在民事诉讼法中设立行为保全制度初探.pdf

2001年第4期学术研究 在民事诉讼法中设立行为保全制度初探 赵 彤 中山大学法律学系诉讼法专业硕士生 广东 广州 510275 摘 要 本文在理论和实践两方面论述在我国民事诉讼法中设立行为保全制度的必要性和可能性 并 借鉴国外及台湾地区在这方面的立法 进一步提出在我国设立该制度的立法建议 关键词 财产保全 先予执行 海事强制令 行为保全 中图分类号 D925 1 文献标识码 A 文章编号 1000 7326 2001 04 0087 07 从开始关注这一命题起 笔者一直在查找国内 相关的资料 希望可以从已有的研究成果中吸取养 分 并把自己的思考建立在相对高的平台上 但是 经过一段时间的努力 案头上相关的国内资料却始 终是凤毛麟角 失望之余 笔者更感研究这一问题 的重要性和急迫性 促使笔者在思考尚不成熟之时 大胆动笔 众所周知 我国的先予执行制度和财产保全制 度是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救 济手段 长时间以来 它们发挥着重要的作用 但 是 在审判实践中 我们也发现存在大量无法运用 这两项制度来加以处理的情况 换言之 要实现暂 时性救济手段的目的 这两项制度还有遗漏之处 其中 如何处理当事人提出非财产的保全请求是实 务界面临的亟待解决的问题 行为保全在世界范围内并不是一个新的诉讼法 上的概念 根据国外理论界的一般观点 行为保全 是与财产保全相对应并且同位阶的概念 两者共同 构成完整的保全制度 证据的保全非属同性质的制 度 故不在本文的讨论范围 但可惜的是它在中国 尚没有自己的历史和应有之位 因此 我们的民事 诉讼法是否需要和如何建立这一制度正是本文的思 考所在 一 现行相关立法规定和司法解释的检 索及简要评析 中华人民共和国民事诉讼法 以下简称 民 诉法 第九章规定了财产保全和先予执行制度 由 该章的标题来看 这一章的规定仅限于规定财产保 全制度及先予执行制度 而其中第 92 条至 96 条是 关于财产保全的规定 根据这五条的规定 人民法 院对于可能因当事人一方的行为或其他原因 使判 决不能执行或者难以执行的案件 可以根据双方当 事人的申请 作出财产保全的裁定 当事人没有提 出申请的人民法院在必要时也可以裁定采取财产保 全措施 如果因情况紧急 不立即申请财产保全将 会使其合法权益受到难以弥补的损害的 利害关系 人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施 另 一方面 根据 民诉法 第 97 条 98 条的条文以 及最高人民法院 关于适用 中华人民共和国民事 诉讼法 若干问题的意见 以下简称 意见 第 106 条 107 条所载 先予执行的适用仅限于符合以 下情况的案件 1 追索劳动报酬的 2 追索赡 养费 抚养费 抚育费 抚恤金 医疗费用的 3 需要立即停止侵害 排除妨碍的 4 需要立即制 止某项行为的 5 需要立即返还用于购置生产原 料 生产工具货款的 6 追索恢复生产 经营急 87 需的保险理赔费的 并且 上述类型的案件还必须 同时符合以下条件 1 当事人之间权利义务关系 明确 不先予执行将严重影响申请人的生活或生产 经营的 2 被申请人有履行能力的 从上述归纳来看 财产保全仅限于申请人请求 的范围 或者与案件有关的财物 并不涉及到非财 产的请求对象 当法院遇到当事人非财产的保全请 求时 有时便以财产保全勉强适用 扭曲了财产保 全制度 甚至竟然出现查封或扣押请求人自己所有 的财产以达到制止被申请人侵害申请人之财产的目 的的情况 先予执行制度从立法精神来看 是应当 被严格控制的 但在实践中 当禁止的是被请求人为一定的 不涉及财产的纯行为时 其保全对象实质上就是行 为 美国的民事诉讼程序设有 TRO Temporary Re straining Order 和初步禁止令 Preliminary Injunc tion 它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段 目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失 对于 TRO 法院只要求申请人 当事人一方 提出初步 的证据证明法院有颁布的必要即可 申请人无须承 担严格的证明责任 而且 TRO 适用范围广泛 