司法考试与民事诉讼法本科教学改革.pdf

关于法学本科教育的发展方向主要有两种观点 一种观点认为 中国法学本科教育的定位是素质教育 或称通识教育 学术性教育 强调培养具有一定学 术背景的法律人 同时为法律高级人才的培养打下良 好的基础 另一种观点认为 中国法学本科教育的定 位是职业教育 或称应用性教育 精英教育 强调应 当让学生获得从事法律职业所必须具备的能力 这种 能力对于法官 律师 法学研究工作者具有同等重要 的意义 1 两种观点的取舍在法学教育界引起了激烈 的争论 各有一批法学家和法教育机构支持 从而形 成了中国法学本科教育的不同模式 法学本科教育培 养目标之一是有职业倾向的基础型法律人才 这种职 业倾向应当是多元化的 从社会需求来看 社会对法 律人才的需求是多元的 大体上有三类 一是应用类 法律人才 即实践型法律人才和复合型法律人才 二 是学术类法律人才 主要指法律教师和法学研究人 员 三是辅助类法律人才 主要是辅助法官检察官和 律师工作 司法考试是国家统一的法律职业资格考 试 一种从事法律职业的资格考试而非任职考试 2 通 过司法考试 是法学毕业生迈向法律职业的第一道门 槛 国家统一司法考试 特别是在考试的形式 科目 内容以及考试的通过率等方面 都会对法学教育产生 影响并提出挑战 本文结合笔者个人的教学经验 谈 谈民事诉讼法本科教学如何适应国家司法考试的要 求进行教学内容 教学方式等方面的教学改革 一 法学本科教学与司法考试 国家司法资格考试主要测试考生所应具备的法 学专业知识 法律案例分析 法律文书撰写 从事法律 职业的能力 它向法学教育界传达这样的信息 即法 学教育是应用教育 必须以培养应用型人才为主 对 此 有学者提出法学教育不是职业教育 法学教育不 同于法律教育 其依据是 其一 法学教育是理性教育 法律教育是感性教育 其二 法学教育是理论教育 而 法律教育是实践教育 其三 法学教育是关于法学领 域中的 为什么 的教育 法律教育是关于法律领域中 理 论 与 现 代 化 THEORY AND MODERNIZATION 2011 09 Sep 2011 2011 年第 5 期 NO 5 2011 司法考试与民事诉讼法本科教学改革 李静一 摘要 法律教育与法律职业之间存在一种紧密的关联性 法律教育的发展方向之一是职业教育 法 学教育培养目标之一是有职业倾向的基础型法律人才 司法考试是国家统一的法律职业资格考试 通过 司法考试 是法学毕业生迈向法律职业的第一道门槛 国家统一司法考试 在考试的形式 科目 内容以及 通过率等方面 都会对本科教学中的民事诉讼法教学产生影响并提出挑战 关键词 法律教育 司法考试 精准教学法 中图分类号 G642 0文献标识码 A文章编号 1003 1502 2011 05 0096 06 作者简介 李静一 1981 女 天津财经大学法学院讲师 南开大学周恩来政府管理学院博士生 邮编 300222 96 的 是什么 的教育 其四 法学教育要培养的是法学 研究工作者 而法律教育要培养的则是法律工匠 其 言外之意是我国的法学教育是一种素质教育 人文教 育 而以司法考试为导向的法学教育则是一种低层次 的职业培训教育 法律工匠教育 3 从教师 愿意把最 好 最有用的知识传授给学生 的职业角度 从个人潜 心学习法律多年并形成的一些粗浅理解来看 笔者同 意这种观点 但是 换个角度 学生如何看待法学教育 与司法考试的关系呢 按照现行制度 法学院本科生在三 四年级就有 资格参加司法考试 假如司法考试合格率像日本曾经 坚持的那样压得很低 只有 2 3 那么只有极少数 非常自信的学生才在本科阶段参加司法考试 不会对 教育产生太大的影响 但目前中国司法考试合格率已 经达到 20 以上 跃跃欲试的本科生会不在少数 其 影响就不能忽视了 4 