认为应当出庭鉴定人应当出庭（无例外）。6、 专家辅助人：依申请；视为当事人陈述。7、 涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等事项不适用自认。自认事实与法院查明事实不符，法院不予确认。8、 委代之承认将直接导致承认对方诉求，需特别授权；但当事人在场不否认，视为承认。9、 自认撤回：法庭辩论终结前；对方当事人同意or受胁迫重大误解，且能证明与事实不符。10、 一般证明标准：承担证明责任的人，高度盖然性；不承担，真伪不明，事实不清。 特殊证明标准（欺诈胁迫恶意串通、口头遗嘱赠与）：排除合理怀疑VS存在合理怀疑11、 共危、医疗：无因果关系；搁置悬挂物：无过错；环境污染：法定免责，无因果关系12、 诉中证据保全：申请职权；举证期限届满前；受案法院诉前证据保全：依申请；证据所在地、被申请人住所地、有管辖权的法院；48h裁定 30日不诉不仲裁，解除。担保可能对他人造成损失13、 逾期提供证据：客观原因or对方无异议视为未逾期 故意or重大过失不予采纳；与基本事实有关应当采纳，训诫、罚款 非故意非重大过失应当采纳，训诫14、 依申请取证：有关部门保存须经法院调取的档案材料；国秘商秘隐私； 客观原因无法自行收集依职权取证：三益、身份关系、公益诉讼、程序性事项（追加人、中止终结诉讼、回避）15、 当事人在审理阶段认可的证据，经审判人员庭审中说明后，视为质证过的证据。16、 设计国秘商秘隐私，不得公开质证。17、 不得单独作为认定案件事实的证据：年龄智力不相当；有利害关系（不论密切冲突）；有疑点的视听资料；无法核对复制品复印件；无正当理由不出庭 间接证据18、 非法证据排除：严重侵害他人权益；严重违背公序良俗；违反法律禁止性规定19、 妨碍举证：书证在对方当事人控制下，举证期限届满前，书面申请20、 证明力（一般）：公文书证大于其他书证；原始大于传来；直接大于间接；密切关系有利证言小于其他证言5、 保全、先于执行、期间送达与调解1、 行为保全：责令一方作出或禁止作出一定行为，防止其正在或将要实施的行为给申请人带来不可弥补的损害。2、 诉前保全：被保全财产所在地、被申请人住所地、有管辖权法院；48h裁定 诉中保全：受案法院；情况紧急，48h裁定 执行前保全：转移财产等紧急情况；履行期限届满后5日内申请执行，否则解除保全。3、 保全解除：错误、撤回、申请人起诉或者诉求被生效裁判驳回、诉前保全30日不诉不裁、 财产纠纷，提供担保。4、 先于执行范围：追索赡养、三扶、医疗、劳动报酬 需要立即：停止侵害排除妨害、恢复生产经营急需的保险金；返还社保金社会救助金。5、 先于执行条件：关系明确、迫切需要、依申请、被申请人有履行能力（不要求完全）。6、 先于执行时间：案件受理后，终审判决作出前。 担保非必须。7、 对于诉中保全与先于执行，法院可责令提供担保，当事人拒绝，驳回申请。8、 据传对象必须到庭的被告：赡养抚养抚育和不到庭无法查清案情的被告 侵权未成年的法代 离婚诉讼的被告 程序：两次传票传唤无正当理由拒不到庭，院长签发拘传票。9、 期间耽误与顺延：障碍消除10日内，依申请，法院决定。10、 转交送达：军队、监狱、强制性教育机构 委托送达：其他法院 电子送达：受送达人同意；能确认其收悉；判决裁定调解书除外 涉外电子送达：中国领域内无住所；确认其收悉11、 可以不制作调解书：离婚和好、维持收养、及时履行；将协议内容记入笔录，当事人审判人员书记员签名或盖章生效。12、 经和解协议或调解协议制作判决：无民人的离婚案件、涉外民事诉讼13、 和解结案方式：制作调解书，可强制执行；撤诉，可再诉。14、 不调：特别督促公示催告破产；婚姻、身份关系确认。