可 针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的 初步禁 止令则在诉讼程序启动以后 申请人已具有胜诉的 可能之时方可启动 其适用范围也同样的广泛 我们可以看到 一些法制比较健全的国家和地 区在保全制度的立法上均区分财产保全和行为保 全 而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一 项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规 定 我国的海事诉讼是国内诉讼领域中涉外性最强 的一部分 也是我国诉讼法最迫切需要与国际民事 诉讼规则接轨的部分 长期以来 我国海事诉讼都 适用民事诉讼法的规定 但民事诉讼法中仅规定了 财产保全程序而没有行为保全程序 由于在海事审 判实践中常常出现一些不能归属于财产保全的保全 申请 如货主要求承运人接受货物后签发提单或及 时交付货物 承运人要求托运人及时结关或者要求 收货人及时提货 船舶所有人要求租船人交回船舶 等 类似的请求无法通过现行的财产保全或先予执 行程序得到解决 因此 在总结了海事审判经验 借鉴了一些国家海事立法的合理内容的基础上 我 国新颁布的 海事诉讼特别程序法 设立了类似于 行为保全性质的海事强制令制度 设专章规定于第 四章 规定海事法院可以根据海事请求人的申请责 令被请求人实施特定的作为或者不作为 另外 将 于2001 年 7 月实施的新修订的 专利法 也已将 又或者由于对方当事人继续为侵权或违约 的行为 使当事人面临损失或损失扩大的危险 因 为诉讼是一个过程 当然地有期限的限制 这一限 制不仅针对法院 也同样限制着当事人的诉讼行为 当事人向法院提起民事诉讼和提起诉讼后至获得终 局判决一般需要持续一定的时日 在这段时间里 恶意对方当事人很可能继续损害行为或者根据案件 审理的发展情势 分析到自己将来可能会败诉甚至 被强制执行而趁诉讼尚未终结之时 将责任财产转 移或处分 或继续变更涉讼的请求标的的状况以逃 避承担法律责任而使将来的诉讼结果落空 如果在 立法上没有相应制度制约这些恶意当事人 保护受 损一方的权益 那么将无法维持程序正义 而且民 事诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目 的 基于这样的立法目的 保全制度不应该仅是针 对财产这一请求对象的措施 它应该是因应不同请 求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与 适用程序的全面而灵活的一套制度 否则 立法上 的真空将会形成制度的残缺 造成法律赋予当事人 获得保护的手段上的一种先天的不平等 而这恰恰 是违背了诉讼法的基本价值取向的 另外 就民事 责任的分类来看 承担民事责任的方式之一包括停 止侵害和排除妨害 但如果这只能在判决产生后方 能适用的话未免过于机械 我们的诉讼救济也未免 滞于迟钝 在尚未确定一方需承担民事责任之时 另一方当事人只要有初步证据可以证明对方当事人 正在进行的涉讼行为属于侵权或违约又或将使将来 的判决落空的 应可以申请法院先行制止对方的行 为 这实际上就是一种行为保全 当然 在此情况 下停止侵害和排除妨害不应是一种承担民事责任的 方式 正如为执行赔偿损失民事责任而实施财产保 全一样 只不过保全的对象和方式不同而已 基于 以上分析 本文认为保全对象应该包括财产与行为 两种 进而保全制度也应该细分为财产保全和行为 保全 至此 笔者得出行为保全的定义 它是指 人 民法院在诉讼前或诉讼中 根据当事人的申请 强 制依据法律规定或合同约定负有义务履行一定行为 而不为 或者不为一定行为而为之的义务人为一定 行为或不为一定行为的强制措施 为了进一步清晰 地了解这一定义的边界 笔者拟将行为保全与一些 相近的制度进行比较 这些制度主要包括财产保全 先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施 由于前两 者上文已有论及 因此下文仅就对妨害民事诉讼的 强制措施进行简要的比较 并且本文的思考焦点是 两者的相异之处 首先 在法律性质上 行为保全 是一种法律上的强制措施 而非制裁 对妨害民事 90 诉讼的强制措施的性质则是一种程序法上的法律制 裁 第二 行为保全制度的目的是保证实体法上判 