关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的讲座.doc

关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的讲座尊敬的各位同仁：上午好！我很荣幸被深圳仲裁委员会聘请为仲裁员，今天我和大家一样，是来参加这个培训会的，也是来聆听冯主任代表深圳仲裁委对今后仲裁工作的发展以及对仲裁工作的要求所作的报告，来学习的。同时仲裁委的几位主任让我就最高人民法院2003年颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释给大家作一个介绍。这个司法解释从2003年6月1日开始施行了，一共二十八条，我根据内容把条文分成十一个问题给大家作一个介绍。我们从2000年起对房地产开发方面的问题，特别是城市房地产法实施以来房地产开发方面的问题进行研究，准备起草一个统一的司法解释，涉及土地使用权出让、转让，合作建房，建设工程合同，房屋买卖（预售），还有房屋租赁、抵押（按揭）等，内容很多。这些内容由于合同的主体、权利义务、各种合同纠纷的违约事实、承担合同责任的方式都不尽相同，统一规定起来难度比较大，有些内容也感觉不太成熟，大家觉得商品房买卖这部分内容，在房地产开发案件中占的比例比较大，社会投诉反映的意见也比较多，相比较这部分内容也相对成熟一些，因此把这部分内容首先制定出来。最高法院现在正起草一个土地使用权转让的司法解释和建设工程合同的司法解释，已经起草出来，正在公开征求意见，准备近期陆续出台。起草商品房买卖司法解释过程中，主要贯穿着两项原则：一个是严格贯彻诚实信用原则，比如说预约合同，比如说宣传广告中的内容，虽然没有成为商品房买卖合同的正式内容，但是根据诚实信用原则，如果违反约定，也要求当事人承担相应的违约责任。对没有依诚信原则而给对方造成损失的，要承担赔偿责任。本司法解释的好多条款都体现了诚实信用原则的精神。第二，由于商品房买卖合同主体一方是房地产开发商，另一方是社会上不特定的买受人，他无论对房屋的专业技术方面的了解程度，还是从签订和履行房屋买卖合同的地位和能力方面，都处于弱势的一方，因此我们这个司法解释体现了对弱势一方合同主体的保护。这两个原则贯穿于这个司法解释的全部内容。一、关于本司法解释的适用范围。本司法解释的适用范围体现在司法解释第一条中，有这么几层内容：第一作为商品房买卖合同的出卖人一方，不是任意主体都能适格的，私有房屋（不论是以前遗留的私房，还是近几年由于房改政策取得的房屋）买卖，二手房屋（从商品房市场购买的房屋又以所有人的身份在市场上出售）买卖都不属于本司法解释中商品房买卖范畴。顾名思义，商品房是指为了交易而生产的房屋，只有房地产开发企业自己开发并以自己名义销售的房屋才属于商品房。我们这个司法解释调整的，就是房地产开发商作为特定出卖人的商品房买卖合同，合同主体的这一方是特定的。另一方作为买受人，是市场上对房地产开发商推出的商品房进行购买的社会上的不特定人。有些也是房地产开发商开发并销售的房屋，但在销售过程中只针对特定主体，比如说房地产开发商销售的经济适用房，由于受特殊政策调整，土地是划拨或者是低于市场价取得的，税费也依政策减免，销售价格也受一定限制，依规定只能卖给中低收入的家庭。因此，买受人只有经过审批才能成为经济适用房的购买人。又比如开发商取得了开发项目以后，就被某一个特定的买受人如银行买下来，开发商要按照银行的使用要求进行设计和施工，那么这种房屋买卖，也不是向社会上不特定的公众来销售，在合同履行过程中发生的纠纷就不适用本司法解释调整。另外，适用本司法解释还要注意，作为买卖合同的标的物，即可以是现房（已建成的房屋），也可以是期房（正在建设中的房屋），商品房预售合同是商品房买卖合同中的一种形式。二、关于预售合同效力问题。首先讲预售合同效力的认定。在现实生活中，开发商销售商品房一般都通过预售的方式进行，这样可以及时实现资金回笼，减少自有资金的投入，降低市场风险。现房销售与一般买卖合同差别不大，合同条款一般都比较明确具体。因此对于现房买卖合同效力的审查，与其他买卖合同的要求基本是一致的：一个是当事人主体资格，要有相应的权利能力和行为能力，对于商品房买卖合同来说，出卖人一定要具备进行房地产开发经营的特殊主体资格；第二个是当事人意思表示真实，具有欺诈胁迫等行为，违反当事人真实意思表示的，按照合同法的规定，可以被申请撤消；第三个是合同内容不违反法律的强制性规定或者禁止性规定，这也是国家的法律为了维护社会的公共利益，为了维护社会的经济秩序，对于合同自由予以必要的干预；第四个是合同的标的能够确定、能够履行。只要符合这些条件，商品房现房买卖合同就可以认定为有效。但作为期房预售合同，由于房屋的非现实性，因此作为国家管理的要求就更加严格。除了符合一般买卖合同的条件以外，还有一些特殊的要求，主要见于城市房地产管理法的第四十四条规定，就是预售商品房应当符合下列的条件：一是交足土地出让金、取得土地使用权证书；二是取得建设工程规划许可证；三是投入开发建设的资金达到总投资的25%以上，并已确定竣工交付日期；四是取得预售商品房许可证明。这四个条件对于商品房预售合同的效力有什么影响？学理和实务中长期以来一直在探讨。有些人提出这四个条件应该是商品房预售合同的有效条件，也就是违反其中的一个条件，都应当导致商品房预售合同的无效。