2012年新起点法条串讲班民诉-王万习讲义.doc

新华考资网 最好，最全，最有价值的司法考试资料网站 咨询电话一编 总则第一章 任务、适用范围、基本原则、基本制度第一节 任务、适用范围和基本原则（一）任务第3条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 诉讼主管与相关机关的关系（1）民诉与人民调解的关系：人民调解不是诉讼的必要阶段，人民调解协议具有民事合同的性质（2）商事仲裁与诉讼的关系：或裁或审，当事人一旦选择了仲裁，就排斥了法院的司法管辖权。（3）劳动争议仲裁程序与诉讼的关系：劳动仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。【注意】劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。（二）适用范围第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。民事诉讼法具有溯及力（三）基本原则1、同等原则和对等原则：该原则是国际关系在民事诉讼法中的体现 2、辩论原则 第12条 人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。（1）当事人行使辩论权的诉讼阶段诉讼全过程；（2）当事人行使辩论权的作用未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据；（3）辩论的内容案件的实体问题、程序问题、证据问题进行辩论；（4）行使辩论权的方式：口头和书面；3、处分原则第13条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。（1）当事人行使处分权贯穿民事诉讼的全过程，包括执行阶段；（2）处分的内容：实体权利与程序权利，对实体权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现；（3）对处分权的限制：法定范围体现了法院审判权和当事人处分权的结合第二节 基本制度（一）合议制度 1独任制的重点问题（1）适用法院：基层法院及其派出法庭；（2）适用案件：简易程序；特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制。督促程序；公示催告阶段。民诉第145条、第161条。意见第216、234条（3）组织形式：审判员一人；（4）适用审级：一审案件；被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。民事诉讼法第184条2合议制的重点问题（1）第一审合议庭：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。民事诉讼法第40条第1款、第161条（2）第二审合议庭：必须由_组成。民事诉讼法第41条第1款（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。 【注意】合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。（二）回避制度 1适用对象民事诉讼法第45条审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行人2法定原因民事诉讼法第45条、最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定第1、3条是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。与本案有利害关系。担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。 【注意】凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。 3回避方式：申请回避、自行回避、指令回避4回避的决定权（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：_决定。5回避决定的复议（三）公开审判制度 1审理公开：民事诉讼法第120条（1）通常公开审理。（2）一律不公开审理的案件：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的案件。（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：离婚案件：涉及商业秘密的案件。2合议庭评议一律_3判决一律公开【 注意】涉及商业秘密的案件经过申请可不公开审理，但其质证过程无论是否公开审理都是不公开的。第二章 管辖第一节 级别管辖一、中级法院的管辖1重大的涉外案件民诉法意见第1条 以下任何一个因素涉外：当事人；法律事实；诉讼标的物，即属于涉外。2最高人民法院确定由中级法院管辖的案件（1）海事海商案件（2）专利纠纷案件：由中级人民法院管辖； （3）对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的：由中级人民法院管辖 最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第12条 约定的仲裁机构：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。仲裁协议约定的仲裁机构不明确的：由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。（4）申请撤销仲裁裁决的：由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。仲裁法第58条 （二）其他级别法院的管辖1最高人民法院管辖民事诉讼法第21条 （1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。2高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件民事诉讼法第20条 3基层人民法院：（1）第一审民事案件原则上由基层法院管辖。（2）特别程序、督促程序与公示催告程序。（3）简易程序。第二节 地域管辖（一）一般的地域管辖1被告或原告住所地的确定（1）公民 经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。意见5；民诉22、23住所地为所在地：公民的户籍所在地意见4（2）法人：主要营业地或者主要办事机构所在地。意见42被告所在地法院管辖（1）双方当事人都被监禁或被劳动教养的：意见8 被告被监禁或被劳动教养不到一年：由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。（2）夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。 关联考点：夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，且被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。夫妻一方（被告）离开住所地超过1年，另一方（原告）起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。3原告所在地法院管辖 （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的_的诉讼。民诉23（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。民诉23（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。民诉23（4）对被监禁的人提起的诉讼。民诉23（5）被告一方被注销城镇户口的。意见17（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，_由原告住所地人民法院管辖。意见9（二）专属管辖1国内案件专属管辖民诉第34条 （1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。