在我国多年来就存在着法学本 科生 招生热 就业难 的问题 而通过司法考试 必然 能增强法学毕业生在就业市场的竞争力 目前社会上 司法考试辅导班的质量参差不齐 良莠不分 并且价 格高昂 为了 一次性 通过司法考试 许多学生会选 择参加 全封闭班 保过班 其动辄几千元甚至上 万元的学费成为家长一笔不小的 就业准备经济支 出 而辅导班的学习环境 居住安全等也存在着一些 隐患 因此 法学本科教育中应该增加以司法考试为 参照的学习内容 二 民事诉讼法本科教学课程计划的修改 民事诉讼法本科教学 以理论性和程序性的知识 点讲授为重点 着重研究民事诉讼理论和民事诉讼程 序 培养学生运用诉讼手段保护合法权利的能力 从 教学内容来看 民事诉讼法的教学内容和司法考试的 考察内容基本一致 分为民事诉讼法基本理论 当事 人理论 管辖理论 证据理论 程序理论 执行理论 涉 外民事诉讼理论等几部分内容 这体现了民事诉讼法 的教学和司法考试对民事诉讼法的考察具有一致性 的特点 但是由于司法考试侧重案例考核 民事诉讼法的 教学中需要加大案例教学的比重 目前 以天津财经 大学法学院为例 民事诉讼法课程的授课时间为 48 课时 在短短的 48 课时里讲解 22 章的内容 涉及上 百个知识点 而且要做到内容讲解全面 知识点讲解 透彻 每堂课的内容安排都非常紧凑 为了满足加大 案例教学的需求 有两种方法可供选择 一是增加现 有课程的课时量 例如 海南大学的民事诉讼法课程 其本科教学学时为 72 学时 将课堂讲授课程分为民 事诉讼法理论课和案例讨论课两部分 两部分的课时 比例可以在 2 1 到 1 1 之间 其中 民事诉讼法理论课 的比重较大 案例讨论课上可进行学生讨论 案例竞 赛 课堂辩论 习题讲解等多种形式的教学活动的探 索 二是开设专业课和选修课来分散课程内容 在某 一门课程内容太多的情况下 可以将该门课程分成两 个或两个以上的课程来加以讲解和学习 目前 在法 学本科教育中 民法 商法 经济法等课程已开设专业 课和选修课 民事诉讼法课程可以开设证据法 ADR 仲裁法等课程 但是 在进行课程划分的时候 有两个 问题需要考虑 1 民事诉讼法的各部分内容之间联 系性较强 如果强行分割会破坏学习的连续性 2 民 事诉讼法的各部分内容没有与之相对应的独立的国 家立法 这两个问题无疑是制约民事诉讼法课程划分 的重要因素 三 民事诉讼法本科教学应突出 精准教 学 的特点 本科法学教育 多年来承继重理论轻实务的传统 所开设的课程侧重于法学理论 而司法考试比较注重 考察考生对法律知识或司法解释的理解力 从考试方 式看 则比较多地反映出是在考察考生对有关法条和 司法解释条款的记忆力 这些知识的掌握和能力的培 养 显然不是目前大学法学教育所强调的 5 另外 选择 题 包括单项选择题 多项选择题和不定项选择题 要 求答案的唯一性 准确性 是出题者对考生的基本要 求和答案的评判标准 为了能够准确地回答问题 学 生必须做到准确地记忆法条 准确地辨析概念 准确 地判断程序 因此 民事诉讼法理论教学方式中应突 97 出 精准教学 的特点 一 概念的精准辨析 进行概念的精准辨析 可以分成以下几个过程 概念层级分类 即区分上位概念和下位概念 采用层级的方法 将概念进行归类和比较 以管辖制 度为例 如果将管辖作为上位概念 其下面可以有三 层下位概念 第一层下位概念为法定管辖和裁定管 辖 法定管辖的下位概念为级别管辖和地域管辖 裁 定管辖的下位概念为移送管辖 指定管辖和管辖权转 移 级别管辖的下位概念又可以分为最高人民法院 高级人民法院 中级人民法院 基层人民法院一审管 辖的案件 地域管辖的下位概念又可以分为一般地域 管辖 特殊地域管辖 专属管辖 共同管辖 协议管辖 将概念进行层级分类 其目的是帮助学生在头脑 中形成诸多概念的结构梳理 