还有一种理解是这四个条件是国家行政管理机关对于商品房预售行为的行政管理要求，前三个条件由政府行政主管部门进行审查，经审查符合规定才颁发预售许可证，准予进行商品房预售行为。前三个条件如果不具备，政府就不应当颁发预售许可证。因此，人民法院审理商品房预售合同纠纷案件，只审查开发商是否取得了商品房预售许可证，开发商取得了预售许可证，说明政府主管部门许可这个商品房预售项目进入预售市场，其它条件无需人民法院依职权予以审查。即便房地产开发商不符合预售条件而政府错发了预售许可证，对于合同相对人来说，是无从知道预售行为是否还存在其他不符合预售的条件，如果人民法院依职权主动审查并认定合同无效，可能会损害买受人的权益（特别是在预售房屋升值的情况）。买受人可以因开发商不具备商品房预售的其他条件而致使预售合同不能履行，请求开发商承担违约责任，也可以作为利害关系人通过行政诉讼请求政府主管部门撤销预售许可证而达到认定合同无效的目的。这次关于商品房买卖的司法解释基本上是依据第二种观点制定的，人民法院只审查开发商有无预售许可证，而不主动审查其他条件。近些年来，我们国家的房地产主管部门，在审查颁发商品房预售许可证方面更加规范了，只有在开发商符合商品房预售的各项基本条件时才颁发预售许可证。因此这个司法解释仅把城市房地产管理法中第四个条件的预售许可证明，作为认定预售合同效力需要审查的条件。那么，前三个条件有欠缺是否应当影响合同的效力？比如说第一个条件交足土地出让金，我们现在审理的房地产纠纷案件中，很多开发商的土地出让金都没有交足。没有交足土地出让金，只构成对土地出让合同履行的违约，作为合同相对人的土地管理部门可以依约追究其违约责任，而不能主张土地出让合同无效。作为土地出让合同的效力都不因是否交足土地出让金而受到影响，那么开发该土地的其他合同的效力更不应当因此而受影响。我们认为，虽然政府按照土地用地规划，通过行政职权行使审批权，但是土地出让合同本身还属于民事合同，应应通过民事法律规范来调整。政府可以决定对用地申请批准还是不批准，这是政府的行政职权范畴。一旦与申请人签订了土地出让合同，作为合同双方其地位是平等的，双方都应当严格履行合同。土地使用权人应依约向政府交足土地出让金，政府部门应当向他交付土地并颁发土地使用权证。土地使用权人是否依法享有土地使用权，对外人的公示就是其是否取得了土地使用权证，其取得的土地使用权证，就可以进行各种开发性的经营，可以进行招商，可以进行融资，可以跟别人合作开发建房，可以进行抵押等。而是否交足土地出让金，除政府主管部门之外是无从知晓的，以此作为认定其他合同效力的条件，会危及市场的安全，损害当事人的权益。没有交足出让金只是对政府的一种违约行为，完全可以通过债权请求权要求土地使用权人给予补足。有人说，这样做法可能会因土地使用权被转让，其现在又没有能力履行交纳土地出让金的义务时，政府不能收回土地使用权，是否损害了国家的利益？既然政府在土地使用权人没有交足出让金的时候已经颁发了土地使用权证，就应当承担由此可能产生的风险，你完全可以在他没有履行完合同义务之前不发土地使用权证，或者你可以限定土地使用权的用途，如在权属证明上注明因欠交土地出让金而限制某些使用方式，也可以采取让土地使用权人提供担保方式等。总之，可以依法采取多种方式保护其合法权益，未采取合法方式保护自己合法权益的责任在政府。不能借口保护国家利益，而损害其他当事人的合法权益，破坏市场正常秩序。即便国家利益受到损害，也是由于土地主管部门不按照法律规定行使权利造成的，而不是法院依法裁判造成的，这个基本认识要坚持。曾经有这么一个案子，土地出让人是开发区管委会，土地出让合同签订后，也给使用权人颁发了土地使用权证书，但土地出让金没有交足，土地使用权人又在市场上把土地使用权经过合法手续转让，也办了转移手续。后来出让人以原土地使用权人没有交足土地出让金为由，作出收回土地使用权的决定，并要一直追及到通过市场转让手续取得土地使用权的第三人。这就涉及到物权法中的善意取得的理论。各国为了保护交易安全，都规定了善意取得制度，对善意取得人的权益给予保护，这是市场经济的基本要求。我们应当树立对各类民事主体平等保护的观念，不能强调国家利益优于其它合同主体利益给予特殊保护。我国的民法通则和合同法以及其他民事法律中，都规定了当事人的民事权利是平等的。当然，如果当事人没有取得土地使用权，虽然领取了预售许可证进行商品房预售，这个合同当然也是不能有效的。但是这要由当事人主张并举证证明，涉及其他法律的适用，如通过违反土地管理法规而认定合同无效，而不是法院直接审查认定。这里我们所说的土地使用权证明，并不一定仅指规范的土地使用权证书。有些地方政府，批准了土地使用权人的申请，但是发给一个用地许可证，或者是其它形式的用地批准文件，明确规定当使用权人所开发的项目竣工以后再换领土地使用权证，这种情况现在比较少了。对此不能机械地认为没有取得土地使用权证。城管法第二个条件是规划许可证，是否符合城市规划当然也是影响商品房买卖合同和商品房预售合同效力的一个条件。因为不符合城市规划或者没有经过规划批准的房屋，我们习惯上叫做违章建筑，虽然你取得了土地使用权，但是这个项目没有经过城市规划部门的规划批准，那么你这个房屋还不能建，你还没有取得合法权利，是不能投入市场的。但这要通过其他法律制度适用或者行政诉讼加以解决。不能从司法解释第二条反推，认为只要有预售许可证，商品房买卖合同就一律有效，不能得出这样的一个结论。