侵权责任法讲座.docx

侵权责任法讲座（八）杨立新2010年7月11日八、怎样理解医疗损害责任的规定下面要介绍的是第七章，医疗损害责任。医疗损害责任这一部分，应该说规定的非常详细，那么也改变了我们现在司法实践当中所适用的那个基本的方法。这一部分是有一个重大的改革。那么这一部分，我做了很长时间的研究，那么这一部分，我介绍的稍微详细一点。（一）医疗损害责任改革的背景我们现实的司法实践当中，关于医疗损害救济的方法，不是现在侵权法第七章规定的这种情况。那么这种情况叫什么呢？现行的方法，我把它归纳成三个双轨制构成的二元化医疗损害救治机制。哪三个双轨制？第一个，案由双轨制。那么在现在的法院受理的医疗损害责任当中，有两种情况。那么一种情况是经过医疗事故鉴定的，那么叫做医疗事故责任。一种是没有经过医疗事故鉴定，而是被司法机构鉴定出来的医疗过错，那么这种叫做医疗过错责任。所以法院在受理案件的时候，就作为两种案件来受理。这是第一个双轨制。第二个双轨制，是赔偿责任的双轨制。如果确定了是医疗事故责任，那么就按照医疗事故处理条例规定去承担赔偿责任，那个赔偿标准。那个赔偿标准很低。那么如果没有鉴定成医疗事故责任，而是医疗过错责任，那么适用人身损害赔偿的标准，那么这个标准很高。那么相比较，我用北京市的标准去计算，以2008年作为标准，那么如果是一个确定了个医疗事故责任的时候，大概赔偿不会超过9万块钱。但是要按照人身损害赔偿司法解释的标准，就会赔偿到40多万元。就差这么多。第三个双轨制，就是鉴定的双轨制。责任鉴定，医疗事故的责任鉴定，医学会。那么医疗过错的鉴定，司法鉴定机构。完全是不一样的。那么这样就形成了这样一个二元化的医疗损害救治机制，那么这样一个救治机制，说明我们医疗损害责任制度是混乱的，反映了这样一种混乱的情况。那么在这样一种情况下，我们在制定侵权责任法的时候，立意要进行改革，那么改革就是我们现在第七章规定的这种情况。那么这个改革，归纳起来，我想是不是七个问题。（二）统一案由为医疗损害责任第一个问题，就是案由统一。那么案由统一，我们现在看到第七章的章名就叫做医疗损害责任。我们也既不用医疗事故责任这样的概念，也不用医疗过错这样的概念。在这些概念之上，我们现在拿出一个新的概念来，就叫医疗损害责任，中性的。那么拿出这样一个医疗损害责任的概念以后，具有一个非常大的好处，医疗事故问题不再是侵权法的问题了。我们研究都叫医疗损害责任，跟医疗事故没有关系。这是第一点。（二）医疗损害责任的三种类型第二点，医疗损害责任，侵权责任法把医疗损害责任规定成三种类型。也是我总结出来的。我们看看是不是可以这样，第一种类型，就叫医疗技术损害责任。医疗技术损害责任是什么？就是医疗机构或者医务人员在医疗诊疗活动当中没有遵守医疗规范，没有尽到当时的医疗水平作为标准的那种规定，造成损害就是医疗过失，就是医疗技术过失。它是属于技术方面的过失。这是第一种。那么第二种就叫医疗伦理损害责任。医疗伦理损害责任是说什么呢？它的损害过错，造成损害的过错，不是一个技术上的过错，不是一个技术上的过失，而是一个伦理上的过失。那么伦理上的过失，用的标准是什么呢？就是医疗良知，医生的良知和医疗的伦理，医疗的职业道德，医生的职业道德，你违反了这些东西，那么造成的损害，这个过失就是医疗伦理过失。那么在这样一个最主要的表现医疗伦理损害责任，其实就是医生违反告知。那么这一部分，侵权责任法第55条规定的特别明确，医务人员在诊疗活动中应当向患者去说明，去告知。那么一般情况下的告知和特殊情况下的告知，要求都是不一样的，不能向患者告知的时候，要向患者的家属告知。这个是告知义务。那么医生负有一个告知义务，患者呢？患者享有知情权和自我决定权。那你现在根本就没有告诉我，你不侵害了我的知情权吗？那你现在不仅告诉我，而且你自己就做决定怎么去治疗了，你不是侵害了我的自我决定权吗？所以这样一种情况，就叫违反医疗伦理责任，医疗伦理过失。这是第二种。第三种类型叫医疗产品损害责任。医疗产品包括药品、医疗器械、消毒制剂、血液、血液制品等等这样一些。那么这些东西，它都是一个产品，然后医院把这个产品应用到患者身上去了，那么这个产品本身就是有缺陷，造成损害了以后，谁承担责任？这就是医疗产品损害责任。那么你看我们现在说第七章规定的医疗损害责任，就包括三种。