2海事法院的专属管辖海诉第7条 （1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼；（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。3涉外案件专属管辖民诉第244条；意见第306条 （1）基本要求：在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。（2）违反后果：判决后，外国法院申请或者当事人请求我国法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；除非双方共同参加或者签订的国际条约另有规定。（三）合同纠纷的管辖1合同纠纷通常的管辖法院 被告住所地或者是合同履行地法院。民诉第24条2合同履行地的特殊问题（1）合同没有实际履行发生纠纷的管辖 合同没有实际履行，并且当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：应由_住所地人民法院管辖。注意：约定的合同履行地无管辖权。意见第18条（2）购销合同：以实际履行地作为合同履行地 最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定优先于意见第19条适用（3）以约定履行地作为合同履行地：加工承揽合同意见第20条；财产租赁合同、融资租赁合同意见第20条五类有名合同履行地确定一般管辖法院（特征履行地）特殊规定加工承揽合同加工地约定的除外财产租赁合同、融资租赁合同租赁物使用地约定的除外借款合同贷款方所在地约定的除外补偿贸易合同接受投资一方主要义务履行地无几种案件特殊地域管辖 表四合同类型管辖法院被告住所地法院其他管辖法院法院数量保险合同运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地4票据纠纷票据支付地2运输合同由运输始发地、目的地3交通事故事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地3船舶碰撞碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地4海难救助救助地或者被救助船舶最先到达地2共同海损船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地33协议管辖问题（1）国内协议管辖民诉第25条 只适用于_。只能以书面合同形式。从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择一个。选择必须确定，并且必须惟一。不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。（2）涉外协议管辖。民诉第242条 不仅适用于合同纠纷，也适用于其他财产权益纠纷；协议应用书面形式；协议管辖选择的法院应与争议有实际联系； 不违反我国民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。（四）侵权纠纷的管辖1侵权纠纷通常的管辖法院 （1）通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。民诉第29条（2）侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。意见第28条2产品质量纠纷的管辖意见第29条 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，_、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。3侵权著作权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条 4侵犯商标权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第6条 （五）涉外民事诉讼管辖1因密切联系而取得管辖权民诉第241条 （1）案件：财产权益纠纷，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷。（2）条件：对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼。（3）牵连关系：如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构。（4）管辖法院：可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。2因被告应诉而取得管辖权民诉第243条 对人民法院管辖不提出异议，并_的，视为承认该人民法院有管辖权。第三节 裁定管辖和管辖权异议（一）移送管辖1移送管辖的适用条件 （1）本院已经受理了案件；（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；（3）受移送法院对该案有管辖权。2不能适用移送管辖的情形 （1）受移送法院不能再行移送。民诉第36条（2）共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。意见第33条关联知识：管辖权异议1.能够异议的管辖错误：地域管辖与级别管辖均可以提异议最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第1条2提出异议主体：本案当事人。（1）通常为被告；（2）第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。3提出异议的时间：（1）通常：应当在提交答辩状期间提出。民诉第38条；（2）例外：提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议。最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第3条4.对异议的处理：（1）通常：异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。民诉第38条（2）例外：债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在举证期限届满以前又变更诉讼请求的，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回起诉。5法院对管辖权异议未作处理的，不得进入实体审理。注意：由于对管辖权异议可以上诉，并非作出即生效，在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。（二）指定管辖1指定管辖的适用情形： （1）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。（3）人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了。2法院之间因管辖权发生争议经济审判工作规定第34条 （1）有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。（2）协商不成，报请_人民法院指定管辖的；意见第36条（3）法院均不得对案件作出判决。（三）管辖权转移1具体情形（1）由下级法院向上级法院转移下级法院不得报请上级人民法院交其审理。最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第5条（2）由上级法院向下级法院转移2管辖权转移与移送管辖的区别（1）管辖权转移：转移的是管辖权；（2）移送管辖：移送的是案件，管辖权没有转移。第三章 审判组织一、一审合议庭的组成 第40条 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议， 或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。二、二审及发回重审案件合议庭的组成第41条 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。