并不能直接回答司法考 试中的试题 为了准确答题 下一步需要做的是概念 的细节比较 2 概念细节比较 即将同一层级的概念之间进行 区分比较 例如 级别管辖的下位概念是最高人民法 院的管辖范围 高级人民法院的管辖范围 中级人民 法院的管辖范围 基层人民法院的管辖范围 四级法 院的管辖范围属于同一层级的多个概念 为对其进行 准确区分 可进行 三步比较法 第一步比较 依据级 别管辖的一般准则和特殊准则 得出基层法院管辖与 另外三级法院管辖的案件范围差异 一审案件通 常由基层人民法院审理 中级人民法院 高级人民法 院 最高人民法院只有在特殊情况下审理一审案件 第二步比较 依据法院的主要工作职能 得出中级人 民法院与另外两级法院管辖的案件范围差异 中 级人民法院仍以审案为主 在某些情况下会审理一审 案件 但是 高级人民法院 最高人民法院的主要工作 职能是指导监督下级法院的案件审理 第三步比较 依据是否重大案件以及是否对自己认为应该审理的 案件具有管辖权 得出高级人民法院与最高人民法院 管辖的案件范围差异 高级人民法院审理本辖区 有重大影响的案件 但对自己认为应该审理的案件没 有管辖权 最高人民法院对全国有重大影响的案件和 自己认为应当审理的案件均具有管辖权 经过 三步 比较法 可以清晰得出四级法院管辖范围的区别 见 图 1 也可以直接解答司法考试的试题 这里以司法考试中的一道单项选择题为例来进 行分析 2009年卷三第35题 关于民事案件的级别管 辖 下列哪一选项是正确的 A 第一审民事案件原则上由基层法院管辖 B 涉外案件的管辖权全部属于中级法院 C 高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区 内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理 的案件 D 最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件 将题目的选项与上图进行比较 发现 A 选项正 确 符合级别管辖的一般准则和特殊准则 B 选项错 误 不符合中级人民法院的主要工作职能 C 选项错 误 最高人民法院才有权管辖自己认为应当审理的案 图1级别管辖的三步比较法 98 件 高级法院无此职权 D 选项错误 最高法院管辖在 全国有重大影响的民事案件和自己认为应当审理的 案件 需要注意的是 概念精准辨析的方法在应对辨析 型试题时发挥的作用较大 在应对案例式试题时发挥 的作用较小 二 案例分析教学法中的精准法条记忆 1 案例分析教学法 案例分析教学法是对 满堂 灌 的教学方式的一种改进 满堂灌 式的教学方法 在目前的法学教育中非常普遍 基本采用老师讲解 学生听课做笔记的授课方式 这种教学方法不利于促 进学生对法律问题的独立思考和判断 与社会对法学 教育的要求极不相符 而案例分析教学法能使教师和 学生在课堂内实现理论与实践的结合 案例分析教学法始于哈佛法学院 即教师根据教 学内容选取真实判例或虚拟案例 让学生从分析个案 中了解法律的基本理念 诉讼的基本原则和程序 引导 学生自主探究性学习 以提高学生分析和解决实际问题 的能力 案例教学法在培养高素质的应用型法律人才 方面确实有独到之处 并被誉为掌握法律思维方法和 法律技术的新型的最佳教学方法 目前已成为美国法 学教育中使用最广泛的教学方法 称为哈佛模式 6 回答案例分析题 首先要求学生要有能力分析案 件涉及到哪些法律关系 其次要求学生知道我国现行 法律体系内有哪些相应法律规定 笔者举一个合同案 件的管辖的经典案例来分析 A县与C D E F四县相邻 A县某加工厂与 B县某食品厂于1996年10月8日在C县签订 一真空食品袋购销合同 其中约定 运输方式 加 工厂代办托运 