医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。这是我要讲的第二点。（四）医疗损害责任的归责原则那么第三点，就是讲归责原则。那么我们过去在司法解释当中，规定医疗事故和医疗侵权适用过错推定原则。那么这样就给医疗机构的压力很大。那么这时候我们在制定侵权责任法的时候，说一定要解决好三个利益的关系。一个是受害患者利益的保护是必须要保护的。第二个也要适当去考虑医疗机构利益的保护。而且同时还有第三，应当保护好全体患者的利益。那么如果说我们对受害患者保护过于宽泛的时候，那么侵权，医疗机构就要承担更多的责任。那么医疗机构承担更多的责任，就会打击它的积极性，它就会去把它的赔偿后果转嫁到全体患者身上，那可能就要损害全体患者的利益。所以这个问题上，一定要平衡好三个利益的关系。那么在这种情况下，怎么样才能够平衡好这三个利益的关系？就是过错责任。那就是坚持医疗机构有过错就赔偿，医疗机构没有过错，就不承担赔偿责任。那么现在我们侵权责任法医疗损害责任这一部分，第54条，开宗明义就确定了是医疗过错责任，就是医疗损害责任实行的是过错责任原则。那54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，就确定了是过错责任，而不是适用过错推定。那么三种不同的医疗损害责任，其实适用的规则原则是不同的。那么我的一个看法，就是医疗技术损害责任，应该适用于过错责任原则。那么医疗伦理损害责任呢？它的过错是比较容易确定的，那就是说你没有尽到告知义务，你就有过错。那么没有尽到告知义务，直接推定有过错，那么这样是不是一个过错推定原则？那么医疗产品责任，它也是一个产品责任，当然适用无过错责任，所以按照这样一个思路，三种不同的规则原则，适用三种不同的医疗损害责任的类型，适用三种不同的规则原则，这是讲的第三点。（五）医疗损害责任的举证责任那么第四点，就是一个举证责任的问题。那么凡是推定的，那是举证责任倒置，凡是没有推定的，当然是原告举证。那么这样一种情况下，举证责任的区分，也是比较明确的。那么这个里头，稍微要讲一点，就是医疗损害责任当中的因果关系可以不可以推定？那么原来在最高法院的司法解释当中讲医疗事故、医疗侵权的时候，因果关系是可以推定的，那我们在侵权责任法草案当中，我们也拟定了一个条文，说医疗事故、医疗侵权责任、医疗损害责任，因果关系由于是医学资料和医学的专业知识都掌握在医疗机构手里，那么受害患者很难证明因果关系，那么在这样一种情况下，是不是可以实行有条件的因果关系推定？那么这个条文原来写的也很好，那么后来在审议过程当中，常委提出意见，把这个条文删掉了。但是我觉得在司法实践当中，为了更好地保护受害患者的利益，应该考虑继续实行有条件的因果关系推定。那就是说受害患者，你可以证明因果关系，但是证明我达到一定程度的时候，我再也不能举证证明的时候，这个时候可以推定，然后让医疗机构证明没有因果关系这样的证明，如果是这样做的话，可能对于受害患者这一方，会保护的更好。这是第四点关于举证责任问题。（六）关于医疗损害责任的责任形态那么第五点，是关于责任形态。那么医疗损害责任，它的侵权责任形态是替代责任，那就是我刚才念的54条的规则，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，这是一个典型的替代责任。所以这一点上规定，医疗损害责任是替代责任。这一点上，我们和美国是不一样的。美国一些专家来讨论我们的侵权法的时候，他们提出来，说我们医生责任就是医生责任，干吗要由医疗机构来承担责任？然后radiohead我们就解释，这是我们自己的规则。那么医生他是属于医疗机构的那个雇员，那么他一切行为都是医疗机构承受的，那么他造成损害以后，造成患者损害，当然也应该由医疗机构来承担赔偿责任。那么这个道理就是替代责任的根据。那么在这一点上，我们跟美国医生责任是不一样的。这是一点。这是第五。（七）医疗损害责任的赔偿标准那么第六，在第七章当中，没有特别地明确的规定，是什么呢？就是实行统一的赔偿标准。那我们刚才说过，医疗事故处理条例规定的医疗事故的赔偿非常地低。那么如果按照医疗侵权、医疗过错赔偿，按照一般的人身损害赔偿标准去赔，那么这个时候标准就很高。