大家也注意到，司法解释中使用预售许可证明而不是仅指预售许可证。只要有了政府许可预售的证明文件，不论形式如何都不影响对合同效力的认定。对预售许可证的审查不能过于机械，这是第二条的第一层意思。这里所说的具有政府颁发的商品房预售许可证，应当是在符合前三个条件的基础上。这条说的合同无效，不是指合同从订立时起就无效。而是由于订立时没有预售许可证，不具备生效条件。有些类似于合同法中规定的合同效力待定的情形，可以通过补救方式使合同生效。从目前房地产开发还不够规范的现状考虑，对于能够采取补救措施的合同一律认定无效，对合同的履行、对当事人的权益、对市场秩序、对城市建设、对经济发展都是不利的。因此司法解释参照了合同效力待定的原理，规定了“但书”。即虽然在签订商品房预售合同时没有预售许可证明，但是在起诉前补充了预售许可证明，可以认定预售合同有效。这个“但书”就是把合同法中合同效力待定原理引用到这里来。有些学者提出批评说，合同法中规定的合同效力待定，是指没有代理权的人签订合同，或者是没有行为能力的人签订合同的情形，被代理人或者监护人未追认的情况下，合同的效力是待定的，不是当然无效的，才会因后续的补正行为使它归于有效。考虑房地产开发的特殊情况，为了促进商品房市场发展，稳定经济秩序，这里借用了补正学说，就是经过补办预售许可证，仍然可以认定预售合同有效。为什么我们对预售许可证明看得这么重要？作为预售合同的买受人，他所签订的合同标的物是不确定的，只享有合同上的权利，那么开发商能不能如期地把房屋建成交付，能不能达到合同约定的质量要求及其他条件，都是不确定的，买受人的权利面临的风险很大。因此要强化和加强政府的管理职能，审查预售人的土地使用权和规划，包括已投入的款项、后续的资金、拟定的工程进度、竣工时间等，这些基本条件有保证的情况下，才能批准开发商进行预售，这是对买受人的权利从国家管理的角度给予的一种保障。所以人民法院审理商品房买卖合同案件时把它作为预售合同有效的一个条件，就是要规范开发商事先接受国家行政管理部门的管理，也是侧重于对买受人的保护。还需要讲的一个问题是取得房地产预售许可证的补正时间问题。在1995年最高法院颁布的城市房地产实施前的房地产开发经营案件的司法解释中，对土地使用权证和预售许可证的取得，规定在一审诉讼期间补正的可以认定有效，这次司法解释规定了一种新的期限，为什么要规定在一审起诉之前补办才认定有效？从前几年的审判实践来看，有些当事人起诉依据是对方当事人没有取得土地使用权或者预售许可证，主张认定合同无效，可是在诉讼期间，对方当事人补办了土地使用权证或者预售许可证，根据司法解释的规定，要认定这个合同有效，使原告起诉时本来是有理的请求，在诉讼期间由于认定的事实发生变化了，变成没有道理了，被法院驳回了，败诉结果由原告人承担，这很不公平。当事人对自己诉讼请求的结果处于无法预知的状态，无法正当行使自己的权利。并且当事人在一审诉讼期间内能否补正有关证明，有时与法院审判期间的长短关系十分密切。比如被告已经向政府递交了申请报告，政府已经批准可以补发证明，但是法院即刻判决下来，由于当事人还没有取得补正文件而合同被认定无效；也有的案件，一审无正当理由拖了很长时间，直到被告取得有关证明后才下判决认定合同有效。当事人认为这是法院有意偏袒一方当事人，有违司法公正。所以这次司法解释将补办的期限规定在起诉之前，使当事人对自己诉讼主张依据事实的确定性能够把握，这个事实不因法院审理时间的长短而发生变化，这就使当事人可以预知自己行使诉讼权利的后果了。预售合同的备案登记是否影响预售合同效力也是一个问题，由本司法解释第六条规定。城市房地产管理法第四十四条还规定，商品房预售合同应当办理登记备案手续。未按照法律、行政法规的规定办理登记备案手续的，是否影响合同的效力？对此问题的认识也不一致。多数人趋向于没有办理登记备案手续，不影响合同效力。但也有人认为，法律中的“应当”是一种强制性的要求，就是“必须”的意思。没有按照“应当”做，就是违反法律强制性规定，就应当影响合同的效力。这次明确规定登记备案不影响合同效力，根据合同法的原理，当事人以要约承诺的方式就权利义务主要条款达成一致合同就成立。合同内容不违反法律禁止性规定，合同就应当生效。合同登记备案是合同生效以后的一个管理行为，不能说合同不登记不备案，合同就不生效或者无效。第二，合同内容约束于合同相对的买卖双方，登记备案是从物权的角度体现了合同的公示作用，相当于物权法中预告登记的性质，是为了保护根据合同取得物权的权利不被合同之外的他人侵犯。你进行预售房屋的登记是对你合同权利的一种保护措施，你不进行这种预售登记备案，就可能使你的合同权利落空。所以第六条规定，没有办理登记预售的，不影响合同效力，这也是对以前不同做法的统一规范。第二，关于恶意串通的预售合同的效力认定问题。买受人以出卖人与第三人恶意串通订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的房屋买卖合同无效，这种请求如何处理？司法解释第十条作了规定。买受人在与出卖人签订了一个商品房买卖合同之后，出卖人又将房屋出卖给第三人并且已经实际履行了，买受人的房屋买卖合同权利落空了。因合同落空是不能直接请求相关合同无效的，只能对本合同的相对人以追究违约责任提出请求。请求确认相关合同无效涉及合同的双方，必须是合同的“出卖人与第三人双方恶意串通”，这是请求确认相关买卖合同无效的法定条件。