履行地点 加工厂在D县的仓 库 发生纠纷的解决方式 在E县仲裁委员会 仲裁 也可以向C县和E县的人民法院起诉 合 同签订后 加工厂即在其设在E县的分厂进行加 工 并在F县车站发货 食品厂收货后即投入使 用 因真空食品袋质量不合格 致使食品厂已封装 和销售出去的袋装食品大量腐败变质 损失6万 多元 两厂之间协商多次未果 食品厂的法定代表 人即找到律师陈某咨询 最后提出 怎么起诉都 可以 但必须在我们B县法院打官司 现问 1 按照我国现行法律规定 此纠纷应通过仲 裁解决还是应通过诉讼解决 请说明理由 2 E县法院是否有管辖权 为什么 3 C县法院是否具有管辖权 请说明理由 4 D县法院是否具有管辖权 请说明理由 5 F县法院是否具有管辖权 请说明理由 6 A县法院是否具有管辖权 请说明理由 7 如果你是陈律师 能否满足食品厂提出来 的要求 为什么 本案涉及的法律关系包括 仲裁与诉讼的关系 合同案件的协议管辖 合同案件的特殊地域管辖 侵 权案件的管辖 其中 关于仲裁与诉讼的关系和侵权 案件的管辖 法律条文中规定的非常明确 学生在精 准记忆法条的前提下即可准确答题 确定 A县法院 C 县法院 D县法院 E 县法院 F 县法院是否有管辖权 是本案的难点 2 引入 记忆口诀 辅助精准法条记忆 对任何知 识的考察 都必须以知道该知识为前提 因此对知识 的记忆是掌握知识的一个必备前提 虽然法学教学的 内容应注重学习方法的传授 法学思维的培养 但是 结合法条的讲授更有针对性 精准法条记忆并非意味 着就是死记硬背 而是在理解的基础上 进行触类旁 通 举一反三的记忆 是能够灵活运用的记忆 精准法 条记忆本身包含灵活的应用能力 为了进行精准的法 条记忆 可以引入 记忆口诀 例如 民事诉讼之地域 管辖歌 等辅助手段来减轻学生的 背书 负担 需要 注意的是 记忆口诀 只能辅助教学 不能替代法律 条文的讲授 记忆口诀 文字简练 具有方便学生记 忆的优点 同时 其文意晦涩 不易明白 教师在讲解 记忆口诀 时应多下功夫 可考虑以结合法律条文的 方式 类似于语文老师讲授文言文时 逐句将文言文 翻译为现代文的方法 进行讲授 3 法条深度学习 通过精准法条记忆法 学生对于 中等难度的案例分析题应该可以做到轻松面对 但是 遇到综合性较强 难度较大的案例分析题尚有困难 99 表1合同案件的管辖 为了帮助学生顺利解答司法考试第四卷的案例分析 题 有必要对重点法条进行深度学习 以上文提到的 案件为例 合同案件可以适用协议管辖和特殊地域管 辖两种管辖制度 涉及法律条文多 法律关系复杂 回 答困难 具体分析思路如下 合同案件如何确定管辖法院 需要从时间 条件 形式等方面进行深入分析 1 如果合同中约定了管 辖的法院 那么在该协议管辖生效的前提下 可以排 除特殊地域管辖在该案中的适用 2 协议管辖必须 是双方当事人以书面的形式选择唯一的法院作为案 件的管辖法院 3 在协议管辖中 双方当事人可以从 合同签订地 合同履行地 标的物所在地 被告所在 地 原告所在地这五个地区的法院中选择一个法院进 行管辖 4 协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖 的规定 5 当协议管辖无效时 合同案件适用特殊地 域管辖 即由合同履行地或者被告所在地的法院进行 管辖 6 如果合同已经履行 需要区分合同的实际履 行地和约定履行地 在两者不一致的情况下 应由实 际履行地的法院进行管辖 7 如果合同没有履行 则 在约定履行地的法院进行管辖 8 如果合同没有履 行 当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地 的 应由被告住所地人民法院管辖 见表 1 将案例中的多个法院进行分类整理 A 县是案件 的被告所在地 