(电大复习)专科 民事诉讼法学 钟海华

民事诉讼法复习资料 一、填空题 1公示催告程序属于（特别）程序。 2民法和民事诉讼法是实体法和（程序）法的关系。 3当事人一方或双方为二人和二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标。的是同一种类、经人民法院认可和当事人同意合并审理的诉讼，是（共同诉讼） 4在代表人诉讼中，由人数众多的一方当事人推选或者商定产生的，以自己的名义参加诉讼，从而维护全体当事人及自身民事权益的人，是（诉讼代表人） 。 5法院、诉讼参加人及其他诉讼参与人进行诉讼行为时，依法应遵守的 期限，为民事诉讼中的（期间） 6人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或者难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中作出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度，是 （财产保全）。 7第二审人民法院驳回上诉的案件，上诉的案件受理费由（上诉人）负担。 8民事主体向法院提出司法保护其合法权益的请求为（诉） 9在民事诉讼的实践中，当事人对本证提出反驳 ，证明对方当事人所提的本证是虚伪的、不合法的。这种反驳叫做（证据抗辩）。 10人民法院通过对原告起诉的审查，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案审理的诉讼行为，叫做（受理）。 11我国的民事诉讼为（两审）终审。 12当事人诉讼权利的平等，来源于（诉讼地位）的平等。 13第二审人民法院驳回上诉的案件，上诉的案件受理费由（上诉人）负担。 14法院和诉讼参与人会合在一起共同为诉讼行为的时间叫做（期日）。 15在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出 独立的反请求，被称做（反诉）。 二、单项选择题 1我国民事诉讼法规定，当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起 ( A )日内向上一级法院提起上诉。 A十 B十五 C三十 D三个月 2民事诉讼法规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以 ( B )。” A拘留 B拘传 C缺席判决 D.判决其败诉 3人民法院审理第一审民事案件时通常适用的最基本的一种诉讼程 序，是( D )。 A督促程序 B特别程序 C简易程序 D普通程序 4对票据持有人丧失票据进行补救的一种程序是 ( D )。 A特别程序 B督促程序 C认定财产无主案件 D公示催告程序 5双方或者一方当事人是公民的，申请执行的期限为 C )。 A 3个月 B 6个月 C 1年 D 2年 6重大涉外案件的一审法院是 ( B )。 A.基层人民法院 B中级人民法 C 高级人民法院 D最高人民法院 7以下属于诉讼参加人的是 ( A )。 A.当事人 B证人 C审判人员 D代理人 8人民法院依法对必须出庭参加诉讼的被告人，迫使其到庭而采取的强制措施是 ( D )。 A拘留 B拘役 C传唤 D拘传 9人民法院在收到起诉状后，经审查，认为符合起诉条件的，应当在 ( C )日内立案。 A 3 B 5 C.7 D 9 10以下做法错误的是 ( C )。 A庭审笔录当庭宣读 B当事人和其他诉讼参与人被告知在五日之内阅读 C.庭审笔录不能改动 D庭审笔录要由当事人和其他诉讼当事人签名或盖章 三、多项选择题 1广义的诉讼，以 ( BCD )作为诉讼的三个基本阶段。 A侦察 B起诉 C审判 D执行 2委托代理人，是指接受 ( ABCD )的委托和授权，代为诉讼行为的人。 A当事人 B法定代理人 C法定代表人 D。诉讼中 的第三人 3民事诉讼中的强制措施与刑事诉讼中强制措施的区别在于 ( ABCD )。 A民事诉讼中的强制措施只能由人民法院实施 B民事诉讼中的强制措施适用的对象是不特定的 C民事诉讼中的强制措施依据的是民事诉讼法 D民事诉讼中的强制措施主要是排除性的，排除妨碍诉讼的行为，保障诉讼的正常进 行 4民事诉讼证据必须具备以下 ( ABCD )条例：。 A必须是客观存在的事实 B必须是与案情有内在联系的客观事实 C必须是法律允许作为诉讼证据的客观事实 D必 须是依照法定程序取得的客观事实 5法庭辩论的程序有 (ABCD )。 A原告及其代理人发言 B被告及其代理人答辩 C第三人及其代理人发言或答辩 D互相辩论 6.中级人民法院管辖的第一审民事案件有(ABC )。 A.重大涉外案件 B在本辖区有重大影响的案件 C最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件 D中级人民法院认为应该由本法院管辖的案件 7根据民事诉讼法和有关司法解释，人民法院负责调查收集的证据包括 ( ACD )以及人民法院认为应当由自己收集的其他证据。 A.当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据 B当事人申请鉴定、勘验的证据 C 人民法院认为需要鉴定、勘验的证据 D当事人提供的证据互相矛盾、无法认定的证据 8当事人对第二审人民法院的判决、裁定不服的， ( AD )。 A.必须履行 B可以上诉 C可以抗诉 D.可以申请再审 9上诉人可以是 (ABC )。 A.共同诉讼人 B第三人 C诉讼代表人 D诉讼代理人 10不准上诉的判决有 ( ABC )。 A最高人民法院的第一审民事判决 B.中级以上人民法院的第二审民事判决 C.