那么应该怎么办？所以我们在起草侵权责任法的时候，就曾经下过一个决心，就是医疗损害一定适用统一的赔偿标准。那么这样，尽管在条文当中没有去说医疗损害责任的赔偿标准适用统一标准，但是其实已经确定了，那么既然我们讲了医疗损害责任，我们当然不适用医疗事故处理条例规定的标准。那么医疗损害责任是一个分则的规定，当然适用总则的规定，当然是统一的赔偿标准，所以在这一点上，应当是非常明确的。（八）医疗损害责任鉴定最后一点，第七点，就是医疗损害责任鉴定。那么医疗损害责任鉴定，是不是还一定要像医疗事故处理条例那样，要由医学会来组织鉴定？那么现在同样的道理，我们现在规定的是医疗损害责任，而不是医疗事故责任，所以医学会你要去鉴定医疗事故，你想怎么鉴定就怎么鉴定，和我们没有关系。但是侵权法上规定的医疗损害责任，应当走司法鉴定程序，那么应该由法官来做鉴定人。那么这一部分，大概还需要完善。我介绍的这些就是第七章关于医疗损害责任的规定，我把它归纳是七个问题。那么这里头一些具体的条文，我想再特别地给大家做一点说明，刚才说过了，54条规定的是一般的规则，属于技术责任这一部分，是过错责任，是替代责任。那么55条规定的是医务人员的告知义务，特别是规定医务人员没有尽到告知义务，造成患者损害的，医疗机构应该承担赔偿责任，就没有尽到告知义务，也要承担赔偿责任的。那么56条做了一个特别规定，很多人说这一条规定和那个李丽云死的案件有关系，是有一定的关系，那么大家知道李丽云怀孕期间，得了重病，到医院去抢救，那么医生说要不紧急引产的话，不手术就会造成孕妇和胎儿死亡的结果。但是他的男友就是不同意，就是不签字，那么这样没办法，最后生生的看着李丽云死在手术台上。那么当时也请示过领导，说患者的家属不签字，就是不能手术。那么现在56条做了一个新的规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属的意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。那么这样再出现李丽云这种情况，他当然不同意，不签字，不签字，患者的近亲属不同意，那我马上就做手术就完了。所以这个规定非常明确的。那么57条规定，医务人员在诊疗活动中，没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害的，医疗机构应该承担赔偿责任。这个条文当中提到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，这个是确定医疗技术过失的标准。确定医疗技术过失，一定要有一个标准。什么标准？在日本就叫做当时的医疗水准，那么我们现在用的词不一样，叫当时的医疗水平。不符合当时的医疗水平的医疗措施，就是有过失的，就是应该达到的标准。那么第58条规定三种可以推定过错的情况，那么一个是违反法律、行政法规、规章，以及其他有关诊疗规范的规定，这个推定有过错。那么第二个就是隐秘或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料，这个也推定有过错。第三个，就是伪造、篡改或者是销毁病例资料的，这个也认为有过错。所以这三种情况下，法官直接推定有过错，不用证明。第59条规定，是医疗产品责任。医疗产品责任，医疗产品损害责任，规定就是因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，那么患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，两个都可以，这个也是不真正的连带责任。那么患者向医疗机构请求赔偿，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者这些人请求追偿。两个都可以。受害患者向医疗机构要求赔偿，医疗机构就应该先赔偿，赔偿以后去追偿就完了，是这么规定的。那么60条规定，是三种医疗机构不承担赔偿责任的情况。第一个就是患者或者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。那么这样要免除医疗机构的责任。