曾经有人认为，请求确认他人之间的合同无效是违反了合同相对性原则，主张驳回当事人的诉讼请求。就合同相对性来讲，确实只有合同相对人才能提出对合同效力请求法院确认的主张，他人是无权主张的。但是，我国合同法第五十二条规定的合同无效条件中有一条“恶意串通损害国家利益、集体利益和第三人利益”的条件，这是为了维护公共利益和他人利益而对合同自由的必要限制。如果他人无权主张“双方恶意串通”的合同无效，如何实现国家的干预呢？有人说人民法院可以主动审查合同效力，对于合同效力无论人民法院还是仲裁机构都有权审查，只是对于恶意串通损害第三人利益的无效情形，第三人不提出请求并提供证明，作为司法机关是无法审查的。如一个房屋买卖纠纷案件，当事人之间仅就合同履行发生争议，作为法官怎么能知道这个合同有没有损害第三人利益呢？所以有的学者提出合同法规定的五种合同无效的情形中，有四种属于绝对无效，应当依职权主动进行审查，损害第三人利益属于相对无效的情形，第三人没有提出请求是不主动审查的。因此必须要有人提出主张，这是一层意思。第二，第三人主张他人之间的合同无效，不是以合同主体身份主张的，而是基于你们两个以“恶意串通”签订合同的方式侵犯我的权利，是以侵权之诉提出的。在这个诉讼法律关系中，他把两个合同相对人作为共同被告提出侵权诉讼的。你俩订立的合同是违反法律规定，所以我要主张你们俩的合同不具备合法性，具有侵权性，要求认定合同无效并承担赔偿责任。我认为根据合同法的五十二条规定恶意串通损害第三人利益的合同无效，就应当给第三人诉权，否则的话，法院依职权审查不出来，那么他的权利如何救济？司法解释第十条就是从这个意义上规定的，就是他可以请求他人之间签订的合同无效而使自己的合同权利得到救济。实体法的依据就是合同法第五十二条的规定，程序法方面依据共同侵权理论也是成立的。这里有一个证明的问题。作为原告要求认定他人之间的合同无效，就要证明合同相对人之间具有“恶意串通”的事实。作为开发商的恶意是不需证明的，关键是要证明相对合同的买受人主观恶意十分不容易。所以我们前面说的预售商品房买卖合同登记备案是对买受人权利保护的一项法律制度，如果你经过预售登记了，开发商即便与买受人恶意串通订立买卖合同，也无法申请买卖登记过户。在发生“一房多卖”的情况下，进行房屋预售登记的买受人，他的权利就都能得到保障。对于第十条，我理解仲裁机构是无法适用的，因为作为申请人只与开发商之间存在合同关系。对于恶意串通的合同请求确认无效，是作为侵权之诉提出的，仲裁机构根据申请人与开发商签订的合同中的仲裁条款不能追加恶意串通的侵权人。那么仲裁机构能不能直接按照第十条的司法解释确认恶意串通的合同无效，我认为也是不可以的。因为裁决书确认合同无效的效力只能作用于仲裁案件的申请人与被申请人双方，不能对案外人发生效力，我们没有权力作出一个涉及案外人权利的裁决。能不能仅在裁决书里确认这个合同有效，给当事人一个救济的依据，申请人根据这个裁决再向法院起诉，要求相对合同中的买受人返还房屋？我认为这也是不行的。因为他拿着这个裁决书起诉对方，他们之间是什么关系呢？他们之间没有合同关系，说属于侵权关系呢？那个人说我是根据合同法律行为取得房屋的，我的合同并没有被依法确认无效，所以我并没有侵权。这样造成两个司法机关确认合同效力上的冲突也是不行的。所以仲裁机构只能就本买卖合同给当事人尽可能地救济，出卖人能给申请人弥补一个同等条件的房屋，作为申请人同意接受的，可以采用这种方式来补救，或者依本司法解释第8条规定承担违约或者赔偿责任。当事人虽然在自己与开发商的买卖合同中约定了仲裁条款，但他可以直接通过侵权之诉向法院提出确认开发商与第三人之间合同无效的主张。开发商如果以买卖合同中有仲裁条款约定提出抗辩，但是，作为原告是把开发商和恶意的买受人作为共同被告，以侵权案件诉讼到法院的，法院管辖的不是一个合同纠纷，而是一个侵权纠纷，不存在没有管辖权的问题。关于这个问题大家有很多的研究和丰富的经验，欢迎大家探讨、发表不同意见。三、关于认购书的性质及其处理。司法解释的第四条是关于认购书的性质及如何处理的规定。这里所说的认购书就是订立商品房买卖合同或者商品房预售合同之前，双方当事人通过要约诺成对今后订立买卖商品房买卖合同预先签订一个协议，交付一定数额的保证金或者定金，今后买受人不履行协议不签订商品房买卖合同不得要求返还定金，出卖人不履行协议不签订商品房买卖合同要双倍返还定金。这种协议本身并不是商品房买卖合同，也不是商品房预售合同，因为它对商品房买卖合同的主要条款，即标的物的面积、位置、朝向、交付时间、付款数额及方式，质量保证以及违约责任等一些主要条款，没有具体约定，不具备商品房买卖合同履行的条件。有人把这类合同称为预约合同，即约定在一定条件下订立正式合同。这里的问题是，预约合同有什么效力？违反预约合同如何承担责任？既然预约合同不是正式买卖合同，有什么效力呢？人们对预约合同的效力不清楚，反正要想买房还需要签订正式合同才行，不签订正式合同也不能强迫我签订，因此，遵守的意识就弱多了。近些年来因不履行预约合同发生的纠纷很多，预约合同的买房人不签正式合同，开发商便将预交的定金不予返还。有人称这种合同实际上是开发商设定的定金陷阱。根据合同自由和诚实信用原则，当事人可以就今后拟进行的民事行为预先作出约定，这种约定对当事人具有约束力，违反这种约定也要承担相应责任。有些人讲这种责任属于前契约责任或缔约过失责任，即房屋买卖合同没有成立之前的一种责任。这次最高法院将这个预约合同作为一种独立的合同看待。