考点合议庭的组成解析：主要掌握不同程序中合议庭的组成（1）一审程序中，合议庭由审判员与陪审员组成，两者有同等的权利与义务。（2）二审程序中，合议庭由审判员组成（3）二审发回重审的程序中，按照一审程序另行组成合议庭（4）再审程序中分别按照一审、二审程序另行组成合议庭（5）非诉程序中，选民资格案件、疑难复杂案件、除权判决作出程序由审判员组成合议庭三、评议规则第43条 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。考点评议规则主要掌握与仲裁庭评议规则的不同。第四章 回避（略）第五章诉讼参与人第一节 基本理论（一）民诉当事人共有三类1.自然人 2.法人 3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织意见第40条 （1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、_。（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人： 条件：法人非依法设立的分支机构；虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。（二）案件中当事人的判断1. 适格当事人（正当当事人）的判断标准及例外 （1）通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。（2）例外情况：失踪人的财产代管人；著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；破产管理人（企业破产法第25条）；清算组（公司法第185条）；清算人合伙企业法股东代表诉讼中的股东（公司法第152条）；遗产管理人；遗嘱执行人；为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。（三）具体案件中常考的当事人1行为人对自己的行为负责（1）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。意见第46条 【注意】：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。（2）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：意见第49条 法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。2行为人对他人的行为负责（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人：侵权责任法第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由_承担侵权责任。注意：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条不再适用（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：意见第50条 企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。【注意】：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。意见第189条3名誉权和精神损害赔偿案件关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第7条；关于审理名誉权案件若干问题的解答第56条 （1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。注意：适用的案件类型：当事人有顺序要求。（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据_确定被告。关于审理名誉权案件若干问题的解答之六 只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。4因担保法律关系引起的诉讼担保法解释第124126条、第128条（1）一般保证中的被告： 债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；意见第53条债权人仅起诉保证人的，人民法院应当_被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼； 意见第53条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。强调：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。担保法解释第125条（2）连带责任保证中债权人有权选择被告：担保法解释第125条 可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。（四）诉讼代理人1.法定代理人：意见第67条；民诉第57条（1）未成年人、精神病人能够作为当事人，但必须要有法定代理人代理其参加诉讼。（2）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（3）相当于当事人。2委托诉讼代理人的确定 （1）以下人员可以作为委托代理人民诉第58条律师；当事人的近亲属；有关的社会团体或者所在单位推荐的人；经人民法院许可的其他公民。（2）以下人员不能作为委托代理人意见第68条无民事行为能力的人；限制民事行为能力人；可能损害被代理人利益的人；人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。3授权方式 （1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和调解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。民诉第59条；意见第93条（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。意见第69条4.当事人与诉讼代理人合称为诉讼参加人。第二节 第三人（一）第三人的共同特点 1第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。2第三人_提出管辖权异议。（二）有独立请求权的第三人1有独立请求权第三人（有独三）的判断：提出原被告争议的标的物归其独有，原因是有独立的物权或者继承权。2考法：（1）有独三参加诉讼的方式：_。民诉第56条 （2）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。（3）有独三相当于原告。（三）无独立请求权的第三人1无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。民诉第56条 2考法：（1）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。民诉第56条 （2）无独三的诉讼地位：不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉。意见第66条（3）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。第三节共同诉讼（一）普通共同诉讼与必要共同诉讼的异同相同点不同点普通共同诉讼当事人一方或者双方为2人以上诉讼标的为同一种类（多个）必要共同诉讼诉讼标的是共同的（1个）（二）需要追加的必要共同诉讼1挂靠与借用类案件 挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动意见第43条借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户意见第52条关联考点：个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。意见第46条；个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。