决得以实现 而对妨害民事诉讼的强制措施的目的 则是保障民事诉讼程序的顺利进行 第三 就对象 来说 行为保全执行的对象是被申请的当事人 但 是对妨害民事诉讼的强制措施的执行对象则可以是 当事人 也可以是其他诉讼参加人和案外人等 第 四 当事人只可以于判决产生以前向法院申请行为 保全 而法院则可以在诉讼程序的全过程对妨害民 事诉讼的人适用强制措施 以保证程序的顺利进行 第五 民事诉讼法对行为保全适用的行为种类和具 体措施没有明文规定 只有消极的禁止性规定 但 对于对妨害民事诉讼的强制措施适用的行为种类和 具体措施 民事诉讼法都有明文的规定 行为人必 须是在民事诉讼过程中实施了妨害民事诉讼的行 为 且该行为必须是行为人故意实施的 此外 行 为还须属于民事诉讼法第 100 条 第 101 条 第 102 条和第 103 条所规定的行为之一 通过上述的 比较可见行为保全与对妨害民事诉讼的强制措施两 者之间存在显著的区别 不容混淆 三 我国行为保全制度的立法建议 行为保全制度与财产保全制度两者的宗旨是相 同的 因此在原则性的方面 财产保全的一些规定 可以准用于行为保全 这部分本文不再赘述 但是 由于行为保全的对象与财产保全有明显的不同 所 以在申请条件 救济手段 保全方式等方面 两者 存在着相异之处 根据台湾学者的普遍观点 行为保全按功能与 目的区分可以再细分为确保性的行为保全和满足性 的行为保全 前者是为确保日后的诉讼结果有得以 执行的基础 如前述离婚抚养权纠纷一案 后者则 是 未起诉的 应为案件的准诉讼主体 也就 是说申请人须享有民事请求权及其有民事诉讼权利 能力和民事诉讼行为能力 这是申请人得以申请保 全的前提 因为保全只是诉讼程序中的一个非必然 附属程序 非案件适格当事人 自然无从谈申请保 全 2 须有证据证明被申请人的行为会导致日后 的判决有无法执行或难以执行的可能 确有保全的 必要 作为当事人 对此主张自然负有举证的责任 但至于是否被认定则是法院自由裁量权的范围 就满足性行为保全来说 申请的有效条件同样 应包括两点 上述第一点的要求自应在内 只是在 当事人申请诉讼 中行为保全的 保全的实施不影响案件的继续审理 7 被申请人认为申请人错误申请行为保全 对 其造成损害的 可以提起索赔诉讼 行为保全制度在一些诉讼法较先进的国家和地 区已有相当一段历史 但在我国 行为保全还未引 起法学界的足够重视 在 海事诉讼特别程序法 中的 海事强制令 以及新修订的 专利法 都已 迈出了关键的一步 但也仅属于行为保全性质的规 定而已 当中仍有不少不足之处 民事诉讼是我国 法院诉讼程序中相当重要的部分 与人民的日常社 会活动关系最为密切 现行的民事诉讼法在保全制 度上的规定无疑已不足以全面地解决现实中的种种 问题 我们应该及时总结审判经验 借鉴先进立法 吸取 海事诉讼特别程序法 在保全方面的合理之 处 在对民事诉讼法进行修改时增加行为保全制度 的规定 填补这一立法上的真空 引自金正佳 翁子明 海事请求保全专论 大连海 事大学出版社 1996 年 8 月第 1 版 第230 页 引自 林庆苗 陈荣宗 民事诉讼法 三民书局 1996 年 7 月初版 第 879 页 台湾 参见沈达明 比较民事诉讼法初论 中信出版社 1991 年 11 月第 1 版 杰佛里 C 哈泽德 米歇尔 塔鲁伊著 张茂译 美 国民事诉讼导论 中国政法大学出版社 参见常怡主编 民事诉讼法学 修订版 中国政 法大学出版社 1996年 10 月版 第 232 页 转 引 德 Jauemig zwangsvollstreckungs und KonKursrecht 16 aufl s 144f 引自骆永家 海峡两岸民事程序法论 第七编 月旦出版社 1997年 2 月第 1 版 第 513 页 台湾 参考文献 1 金正佳 翁子明 海事请求保全专论 大连海事 大学出版社 1996年 8 月第 1 版 2 张卫平 民事诉讼法教程 法律出版社 1998 年 1 月第 1 版 3 刘荣军 程序保障的理论视角 法律出版社 1999 年 6 月第1 版 4 沈达明 比较民事诉讼法初论 中信出版社 1991 年 11 月第1 版 5 杰佛里 C 哈泽德 米歇尔 塔鲁伊著 张茂译 美国民事诉讼导论 中国政法大学出版社 6 台湾 林庆苗 陈荣宗 民事诉讼法 三民书 局 1996 年 7月初版 7 台湾 杨建华 民事诉讼法 问题研析 三 三民书局 199