它并不是商品房买卖合同或者预售合同的一种前契约或者缔约之前的一个阶段，而是约定在符合签约条件时，优先与对方签订正式合同。这种预约合同就是要保证订约的一方享有签订正式合同的权利。因此，由于归责于其中一方的原因，导致没有签订正式买卖合同，就要按照约定的定金罚则处理。遵守预约合同也是诚信原则的要求，不属于定金陷阱。关键是如何掌握归责于一方的原因？这是处理好这类纠纷的前提。不能把开发商向对方提出签订正式合同而未能签订的责任都归于买受人。买受人在与出卖人洽商正式买卖合同时，往往对预约合同中没有涉及的条款达不成一致而未能签定正式合同，这不属于某一方的责任，不能适用定金罚则。这时，出卖人应当将收取的定金返还给买受人。属于一方原因的情形主要有，开发商在约定的期限内没有成就约定签订正式合同的条件，如没有取得规划许可证或者预售许可证，这就属于开发商的责任。买受人根本不履行签定正式合同的义务则属于买受人的责任。第五条是说双方签订的合同虽然名称叫认购书或者预约合同，但其内容已经对房屋买卖合同中的主要条款作了约定，如房屋的具体位置已确定，房屋面积和价款也明确，虽有其他一些合同内容不明确，但可以通过交易习惯加以解释并得以履行。同时，买受人已经根据这个合同约定支付了房价款，出卖人也接受了对方的付款行为。在这种情况下，这个认购书本身就应当被认为具备了房屋买卖合同的效力，这样规定是出于对买受人的保护。在实践中，初期的房屋预售价格相对比较低，随着预售房屋建设资金投入的增加和其他基础设施的逐步完善，预售房屋的市场价格一般会上升。这时开发商会以尚未签订正式买卖合同为由而不履行交付房屋的义务。认定这类当事人双方已经实际履行的预约合同为商品房买卖合同，要求开发商继续履行或者承担违约责任，符合诚信原则。这里要特别强调，双方当事人已经实际履行（付款和接收付款）这个条件是认定的前提，如果尚未实际履行付款的义务，尽管内容比较明确，也不能要求作为买卖合同来履行，因为毕竟他们签订的是认购书、意向书，如果一方不愿意履行签订正式合同的义务，只能按照第四条的规定适用定金罚则来处理。四、关于销售广告的问题。这个问题近些年来在商品房买卖纠纷案件中比较突出，各地法院的做法也很不一致。根据合同法的规定，一般把商业宣传广告定位为要约邀请而不是要约，它是邀请他人向自己提出要约，自己作出承诺后，双方才能就合同的权利义务达成一致。所以一般广告内容是不能作为合同内容对待的。根据合同法规定，商业广告的内容符合要约规定的视为要约。广告内容符合要约规定，必须是广告内容非常明确、非常具体，他人一旦对广告内容表示接受，发出广告的人就应当受其约束。对于商品房买卖或者商品房预售的开发商作出的广告，我们也应当按照合同法中关于对广告的定性来审查。内容非常明确、具体的商品房广告，对于买受人是否订立商品房买卖合同以及合同中的价款确有重大影响，这样的广告就应当视为要约来看待。司法解释第三条对认定商品房广告视为要约规定了四个条件：一是广告涉及的内容属于商品房开发规划范围内的内容，如果不属于规划范围内内容，比如对规划项目周边的交通、环境和服务设施等的宣传，即便十分明确具体，也不能认定为要约。因为规划范围外部的这些条件不属于开发商能够控制的，即便实际情况与广告内容不相符，也无法要求开发商按照广告内容履行。这样的广告对开发商不具有约束力是一般人能够预见到的；二是广告内容应当是针对房屋和相关设施的，如房屋、客厅、门窗，电梯、监控系统、停车场等，如果是空气新鲜、远离城市喧嚣等宣传也不属于要约；三是所作的说明和允诺具体确定，即品质或者数量是能够确定的，有执行的标准可以履行。如日产三菱电梯、2000平方米绿地、每户一个停车场等；四是对合同的订立以及价款的确定有重大影响，买受人订立商品房买卖合同或者合同中的商品房价款的确定受这些条件较大影响。只有审查一个具体广告内容具备了这样四个条件，才能把广告视为要约看待。为什么不把广告内容直接认定为要约而视为要约？因为广告内容如果作为要约写在合同里，当事人当然应当遵守。但是这种商品房买卖合同或者预售合同一般是开发商制定的定式合同，虽然买受人也可以对相应的条款提出协商和修改意见，但是买受人往往不具备相应的专业知识，或者由于受开发商在订立买卖合同中的主导地位影响，这些广告内容没有被记载到合同的文字里。如果把这样的广告仅仅作为要约邀请，对买受人是不公平的，也有违诚信原则。对于广告介于要约和要约邀请之间不易分辩时，应当根据社会一般人的理解来认定，这种理解应当是一种共识，而不是个别人的认识。广告内容被视为要约，虽然没有作为合同内容载入合同中，当事人不履行也要承担违约责任。这个违约责任怎么具体确定？没有载入合同但被视为要约的广告内容具有合同权利义务的效力，当事人违反可以适用合同中约定的违约金和损失额计算方法承担责任，也可以根据开发商没有履行广告内容因此对建设项目投入成本的减少，确定对买受人的赔偿。总之，不能让开发商违反诚信原则反而获得经济利益。违反视为要约的宣传广告应承担违约责任，能够补救的首先要采取补救措施，当然补救后该承担违约责任的还要承担违约责任，该赔偿损失的还是要赔偿损失。不能补救的尽可能通过承担违约责任或者赔偿损失的方法救济。很一些法院采取调整房屋销售价格的方法处理，开发商的开发成本降低了，售价中相应的这一部分要加以调整，这也是一种可行的处理办法。一般情况下不轻易支持解除合同的请求，只有由于开发商违反广告内容使房屋买受人购买房屋的特定合同目的不能实现才可以解除合同，否则原则上不支持解除合同的请求。