那么第二种情况，就是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，那么这种情况就不承担赔偿责任。第三种，限于当时的医疗水平难以诊疗，这个也不承担赔偿责任。这三种规定，就是那个免责的条件。那么61条规定了一个医院的一个强制性的义务。就是医疗机构和医务人员对于医疗这种病例资料，必须保证的，负有保管的义务。那么患者要求查阅、复制，医疗机构必须提供。这个规则，它仅仅是规定了一个强制义务，它没有规定不履行这种义务的规则是什么，但是大家要把61条和58条联系起来看，那么61条规定是你有保管病例的义务，那么然后你要是隐秘或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料，或者是伪造、篡改，或者是销毁病例资料的时候，直接推定有过错。那直接推定有过错，你就是有责任，你就要承担赔偿责任，所以61条和58条要联系起来看。那么62条规定，医疗机构和医务人员应当给患者保密，那你要知道人家的隐私，知道患者的隐私以后，你不能给泄露，你要泄露出去，公布病例资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。这是一个侵害隐私权的一个责任。那么63条和64条是从两个角度上规定医院应当遵守的义务和患者应当遵守的义务。那么63条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。过去在条文草案当中规定，叫过度检查，那么现在把它改成一个不必要的检查。那么64条规定，医疗机构及其医务人员的合法权益受到法律保护，那么任何人都不准干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活，那么要妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任，所以从两个方面做了这个规定。那么这一部分都很有针对性。那么这个介绍的就是医疗损害责任的全部的内容。那么大家要把这些条文和我刚才讲的那七个主要问题结合起来，学习这一部分，大概应该是比较准确的。第七章 医疗损害责任第九十七条 【医疗损害责任中的故意损害的性质】依照侵权责任法第五十四条规定确定医疗损害责任，医疗机构及其医务人员的过错，主要是医疗过失。医务人员在诊疗活动中，故意实施违法行为造成患者损害的，应当适用侵权责任法第四条规定，在承担刑事责任的同时，由医疗机构依据侵权责任法第五十四条规定，承担侵权责任。第九十八条 【医务人员未尽告知义务造成损害】医务人员在诊疗活动对患者未尽告知义务造成患者的损害，包括未尽告知义务造成患者的人身损害和未尽告知义务未造成人身损害但造成患者知情同意权损害两种情形。未尽告知义务，造成患者人身损害的，应当依照侵权责任法第十六条规定的人身损害赔偿标准进行赔偿。未尽告知义务，造成患者知情同意权损害的，应当依照侵权责任法第二十二条关于精神损害赔偿的规定，承担赔偿责任。第九十九条 【紧急情况下医务人员未尽告知义务的责任】医疗机构按照侵权责任法第五十六条规定，抢救生命垂危的患者未尽相应的告知批准义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第一百条 【医疗水平的确定】依照侵权责任法第五十七条规定确定医务人员的诊疗行为具有医疗过失，判断当时的医疗水平，必要时可以适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。第一百零一条 【推定医疗过失的性质】依照侵权责任法第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错;医疗机构不得主张推翻该过错推定。第一百零二条 【因果关系举证责任缓和规则】患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。第一百零三条 【医疗产品的界定】侵权责任法第五十九条规定的缺陷医疗产品之外的医疗产品造成患者损害，应当适用侵权责任法第五十九条规定确定侵权责任。第一百零四条 【医疗产品的销售者的责任追究】因药品、消毒药剂、医