6、 一审、二审与再审1、 庭前分流程序：符合督促转督促；能调就调；适用简易or普通；交换证据明确争点2、 庭前会议内容：明确原告诉求与被告答辩意见审查处理当事人增加变更诉求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉求根据当事人申请决定调查取证，委托鉴定，勘验，证据保全，要求当事人提供证据组织证据交换、归纳争点、进行调解3、 重复起诉：当事人相同、标的相同、诉求相同或后诉否定前诉。4、 当事人是无民人，法代经传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭，按撤诉或缺判5、 决定适用情形：有关回避、妨碍诉讼的强制措施、延期审理。6、 无民人的离婚诉讼，法代应当到庭，不能到庭，法院应当在查清事实的基础上依法判决。7、 起诉可口头可书面，上诉必须书面。8、 二审原则开庭审理，经过阅卷和调查，询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以径行判决裁定。9、 径行裁判：不服可以上诉的裁定；上诉请求明显不成立；原审事实清楚，适用法律错误；严重违反法定程序。10、 二审中新增独立诉求或提反诉，调解不成告知另诉，双方同意，可一并审理。11、 二审、再审（再审有限原则）中，原告申请撤诉，经其他当事人同意，且不损害三益，可以准许，一并裁定撤销原裁判。再重复起诉的，不予受理。12、 二审中，有独三主张权利，调解不成，发回重审。一审认定事实错误，二审应当改判。13、 二审法院作出准许撤回上诉裁定起，一审判决生效。14、 二审调解必须制作调解书，原判决视为撤销。15、 一审审限：6+6 二审审限：判决3个月，裁定30天 公告、鉴定、和解、审理管辖异议和处理管辖争议的期间不计入审限。16、 一审不准离婚，二审认为应当判决离婚，对财产和子女抚养问题，调解不成发回重审。17、 不再审的判决：非讼；再审过；解除婚姻关系。可再审的裁定：不予受理和驳回起诉 调解书：法院确有错误；当事人申请再审违背自愿或合法原则；检察院抗诉或检察建议违背国家、社会公共利益18、 一方人数众多或者双方都是公民可以向原审法院申请再审。管辖错误不可申请再审。19、 申请再审法定期间：原则上裁判生效后6个月（不变）内。例外：从知道或应知时起算。20、 法院先行纠错，检察断后监督找检察院：法院驳回再审申请；逾期未做裁定；再审裁判明显错误。检察院3月内审查，做出决定后，不得再申请检察院抗诉或提检察建议。21、 抗诉案件，原则由接受抗诉的法院审理，存在证据问题，交下级法院审理，再审过除外。22、 裁定再审后，中止原判执行；作出新裁判明确是否撤销原裁判。23、 一审法院遗漏诉求，再审法院对该诉求调解不成，撤销一二审判决，发回重审。24、 离婚诉讼，原告撤诉，6个月内无新情况新理由再诉，不予受理。 7、 简易、公益与第三人撤销权之诉1、 简易程序消极范围：起诉时被告下落不明；一方人数众多；重审再审；设计国益公益； 第三人撤销权之诉。（人没了人太多还有人重审再审涉利益）2、 简易程序的裁判文书可以对认定事实和裁判理由部分适当简化。3、 审限：3个月，不超6个月。简易程序的案子应当一次审结，但法院认为有必要再开庭的除外；应当当庭宣判，法院认为不宜除外。4、 简易转普通：当事人就适用简易程序提出异议，法院审查，异议成立，裁定转普通程序。5、 小额诉讼消极范围：人身关系财产确权（身份关系清楚仅涉及给付数额方式时间争议可适用）；涉外；知产；评估鉴定。（人确涉外，评鉴知产）6、 因当事人提出各种申请致使案件不符合小额诉讼条件的，应当适用简易程序其他规定。 若应当适用普通程序，则裁定转为普通程序。（小额简易普通）7、 小额诉讼（应当先行调解）一审终审（包括三裁定），但可以再审。 启动再审：确有错误裁定再审，合议庭审理，再审裁判，不得上诉。 以不应按小额程序审理申请再审的，理由成立，应当裁定再审，再审裁判可以上诉。8、 公益诉讼：侵权行为地或被告住所地中院管辖；受理后10日书面告知相关行政部门；可和可调，应公告，公告期不少于30日；法庭辩论终结后不得撤诉，若全部诉求实现，可撤。