五、关于拆迁安置合同的问题。司法解释第七条是关于拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立的拆迁补偿协议没有履行，如何处理问题的规定。对于被拆迁人补偿安置有两种方式，一种是货币安置，即用货币的方式给被拆迁人补偿，将其房屋所有权买断；另一种是用产权置换方式，即拆迁人以其他房屋的所有权置换被拆迁人房屋所有权。在产权置换协议中约定，拆迁人用位置、用途特定的房屋给被拆迁人予以安置的，拆迁人又将已确定的房屋出卖给第三人，使被拆迁安置人的房屋期待权落空，对于被拆迁人的合法权益如何保护？司法解释规定，被拆迁人有权要求拆迁人交付应当补偿安置的房屋，也就是说开发商把这特定的房屋又出卖给别人时，被拆迁人享有优先取得房屋的权利。从字面意思上大家都不难理解，为什么要规定被拆迁人优先取得房屋呢？有些人解释说根据拆迁安置协议所享有的是特种债权，特种债权具有优先其他债权的效力。优先权是不能依合同约定产生，约定的权利不能对抗合同相对人以外的其他人的。优先权只能由法律规定，比如在房屋租赁关系中，合同法规定承租人在出租人出卖承租房屋时依据同等条件享有优先购买的权利。对产权调换拆迁安置补偿协议的性质法律没有规定，可采用司法解释方式规定其为特种债权，赋予优先权的效力。这是一种理论诠释。但是特种债权优于其它债权的效力，只能在其他债权没有实现之前，特种债权可以优先实现。如果其他债权人已经先于特种债权人实现了债权，享有特种债权的人是不能向其他债权人行使追及权的。还有一种观点认为这种拆迁安置补偿合同是一种以物易物的合同，而且是以特定物互易的合同。被拆迁人原来居住的房屋所有权给你了，你以一个特定的房屋所有权交换，是物权的交换，合同一生效，双方的房屋产权就发生了移转。只不过一个是现实性的交付，一个是非现实性交付，但是标的物的产权已经是确定的了。这种特定物的互易合同与种类物互易合同不同，比如以钢材换粮食就是一般的互易合同，粮食和钢材都不是特定物，这批钢材我卖给了别人，可以用同品质同数量的钢材替代履行。但房屋是特定的标的物，即使这个房屋还没有建成，但是在建设过程中这个房屋的所有权就已经明确是我的了。有些类似委建合同的性质，虽然房屋没有建成交付，但是在项目设计施工期间，房屋的所有权就已经属于委建人所有了，施工人不能以此房屋折抵自己的债务。这种安置补偿的互易合同也可以从这种意义上理解，即正在建设中还未交付的房屋产权已经属于被拆迁人的。根据物权优先于债权的原理，当然被拆迁人享有优先取得的权利，并且依据这个权利可以直接向其他取得这个房屋的买受人行使追及权。哪怕其他买受人已经取得房屋入住了，也要将房屋返还给被拆迁人。从现有规定看与这种理论更为贴近一些。这样规定是否有失公平？对于买卖合同中买受人的权利如何保护？我们认为被拆迁人和买受人丧失取得该房屋权利所受的影响程度是不同的，被拆迁人原有房屋的丧失必然会影响其基本生活的条件和状态，与安置房屋产权互换是对其生活条件不受到损害的一种必要保障，属于生存性质的权利。而房屋买受人受影响的仅仅是一般合同债权，其可以通过违约赔偿方式得到救济，并且可以根据本司法解释第九条获得不超过一倍的赔偿。当然，被拆迁安置人也可以选择解除合同的方式，按照本司法解释第八条规定请求不超过一倍的赔偿。六、关于惩罚性赔偿的几个问题惩罚性赔偿规定在司法解释的第八条和第九条中，共规定了五种适用惩罚性赔偿的情形。很长一段时间，人们经常探讨在商品房买卖关系中是否适用消费者权益保护法问题。很多人认为，商品房也是一种商品，购买商品房它也属于消费，因此应当适用消法。我们刚开始制订本司法解释时，也曾经想把消法的基本原则引进来，加一些条件限制加以适用。比如，对买受人限定为自然人，单位买房屋作为办公、经营使用就不属于消费者；而且自然人买房还必须限定是自用，买几套房屋为了保值或者出租经营，也不属于消费。在商品房买卖领域对消法的适用，在主体和用途等方面加以必要的限制。但这样规定一是在理论上不适当，同样作为买房人受到出卖人的欺诈，自然人可以按照消法请求双倍赔偿，不是自然人就不能请求双倍赔偿，享有的权利不平等。买了一套房屋自用受欺诈可以获得双倍赔偿，买几套房屋就不属于自用，不能请求双倍赔偿，这在实践中也难以掌握。后来这个方案被否定了。现在是以出卖人违约的主观恶意来作为适用惩罚性赔偿的依据，通过惩罚性赔偿的适用达到减少、杜绝这类恶意违约的行为，促进诚信的市场经济秩序的建立。最高人民法院在起草有关名誉权司法解释时，老院长郑天翔曾经说过，确定侵权责任的承担，一定要使侵犯名誉权的人不能在经济上得到任何利益，使侵权人今后不敢再进行这种侵权行为，否则就不足以制止这种侵权行为的发生。我们这次司法解释第八条、第九条也是针对恶意违约人主观恶意来惩罚的。第八条规定的两种情形，一是商品房出卖后，出卖人又把房屋恶意进行了抵押，二是商品房出卖后出卖人又将该商品房卖给了第三人。这两种情形都属于出卖人恶意违约，导致房屋买受人的权利落空。实践中要注意的是，并不是出卖人将合同标的物设定抵押或者出卖给第三人，就要对买受人承担本条的赔偿责任。而是因为出卖人将合同标的物设定抵押或者出卖给第三人而导致买受人的合同权利落空，无法取得所购房屋。只有在这样的情况下，买受人才能主张本条的赔偿权利。第九条规定了三种情形，一是对买受人故意隐瞒没有取得预售许可证的事实；二是对买受人故意隐瞒已将房屋设定抵押的事实；三是对买受人故意隐瞒房屋已经被出卖或者已用于安置被拆迁人的事实。