情势变更原则在建设工程施工合同管理中的运用.doc

窗体顶端情势变更原则在建设工程施工合同管理中的运用2011-10-10 下午 02:41:04 来源： 点击数：1011夏国银 为应对因美国次贷危机而演变的全球金融危机带来的影响，公平处理因此而产生的各类民商事案件，保障我国经济平稳较快发展，2009年2月9日最高人民法院颁布了关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)明确了情势变更原则，但由于建筑市场和建设工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建设工程施工合同中的适用面临着特有的问题。正是基于此，本文作一粗浅探讨。 一、情势变更原则的基本概念 1、情势变更原则的基本含义。 情势变更，是民法上非常重要的一个原则。其中，情势是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的一切客观情况;变更则是指发生了重大的异常变化。情势变更，指合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。 情势变更一般包括五方面构成要件：须有情势之变更;情势变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生;情势之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质;情势之变更须因不可归责于当事人之事由而发生;情势的变更导致履行合同将会显失公平。 2、情势变更与不可抗力的异同。 不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。 不可抗力与情势变更的相同之处在于：都是当事人所不可预见的;都属于客观情况的变更，非人力行为所能影响和抗拒;都要求当事人无过失;发生时间均在合同签订之后，履行完毕之前;在举证责任上，均由因客观事由而遭受不利影响的合同当事人负举证责任;很多情势变更是由不可抗力造成的，比如别国战争引发的物资紧缺和物价大幅度变动等。 不可抗力与情势变更的主要区别在于：客观情况不同。前者是起因于重大的自然灾害(如地震、洪水、海啸)和重大的社会事件(如战争、罢工、社会动乱)，后者一般是由社会经济情事的变化引起的。履行后果不同。前者发生后，合同的全部或部分义务不能履行;后者发生后，合同一般仍能履行，只是履行后会造成明显的不公平后果。法律后果不同。前者属于法定的免责事由，当事人只要证明其履行困难或履行不能是由于不可抗力造成的，即可获得免责;后者不属于法定的免责事由，不是免除一方当事人的合同义务，而是由当事人之间协商一致，以通过变更或解除合同方式达成利益平衡。 3、情势变更与商业风险的异同。 商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。商业风险与情势变更的相同之处在于：都发生在合同签订之后，履行完毕之前，合同履行后一方当事人未获得期待的利益。情势变更与商业风险的区别主要是：性质不同。前者为意外风险，后者为正常风险。对当事人的主观要求不同。前者为当事人在订约时无法预见的，故其未预见不可归责于当事人的主观过错;后者是当事人在订约时能够预见的，如未预见可归责于当事人的主观过错。引起的事由不尽相同。前者可为不可抗力、重大的经济情势和其他社会事由所致，后者主要由一般的经济情事所致。 二、情势变更原则的出台的背景 我国1981年经济合同法第二十七条第四项规定，由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行的，允许变更或解除经济合同。该条规定被认为是我国对情势变更原则的最早规定。在总结既有案例基础上，最高人民法院在1993年5月6日的全国经济审判工作座谈会纪要中明确提出“：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”。 1999年合同法在制定过程中由于对情势变更原则争议较大，最后颁布的合同法未规定情势变更原则，从而使得合同法奉行严格责任，法定免责事由均为不可抗力，除此之外均需承担违约责任。 2009年2月9日最高人民法院颁布了关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)。该解释第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这一规定等于重新确认了情势变更，弥补了合同法之不足。 三、情势变更原则的司法实践 1、情势的种类。 所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等等。客观事实的发生与合同无关或对合同影响甚微，就不属于“情势”之例。关于情势的类型，经过多年司法实践，德国法上总结的较为完整，其类型可资借鉴。在德国法上“情势”主要被总结为以下几类： 第一，货币贬值。在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。主要是对外承接业务的工程，以美元作为货币结算的如果货币贬值，将影响实际的工程价款及利润。 第二，法律变动与行政行为。法律变动通常为当事人所不能预见，主要有以下几种情况：其一，征收。其二，税法的变动。其三，经济管理法律的变动。比如劳动合同法的施行，导致劳动力成本的大幅上涨。 第三，灾难。天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是，能否成为“情势”，还要看其与合同的关联程度。就我国而言，在出现灾难的情况下，可以直接通过适用不可抗力条款加以解决。比如，2003年春开始的SARS在全国蔓延，因为政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施，直接导致一大批合同无法履行。 第四，其他经济因素的变化。这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。