9、 第三人撤销权之诉：6个月（自知道或应当知道权益受害之日）；向作出生效裁判的法院；用一审普通程序，不得简易；不承担责任的无独三是第三人。10、 消极范围：非讼；婚姻无效撤销解除；未参加登记的权利人（另诉）11、 中止执行：提供担保；提出案外人对执行标的的异议成立的。（有钱或有理）12、 撤销权之诉审理期间，裁定再审的，应当将第三人的诉求并入再审程序。但若原审当事人恶意串通损害第三人合法权益的，应当先行审理第三人撤销之诉，裁定中止再审诉讼。13、 法院将第三人诉求并入再审，法院应列明第三人，对其诉求一并审理。分一二审8、 特别、督促、公示催告与执行1、 特别程序：基院管辖；一审终审不得再审；确有错误，法院依特别程序规定撤销原判决作出新判决，当事人利害关系人也可提出异议。2、 选民资格：申诉前置；起诉人、选委会代表和有关公民必须参加3、 宣告失踪死亡、认定公民无限能力：用判决！4、 认定财产无主公告期间提异议、代位执行提异议（可口头）：不审查！5、 确认调解协议效力：生效起30日内共同申请，可口头可书面；调解组织所在地基院。 消极范围：不属受理范围；不属管辖；确认身份关系效力或解除；适用其他特别程序； 涉及物权、知识产权确权的。6、 处理：裁定有效，不履行可强制执行。 违法违序损三益，强迫内容不明确，裁定驳回申请，可变更或重达成调解协议或起诉。7、 督促：金钱或有价证券；到期数额确定；无其他债务；支付令能送达，可留置不公告。 债务人住所地基院管辖。8、 支付令：作出之日起生效；15日内清偿或书面异议；不异议不履行，法院依申请执行。9、 支付令异议形式审查，失效自动转入诉讼程序，当事人不同意7日提出。10、 公示催告期限届满前，除权判决作出前，都可以申报，裁定终结程序，双方都可以起诉。11、 期间无人申报或申报被驳回，法院依申请判决宣告票据无效，判决应公告。利害关系人因正当理由不能申报，自知道或应当知道起1年内，可以向作出判决的法院起诉。12、 对确认调解协议和准许实现担保物权的裁定，当事人异议，收到裁定之日起15日内提出，利害关系人异议，自知道或应当知道权益受侵害之日起6个月。13、 执行管辖异议：10日；成立应撤销案件，救济是上一级复议。14、 移送执行：具有给付赡养扶养抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书、刑事附带民事裁判调解书、需要强制执行的民事公益诉讼裁判。 依申请执行；2年内（诉讼时效）。15、 委托执行：15日内执行，不得拒绝；遇有中止终结或执行标的异议，函告，暂缓执行。16、 执行担保：财产或第三人担保+申请执行人同意，暂缓期限不超过1年。17、 执行和解：撤回申请履行完毕裁定执行终结；受欺诈胁迫or不履行，可申请恢复。18、 参与分配：被申请人是公民或其他组织；多个金钱债权；不足以清偿所有债权；已取得执行依据。 执行开始后，财产被执行完毕前。 19、 执行行为异议：当事人或利害关系人；书面异议；对裁定不服10日内上一级法院复议。异议和复议期间不停止执行，提供担保请求停止执行，可以准许；申请人提供担保要求继续执行，应当继续。20、 执行标的的异议：案外人书面异议；实质审查可采取冻扣查不得处分；裁定中止或驳回。裁定确有错误审监程序：6个月内，申请再审。与原判决裁定无关执行异议之诉（普通程序）：裁定送达起15日内向执行法院提。21、 执行中止：申请人表示可以延期；案外人提出确有理由的执行标的异议；死亡或终止；其他情形：受理债务人破产申请；确无财产；执行标的物是正在审理的争议物；一方申请执行仲裁裁决，一方申请撤销；被执行人申请不予执行仲裁裁决并提供担保。22、 执行终结：撤销申请；执行依据被撤销；死亡无遗产无义务承担人；追索三费权利人死亡；无力偿还借款无收入无劳动能力。9、 仲裁1、 消极范围：婚姻收养