这三种情形都属于恶意欺诈，诱使他人与之签订商品房买卖合同。适用本条司法解释的前提条件也必须是因为欺诈行为而使该合同被确认无效或者被撤销、被解除，合同权利不能实现。两条综合起来看，无论是恶意违约还是恶意欺诈，只要导致买受人因此不能取得合同权利的，都可以根据第八条或者第九条规定来请求获得惩罚性的赔偿。那么适用惩罚性赔偿的数额是不是一定要在已付购房款的基础上加一倍？回答不是的。而应由裁判案件的合议庭或者仲裁机构根据出卖人主观恶意的程度、买受人受到的实际损失以及出卖人的偿付能力等情形来综合确定，惩罚性赔偿的数额最高不超过已付购房款的一倍。为什么还要考虑出卖人的偿付能力？因为这类合同纠纷一旦发生就有可能涉及众多的合同，比如开发商把整幢商品房都抵押给银行，银行在实现抵押权时将抵押的房屋拍卖，使所有买受人的合同权利都无法实现，就要考虑开发商对这众多个合同买受人赔偿的实际情况，否则就可能使部分买受人获得较多的赔偿，另一部分买受人可能连购房款都得不到返还。所以司法解释规定惩罚性赔偿的数额以不超过已付购房款一倍为标准，给办案人员一个幅度，可以根据案件的具体情况灵活掌握。七、风险责任的承担。司法解释第十一条规定的是房屋的风险责任问题。首先讲一下什么是“交付”。本条司法解释规定对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。有人主张不动产的“交付”就是指办理产权登记，“交付使用”是指使用权的转移。把“交付”和“交付使用”作为两个不同的概念理解。我认为这里的“交付”应当是根据所有权移转合同对标的物占有的转移，同交付使用。所以才可分为实际交付、拟制交付和指示交付等不同情形。合同法第一百三十三条规定所有权自标的物交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定除外。不动产所有权转移除了“交付”以外，还需办理产权登记，就是法律另有规定。因此“交付”本身并不包含登记。本条确立的风险责任原则不是依房屋所有权转移，而是依房屋的占有转移来确定风险责任的。这个原则与我国现行合同法的规定是一致的，合同法第一百四十二条也是这样规定的，还有联合国货物买卖公约也是同样的原则。所谓风险责任，即排除房屋自身的质量原因和外来侵权原因，完全是自然力导致发生的损害，在房屋完全处于开发商手中和所有权完全移转给买受人后，风险责任自然归开发商或者归买受人承担，自无异议。那么在房屋已经交付买受人，但是所有权还未转移的情况下，这个灭失毁损的风险责任由谁承担呢？合同双方对此风险的发生都没有过错，由谁承担责任似乎都有些冤枉，或者说都有一定的道理。我们在设定这项制度时考虑应当能更多地调动当事人的责任心，比如说注意义务和防止损失扩大的义务。虽然所有权尚没有转移，但毕竟房屋已经交付，买受人已是实际占有人，出卖人和买受人谁对于避免风险的发生尽注意义务更方便呢？显然是由占有房屋的买受人来尽义务更实际也更合理些，开发商对这么多已交付的房屋来尽注意义务实际很难做到。另外，风险损失一旦发生之后，还有一个防止损失扩大的义务。这个义务也是由占有人承担更适当一些。买受人可能会抗辩说，你虽然发了入住通知、交了钥匙，但我并没有住进来，没有实际管理这所房子。我们只能从一般意义上讲，既然房屋交付了，买受人就有条件来管理这个房屋，也就有条件来尽这些义务。这样确立风险责任原则，可能对于实际风险的防范和损失的减少有更加积极的意义。本条还规定了在出卖人书面通知交房，由于买受人无正当理由拒绝接受房屋的情况下，发生风险时的责任承担，也是由买受人来承担。这是不是加重了买受人的责任？根据合同法的一般规定，一方无正当理由怠于接受标的物的履行时，风险责任同样由怠于接受履行的一方来承担。八、关于违约责任的几个问题首先讲商品房质量问题。第十二条是指房屋的主体结构不合格不能交付或者是交付后在核验中认定房屋的主体结构不合格的情况，买受人请求解除合同和赔偿损失的，予以支持。十二条中规定的不合格是一种非常严重的不合格情形，影响到房屋使用人的生命和财产安全，是不能通过承担其他违约责任方式解决的。根据建筑法的规定建筑物主体结构不合格的房屋是不能交付使用的，无论是验收不合格还是复验不合格都不准交付使用。百年大计质量第一，从维护人民生命财产安全的角度来讲，存在主体结构不合格的商品房买卖合同，无论是人民法院还是仲裁机构都不能准许其履行。当事人请求解除合同和赔偿损失，当然应予以支持。第十三条规定的质量问题是除房屋主体结构之外的其他质量问题。对于这类质量问题要加以区分，如果质量问题严重到不能修复或者修复后对使用和美观有重大影响的，买受人可以请求解除合同。对一般性的质量问题首先是通过承担其他责任方式来解决，在保修期内可以请求出卖人维修、修复，这是出卖人首先应当承担的义务；出卖人在合理期限内拖延没有修复的，买受人可以自行修复或者委托他人来修复，修复的费用应由出卖人承担。这里需注意，对于实际修复的费用不能掌握过于严苛，出卖人不主动修复已经给买受人的生活使用带来很多不便，买受人自行修复或者委托他人修复属于自力救济，所发生的费用，只要不属于过分不合理的开支，都应当由出卖人承担。并且买受人的其他损失，也应当由出卖人予以赔偿。第二个问题讲一下面积的误差问题。这是司法解释第十四条规定的内容。这部分内容都是根据建设部制定的商品房销售管理办法第二十条的规定移植下来的。