其一，成本增加。但只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适用情势变更的余地。其二，技术发展。技术的发展也可以导致合同标的贬值。 具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。应认定这种情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化，而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。如国际市场需求大的变化，价格大的起伏，国内政策法律重大调整等。若只是一般变化，对合同的成立和履行没有重大影响，则不认为是情势变更。 2、适用情势变更原则的法律效力 (1)变更合同。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。 (2)解除合同。根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合。 上述两个效力的层次是不同的，也就是在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大限度范围内维持原有的合同关系。因此，如果合同有变更的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。 四、情势变更原则在建设工程施工合同管理中的运用 1、建设工程施工合同与其他合同的异同 建筑领域与其他领域适用情势变更原则的情况是不一样的，建设工程施工合同与土地出让合同、商品房买卖合同、期货、股票、钢材、水泥、木材的购销合同等存在本质的区别。 房地产开发是一个高风险、高回报的行业，土地出让合同中的土地价格假如遇到国家宏观调控的政策，引发地价的涨跌，能否适用情势变更原则?现在频繁出现的“地王”，不断创出土地出让价格的新高。这些地王高价拍的土地，如果地价后来跌了，而且跌得厉害，能否主张适用情势变更原则?房地产本身是一个高风险高回报的暴利行业，不能适用情势变更原则。 同样，在商品房买卖合同中，比如房价上涨，出卖方提出解除合同，能不能适用情势变更原则来变更合同价格或者解除合同?笔者认为是不可以的，理由是，出卖人的合同目的没有落空，基础没有动摇。再如，在商品房买卖合同中，如房价下跌，已购房业主能否适用情势变更原则来变更房价或者解除合同? 笔者认为也是不能的，理由是，已购房业主买房是用来自住的，房价涨跌对他买房的合同目的没有落空、基础没有动摇，不能适用情势变更原则。 股票、期货交易是具有巨额风险、巨额回报的行业，所以它不能适用情势变更原则。钢材、水泥、木材的购销合同是一个经营性合同，故这一合同在一般情况下不能适用。 建设工程施工合同和其他合同存在较大的区别，简析如下。 (1)建筑施工企业承接业务、履行建设工程施工合同的目的是什么?管理人员也好，打工的人也好，最基本的目的是什么，挣钱，挣更多的钱，养家糊口奔小康。那么建筑施工企业呢，盈利挣钱是最基本目的，他不是一个慈善机构。 (2)建设工程施工合同是一个加工承揽合同。国外的法律没有把建设工程施工合同单独列为一种合同类型，而是直接把它规定为加工承揽合同。我国的合同法虽然把建设工程合同作为独立的一章即第16章“建设工程合同”加以规定，但在16章的第287条又规定了，“本章没有规定的，适用承揽合同有关规定”。可见，建设工程合同，是特殊的承揽合同，其性质还是承揽合同。 (3)建设工程施工合同是一个提供劳务为主要手段的合同。人工要占到整个工程造价的30左右，加工承揽性质决定了它与买卖合同、高风险、高回报合同有着原则性的区别。 (4)建设工程施工合同工程造价的形成具有独特性。一方面建设工程具有合同标的额度大，履行期间长，受方方面面制约条件多，另一方面投标报价时一是要参考工程造价管理部门发布的人工、材料价格信息，二是不得突破招标控制价限制，在此基础上通过价格竟争按照合理低价中标形成合同价。这一性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重损害施工企业及农民工等弱势群体的利益，显然有违合同法公平、诚信的原则。 根据以上四点，可以看出，建设工程施工合同与购销合同、经营性合同是有区别的，与高风险、高回报的行业更有着本质不同，它是一个微利行业。所以在合同履行过程中基础脆弱，目的容易落空，这就决定了它和其他合同在适应情势变更原则时有着根本的不同。 2、建材价格异常波动属于情势变更 在2007年7月到2008年7月，国内钢材水泥、混凝土、铜材、铝材、沥青、柴油、碎石、木材、电线、电缆等主要建筑材料出现大幅上涨行情，其升幅之大、涨速之快、波及范围之广、持续时间之久，前所未有，为近年所罕见。笔者认为，对照前述情势变更的构成要件，施工期间建筑材料价格出现异常波动，事实上已构成了民法上的情势变更。因为在施工合同履行过程中，无论是总价包干合同，还是固定单价包干合同，与合同签订时的市场材料价格或造价管理机构颁布的信息价这一合同基础或环境(即情势)相比，建筑材料价格异常上涨这一客观事实(即变更)使合同赖以成立的价格基础发生了根本性的变化，而且该上涨系国内外各种因素导致的，并非由发承包双方或一方引起，发承包双方在工程发包(含直接发包或招标发包)时都无法预见，如果继续按原施工合同约定的合同价款履行，承包方所获显著低于成本，也就是该项交易严重亏损，遭受较大经济损失时，可以认定为显失公平。 3、情势变更标准和度的确定 为区别正常的商业风险，也为确保因情势变更而遭受不利一方的利益，绝大多数省市建设行政主管部门相继出台的调差文件均规定了一定的调差幅度如10%，此调差幅度可视为情势变更的标准和度，在调差幅度范围内的价格波动视为正常商业风险，如果建筑材料价格上涨则由承包方承担损失，由发包方受益，价格下跌则由承包方受益，由发包方承担损失。在调差幅度范围外的价格波动视为情势变更，如果建筑材料价格上涨则由发包方承担损失，价格下跌由发包方受益。 4、可否以约定方式排除情势变更原则的适用？ 建设工程施工合同中，当事人可能会通过诸如“无论材料