意见第47条；法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。意见第50条2继承遗产类案件意见第54条和第58条 （1）共同诉讼人问题：部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为_。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。（2）有独立请求权第三人问题：如果有继承人因为_之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为有独三。3共有财产类案件 （1）共有人可以作为共同原告：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。意见第56条（2）共有人可以作为共同被告。4.赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告（三）不需追加的必要共同诉讼：共同侵权1.原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院_。（1）法条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。侵权责任法第13条；（2）适用案件：共同侵权二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。侵权责任法第8条共同危险：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担_。侵权责任法第10条第四节诉讼代表人（一）代表人诉讼概述1.代表人诉讼的特点 （1）当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。意见第59条（2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。意见第62条2.人数确定代表人诉讼与人数不确定代表人诉讼的区别：民诉第54条区分方法共同诉讼类型人数确定的代表人诉讼起诉时当事人人数已经确定普通和必要（多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的）人数不确定的代表人诉讼起诉时当事人人数尚未确定只能是普通（多数当事人之间的诉讼标的同一种类）（二）诉讼代表人的产生与权限1人数确定的诉讼代表人的产生意见第60条 （1）推选方式：全体当事人推选共同的代表人；部分当事人推选自己的代表人。（2）推选不出代表人的人：必要共同诉讼由自己参加诉讼；普通共同诉讼可另行起诉。2人数不确定的诉讼代表人的产生意见第61条 （1）推选代表人。（2）法院提出人选与当事人协商。（3）可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。3诉讼代表人的权限民诉第54、55条 （1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。（2）代表人诉讼与共同诉讼人的区别： 在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人_效力。在必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。第 六 章 证 据第一节 证据概述（一）证明对象1无需证明的事实证据规定第9条（1）无需要证据的事实范围：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。（2）不能推翻，其他的事实，当事人可以用相反证据推翻。 2自认制度证据规定第8条 （1）自认的概念：诉讼中；对事实的承认。（2）自认的方式：明确承认：默示承认：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。代理人承认：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。（3）自认的效果：当事人免于举证。（4）自认的撤回：撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回。撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。（5）自认的范围：掌握不能够自认及不构成自认的事实。涉及身份关系的案件：涉及_的案件事实不适用自认；不涉及身份关系的案件事实可以自认。证据规定第8条涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。证据规定第13条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，_在其后的诉讼中作为对其不利的证据。证据规定第67条（二）举证责任的分配1举证责任分配的一般原则谁主张，谁举证。 2举证责任分配的例外举证责任的倒置。 (1)举证责任倒置情况下的举证责任分配。举证责任倒置原则的确立有利于维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益，但是并不意味着在举证责任倒置的情况下，民事案件中全部需要作为证明对象的事实的举证责任均由持否定态度的被告承担，而是将侵权案件中，原告较为难以举证的待证事实的举证责任倒置于被告。(2)举证责任倒置的法定情形。第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。在这种诉讼中，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于原告的专利产品制造方法承担举证责任。 第二，高度危险作业致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中，由加害方就受害方故意造成损害的事实承担举证责任，否则被告承担侵权责任。侵权责任法根据不同情况规定了侵权方的免责情形。第三，因环境污染引起的损害赔偿诉讼。在这种诉讼中，由加害方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，即由被告证明原告的损害不是自己的行为所致。侵权责任法第68条：因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。第四，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。第五，饲养动物致人损害的侵权诉讼。侵权责任法第78条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。侵权责任法第83条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。第六，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼。侵权责任法第41条第42条 第43条第44条.实行的是严格责任。生产者销售者，运输者都可能成为承担责任的主体。第七，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。侵权责任法第10条，必须指明侵权人，否则应当承担连带责任。第八，因医疗行为引起的侵权诉讼。1、一般实行的是过错责任2、三种情况推定过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。3、特殊情况无过错责任：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。3法院裁量举证责任的分配。根据证据规定第7条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。4.校园事故责任归责原则谁负担学校是否有过错的证明责任无民事行为能力人_学校侵权责任法第38条限制民事行为能力人过错责任学生侵权责任法第39条5合同案件中证明责任的分配证据规定第5条 （1）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；（3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；（4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。