现在商品房买卖纠纷中房屋缩水或涨水问题很突出，纠纷比较多。建设部制定的商品房销售管理办法从管理的角度对这个问题作了规定。人民法院在处理这类纠纷时也应当与行政管理部门掌握的标准相一致，这样才有利于规范市场要求，使当事人有所遵循。因此，没有必要另行制订一个标准。为什么以面积误差比绝对值是否超过3%作为标准？是因为房屋建筑从图纸设计到土建施工都会发生一些合理误差，作为建筑管理部门就是根据实际情况将误差比限定在3作为是否合理的标准。在合理误差范围内，当事人彼此不需要承担责任，据实多退少补即可。具体内容司法解释条文写得很清楚就不一一介绍了。这里有一个问题强调一下，就是如果面积误差比绝对值大于3%，为了维护合同关系的稳定，采取鼓励当事人履行合同的一种政策导向。即如果买受人不主张解除合同，在房屋实际面积少于约定面积超过3%时，3%幅度之内的面积，按照原合同的价款由出卖人给予返还；3%幅度之外的面积，由出卖人按双倍合同价款予以返还。如果房屋面积大于约定面积超过3时，3幅度内的部分，由买受人按照合同价款补足，3幅度之外的面积，无偿归买受人所有。这样规定是否有违公平原则？有人提出既然买受人已经享受了超出约定3的扩大面积，根据公平原则就应当补足房价款。我们认为，开发商在履行建筑施工合同过程中只要严格履行其职责，就可以将面积误差限定在合理的标准范围内。超出这个范围，作为开发商来讲，或者由于其建筑施工合同中履行监督职责不力，或者其主观上存有一定故意。超过误差比3幅度的面积如果强迫买受人购买，会起到鼓励开发商任意把原来约定的面积在施工中扩大作用，把扩大的面积摊到每一个合同中履行，成为变相强买强卖了。有人说买受人也可以选择解除合同方式来处理呀。由于开发商的责任，让买受人选择要么据实购买，要么解除合同，实属两难选择。往往实测面积确定时买受人可能已经装修完毕，已经住进房屋了，或者在办理房屋产权证的时候才知道房屋面积存在误差，行使解除权对买受人来讲并不是一个好的选择。即便房屋还没有交付，但是作为普通居民来讲，确定购买一套商品房很不容易，要作许多市场调查，对地点、楼层、朝向、面积和价款等各种因素都要反复考虑，而且签订合同也经过许多准备，要筹备预付款，办理银行贷款，交纳律师费、印花税等，还有全家人精神方面的期盼。总之，解除合同会给买受人造成许多有形和无形损失。解除合同对于买受人来说可能是一种迫于无奈的选择。因此，司法解释没有接受这些意见。第三个问题是关于迟延交房的问题。第十五条主要是规定了合同解除权中催告期的合理期限的界定。根据合同法第九十四条的规定，债务人迟延履行合同主要义务，如出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延交付房款，对方要行使解除权时应当向违约人发出一个通知，催告违约人在合理期限内履行合同义务，违约方超过通知中的合理期限仍然没有履行合同义务的，另一方才能行使解除权。关于通知中的合理期限法律没有具体规定，实践中掌握也不一致。根据房屋买卖合同标的大、履行期长的特点，司法解释把通知中的合理期限确定为三个月。有人问这三个月具体有什么依据呢？只能说这是根据对众多案件研究确定的。法律规定催告制度，是为了给违约方一个补救的机会，使合同尽可能得到实际履行，促进交易的实现。从商品房买卖纠纷案件来讲，逾期交房引起的纠纷比较多，由于房屋建设周期较长，发生逾期交房情况复杂，有的可能是建筑工程合同的履行就发生了迟延，有的是验收环节出了问题，是初步验收还是政府部门组织验收？是单项验收还是综合验收？各地做法不完全一样。通知的期限如果过短，往往还是无法得到履行，达不到促使违约方进行补救而实际履行合同的目的，最终只有导致合同解除。如果规定合理期限过长，对于买受人权益的影响又会很大，可能房屋的市场价格或者其它方面条件都会发生较大变化，因此时间也不宜过长。第二款规定的是发生了迟延履行的违约后，对方不及时行使解除催告权，会使该合同是否继续履行处于一种不确定状态。为了消除这种不确定状态，此款规定违约方可以向享有解除权的守约方进行催告，守约方接到违约方催告后，应当在三个月内予以明确是否要行使解除权，经催告后三个月没有提出解除权通知的，解除权消灭。如果违约方没有向守约方提出这样催告，在解除权发生之日起一年内守约方没有提出解除权通知的，解除权也消灭。解除权消灭，即视为守约方同意继续履行合同，只能请求违约方承担违约责任。有些类似合同法中效力待定合同相对人的催告一样，比如合同相对人知道出卖人没有相应的行为能力或者没有代理权，这个合同能否生效要依法定代理人或者被代理人是否追认来确定。为了确定这类合同是否能具有履行的效力，合同相对人可以向行为人的法定代理人或者被代理人进行催告，避免使合同长期处于一个不确定的状态。这里的三个月和一年期限属于除斥期间，不适用中止、终断和延长的规定。第四个问题讲一下违约金的问题，就是司法解释第十六条和第十七条规定的内容。合同法规定当事人约定的违约金数额和发生违约事实以后造成的损失相比，约定违约金数额过分高于所造成的损失，可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。约定违约金数额过分高于所受损失的标准，合同法没有作具体规定，司法解释第十六条就是解释在商品房买卖合同纠纷中如何掌握约定违约金数额“过分高于”损失的标准。从合同法颁布以后，大家一直希望最高法院对“过分高于”规定一个统一标准，但是