劳动争议雇佣和劳动关系代理词.doc

代理词山东保君律师事务所律师韩东接受被上诉人济南xxxx影楼（以下简称xxxx影楼）的委托，在上诉人xxxx与我方劳动争议纠纷一案中，担任被上诉人的代理人。现本人根据事实及相关法律，发表以下代理意见：一、从上诉人的工资构成可以证明上诉人与被上诉人之间是雇佣关系。上诉人在起诉书以及劳动仲裁申请书中均承认，20xx年xx月份，既第一个月的报酬为5000元，其来我方开始工作的时间为20xx年11月6日。那么从上诉人来到我方，到11月底一共是25天，其间跨了4个周末，按照法律规定应当休息8天，实际工作为17天。按照上述的工作时间计算，如果是劳动关系，上诉人按照法律休假的时间，报酬是不应当扣除的，实际发放的数额应当为扣除1号至5号的时间，为4166元。但是如果按照雇佣关系计算，那么，其每工作一天，我方就应当支付一天的报酬，那么17天的报酬为2833元。同样的道理，第二个月的报酬为6000元，上诉人实际工作的天数为25天，这点在仲裁的过程中，上诉人也已经认可。我方按照约定，支付了25天的报酬为5000元，试想一下，如果双方是劳动关系，休息5天完全在法定的休息时间范围之内，我方根本无权利扣除上诉人的报酬，而是应该全额支付。二、上诉人在工作期间，使用的相机为其自己带来的相机，从该点也能佐证其与我方的关系为雇佣关系。如果是劳动关系，那么生产资料当然应该由用人单位来提供，劳动者没有义务提供生产资料。但是雇佣关系则不同，一般的都是由雇员携带自己的工具来为雇主提供劳务，因为双方的关系不是那么的紧密。三、上诉人不受到我方管理制度的约束，明显的区别于劳动关系。上诉人作为我方高薪聘请的摄影指导老师，其主要的工作是对摄影师进行辅导，拍照的事情为次要的工作。而且我方有着严格的打卡制度，接受我方管理的劳动者，都要按照制度的规定上班、下班，如果存在迟到、早退的现象，是要扣发工资的，该点在我方一审期间提交的打卡记录中也可充分的体现，因为我方提交的打卡记录是最原始的记录，上面对受单位打卡制度管理的劳动者有迟到、早退现象都扣发了工资。但是上诉人不受我方打卡制度的管理，其工作时间比较随意，不用上下班打卡，只是按照指导的天数进行工资的核算。用为单位与劳动者的行政隶属关系是认定劳动关系的一个重要的因素，上诉人与我方并没有行政上的隶属关系，其为我方提供劳务，作为我方的雇员，虽然应当听从我方的指挥，按照我方的要求提供服务，但是这与劳动关系在性质上有着本质的区别。不能等同于劳动关系。四、我单位既存在劳动关系的用工方式，也存在雇佣关系的用工方式，上诉人是明显的雇佣关系。我单位作为一个正规的单位，对用工制度严格按照法律的规定，对于劳动关系的员工，例如经理、门市、前台都签订有劳动合同，并按照法律规定缴纳养老保险，但是同时，其工资一般也与济南市人均平均工资相仿，大部分低于人均平均工资。但上诉人的情况属于我方高薪聘请的指导老师，其工资明显的高于其他员工，其必然不属于劳动用工的范围，而是雇佣的范围，一般正常情况下，我方规模的这种单位，也只有这种雇佣关系才能支付高额的报酬。五、针对上诉人在二审庭审期间提交的新证据发表的代理意见。对于证据一，上诉人未缴纳养老保险的证明，我方认为，该证明与本案没有任何的关联性。上诉人在之前的工作单位是否缴纳养老保险，不能影响与我方是雇佣关系这个事实。对于证据二，上诉人与原单位解除劳动关系、未签订劳动合同、未缴纳养老保险的证明。我方对该证据的真实性首先无法认可。在庭审的过程中，上诉人自己也陈述说，该单位的管理不是很正规，那么这么一个不正规的单位，出具的证明我方更无法认可其真实性。另外，从该证据也可以看出，上诉人的其实与原单位也应当是雇佣关系，没有劳动合同和养老保险才是合理的。因为上诉人在该行业中的工作性质决定了不会是劳动关系。对于证据三、有邢xx签字的安排休息单，我方也不能认可其真实性。邢xx虽然是我单位的一名员工，但是对于放假休息这个问题其没有任何的权利来决定。休假作为一个单位运转非常重要的事情，决定权必然在领导层手中，如果安排休假，也必然加盖单位的公章才能有效。另外，邢xx的签字的真实性，我单位也表示怀疑，经代理人庭后询问，邢xx不认可曾经安排过休假的事实。对于证据四，医院留存的资料。首先，上诉人提交的是该证据的复印件，不是合法有效的证据。其次，我方的辩解意见都是以事实为依据，而上诉人纯粹是在玩文字游戏，不是称为“领导”就必然是劳动关系。难道雇佣关系就不能称为“领导”吗？难道只