6劳动案件中证明责任的分配 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。证据规定第6条（三）证据的分类1证据的法定分类 （1）法定证据有七类：民诉第63条；（2）当事人陈述与证人证言的区别关联知识：证人问题1证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。（1）未能成人可作证人：待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。证据规定第53条（2）证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理人。2证人出庭作证的申请（1）申请时间与方式：在举证期限 提出，并经人民法院许可。（2）费用承担：由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。3不能出庭的法定情形及替代方式（1）情形：年迈体弱或者行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；其他无法出庭的特殊情况。（关押、羁押）（2）替代方式：可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。（3）视听资料的考点：视听资料的判断：高科技。私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（4）鉴定结论：申请鉴定的主体：当事人。鉴定结论与勘验笔录制作的主体不同：鉴定结论是鉴定机构提供的结论性意见；勘验笔录的制作主体是审判人员，也包括审判人员指导下的人。2证据的理论分类：（1）本证与反证：对证据所证据的事实，提出方_。（2）直接证据与间接证据：该证据是否能够单独证明案件主要事实。（3）原始证据和传来证据：是否源于案件事实。（四）证据的保全1诉讼证据保全 （1）适用条件：证据可能灭失；以后难以取得。民诉第74条（2）启动方式：诉讼参加人（即当事人）申请；法院主动采取。民诉第74条（3）当事人申请的时间：不得迟于举证期限_。证据规定第23条2诉前证据保全商标法第58条、著作权法第50条 最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定第16条（1）适用案件：商标权、著作权和专利权。（2）启动方式：申请人申请。第二节 证明活动（一）举证期限1举证期限的确定（1）可以由当事人协商一致：应当经法院认可。（2）由人民法院指定举证期限：不得少于_关联法条：（1）简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于30日的，人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。举证时限通知第2条（2）法院指定举证期限可以少于三十日的情形：人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。举证时限通知第1条；在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限，可少于30日。举证时限通知第8条；发回重审的案件，酌情确定的举证期限。举证时限通知第9条2重新确定举证期限（1）当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定举证期限。举证时限通知第3条（2）当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。关联法条：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。证据规定第34条（3）人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。3举证期限的延长（1）经当事人申请：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限。（2）申请期限：当事人应当在举证期限内提出申请。（3）经人民法院准许。（4）再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。（5）当事人申请延长举证期限的，延长的举证期限适用于其他当事人（对方当事人）。举证时限通知第6条4“新的证据”的判断：客观原因（二）证据交换1证据交换的启动：并非普通适用必经阶段（1）证据较多或者复杂疑难的案件：法院依职权组织（2）其余的案件：依当事人的申请启动。（三）法院调查收集证据1法院主动调查收集的证据证据规定第15条 （1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。2依当事人申请调查收集的证据 （1）可以申请的证据范围：证据规定第17条申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。（2）申请的方式证据规定第18条当事人及其诉讼代理人均可提出申请。向法院提交书面申请（即申请书）。申请的期限：举证期限届满前7日。证据规定第19条 （3）对不予准许的，可以申请复议一次。证据规定第19条 （四）认证1下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：证据规定第69条 （1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。（2）与一方当事人或者其代理人_的证人出具的证言。（3）存在疑点的视听资料。（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。2证明力大小排序证据规定第77条 （1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般其他书证；（2）物证的证明力视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般传来证据；（4）直接证据的证明力一般间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般其他证人证言。3持有证据不提供，即推定以其不利的主张成立：证据规定第75条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第七章 期间、送达第一节 期间一、期间的种类及计算第75条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。二、期间的顺延第76条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。注意涉外民诉案件期间的顺延民诉法第246条：被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。 第247条：在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。第二节 送达一、法律文书的送达方式 民诉法第78条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。二、留置送达民诉法第79条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达根据民诉意见第82条，受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。注意调解书的送达。第八章 调解一、法院调解的组织形式 民诉法第86条 人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。二、 调解书的制作民诉法 第89条 调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审