A县法院具有管辖权 C县是合同的签 订地 同时 C县法院也是协议管辖中双方当事人选择 的管辖法院 但是由于双方当事人选择了两个法院进 行案件管辖 违背了协议管辖的条件 故协议管辖无 效 C县法院不具有管辖权 同理 E 县法院也不具有 管辖权 D 县是合同的约定履行地 但合同的实际履 行地为 F 县 当约定履行地与实际履行地不一致的情 况下 实际履行地的法院具有管辖权 因此 D 县法院 不具有管辖权 F 县法院具有管辖权 至此 该案例分 析题回答完毕 三 精准程序判断 如果将法律进行实体法和程序法的划分 民事诉 讼法属于程序法之列 民事诉讼法的英文表达为 civil procedure law 直译即为民事程序法 以民事一审普通 程序为例 该诉讼程序具有合议审判 审限较长 纠纷 复杂 程序严格等特点 时间的先后性 诉讼环节的衔 接性形成诉讼程序 独一无二 的魅力 证据 诉权 审 判权等内容在诉讼程序中的穿插丰富了诉讼程序的 内涵 为了对诉讼程序进行精准判断 可以分三步骤 进行教学 1 程序图 即先以程序图的形式向学生展 示一审普通程序的诉讼脉络 帮助学生形成诉讼环节 存在 时间先后性 的认识 强调诉讼程序的 一维 属 性 即时间的不可逆转性 2 三阶段集中讲解 即对 一审普通程序分成审理前 审理中 审理后三个阶段 集中讲解 强调诉讼程序中的重点和难点 可结合司 法实务来讲解诉讼程序 3 诉讼理论的对号入座 即 将程序公正 诉讼效率 裁判的法律效果和社会效果 等诉讼理论穿插到一审普通程序的讲解中 起到 画 龙点睛 的作用 通过以上 三步骤 的教学 让学生在 准确把握诉讼程序的基础上 还能对司法改革 诉讼 公正等问题进行思考 提高学生的应用能力 注释 苗金春 地方本科院校法学教育模式探讨 社科 纵横 2009 年 10 月 类似的观点另见季卫东 刘凯湘 卜安 淳 法科生就业难引发的教育反思 法制日报 2009 年 5 月 20 日 曹义孙 中国法学教育三十年 成就 问题与出 路 中央社会主义学院学报 2009 年 10 月 第 134 136 协议管辖特殊地域管辖 适用 顺序 先后 适用 条件 书面协议 无书面协议或协议管辖无效 单一选择 管辖 法院 被告住所 地 合同履 行地 合同 签订地 原 告住所地 标的物所 在地人民 法院管辖 被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 合同已经实际履行 约定履行地与实际履 行地不一致 由实际履行地法院管辖 合同没有履行 由约定履行地法院管辖 合同没有履行 当事人双方住所地又都不 在合同约定的履行地的 应由被告住所地人 民法院管辖 管辖 法院 不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定 100 页 练崇湖 易有禄 中国法学教育和法律职业人才培养的 现状及存在的问题 教育探索 2006 年第 6 期 第 27 28 页 林国荣 法学教育的困境及反思 法制与社会 2009 年 10 月 中 第 308 309 页 参考文献 1 霍宪丹 王红 建立统一的国家司法考试制度与法律 教育的改革 J 法学 2001 10 2 徐鹤喃 郭立新 统一司法考试研讨会综述 J 环球法 律评论 2002 春季号 3 叶秋华 林大元 丁相顺 建构法学教育与司法考试的 良性互动关系 法学教育与司法考试 研讨会综述 J 中 国法学 2003 2 4 季卫东 刘凯湘 卜安淳 法科生就业难引发的教育反 思 N 法制日报 2009 05 20 5 潘剑锋 论司法考试与大学本科法学教育的关系 J 法学评论 2003 2 6 金福海 田茂兴 传统法学教育改革论纲 以 案例 教学法 的本土化为视角 J 社科纵横 2007 5