按特别程序审理而作出的第一审民事判决 D.按审判监督程序审理而作出的第一审民事判决 四、名词解释 1民事诉讼，是人民法院审理民事案件，当事人进行民事诉讼，其他人参与民事诉讼时，人民法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人为解决民事纠纷，保护合法权益而进行的全部活动，及由此而产生的各种关系的总和。 2代表人诉讼，是指当事人一方或者双方人数 众多，由其中的数人作为代表进行诉讼，其他的当事人则不参加诉讼程序，但人民法院作出的判决仍然及于全体的诉讼。 3证明责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和在无法证明时，要承担败诉责任。证明责任又称举证责任。 4民事诉讼法律关系：是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间 存在的以诉讼权利和义务为内容的社会关系。 5既判力：是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性 通用力。 6主管：作为学术概念，一般是指国家机关、社会团体各自的职责和 权限范围。 7期间与期日：期间又称诉讼期间，是指人民法院，当事人和其他诉讼参与人进行诉 讼活动必须遵守的期限。期日，是指人民法院，当事人及其他诉讼参与人会合进行诉 讼行为的日期。 8财产保全：是指人民法院在利害关系人起诉前或当事人起诉后申请执行前，为保证将来的判决能够得到顺利执行，而对当事人的财产或争议的标的物，采取限制其处分的强制措施。 9、民事诉讼证据：是指能够证明民事案件真实情况的客观事实材料，民事诉讼证据有三个最基本的特征，即客观真实性、关联性和合法性。 10证明：指人民法院，诉讼参加人及证人，鉴定人等诉讼参与人，依照法定程序，提供、收集证据，审查核实判断证据，运用证据查明民事案件事实的诉讼活动。 11证明责任：是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任 和在无法证明时，要承担的败诉责任。 12质证：是指在法庭审理的过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辩驳等方式，以在证据的证明力等问题上对法官的内心确信产生影响的一种诉讼活动。 13证据保全：是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申 请或者依职权，对证据加以固 定和保护的制度。 14缺席判决：即在开庭审理时，一方当事人未到庭，法院仅就到庭的一方进行调查、审核证据，并对未到庭的一方当事人的诉讼材料进行审查后，依法作出裁判的诉讼活动。 15 简易程序：是指基层人民法院和它派出的人民法庭审理简单的民事、经济纠纷案件时所适用的一种简便易行的诉讼程序。 16第二审程序：是指上一及人民法院基于当事人的上诉，对下一级人民法院一审未生效裁判进行审理和裁判的程序。 17审判监督程序：是依法定程序，对人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定和调解书进行查看和监督，以保证案件审判质 量而适用的一种审判程序。 18民事判决：人民法院对民事案件审理完结时，查明并认定案件事实，正确适用法律、行使国家审判权，对案件的实体问题作出的权威性判定。 19、民事裁定，人民法院对民事审判和执行程序中的问题以及个别实体问题所作的权威性判定。 20特别程序：是指人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序 21督促程序：是指人民法院根据债权人要求债务人给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，限令债务人在特定期限内履行义务的特殊程序。 五、问答题： 1抗诉的条件。 (1)由有抗诉权 的人民检察院提出； (2)只有出现法定情况，人民检察院才能提出抗诉。 原判决、裁定认定事实的主要证据不足； 原判决、裁定适用法律确有错误； 人民法院违反法定程序，可能影响影响案件正确判决、裁定的； 审判人员在审理案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 (3)向有管辖权的人民法院递交抗诉权。 2法院调解，是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。 法院调解的原则包括： (1)自愿 原则。自愿原则包含程序上的自愿 (即双方当事人自愿申请以调解的方式解决争 议或者双方当事人同意人民法院以调解方式解决争议 )和实体上的自愿 (即调解协议的内容必须是双方当事人真实意思的表示 )。 (2)真实原则。要求人民法院查清当事人双方争议的基本法律关系。 (3)合法原则。一是程序合法，依法定程序进行；二实体合法，协议内容必须符合法律法规定规定。 3、处分原则的含义和内容。 答：处分原则，是指当事人在法律规定的范围内，依法自由支配自己享有的民事权利和诉讼权利的准则。 内容： 1、当事人有权在 法律规定的范围内行使处分权； 2、当事人有权处分自己的民事权利； 3、当事人有权处分自己的诉讼权利。 4回避制度的含义和回避的对象。 答：回避制度，是指承办案件的审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出本案审理活动的一种审判制度。 回避的对象：审判人员、人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 5根据民事诉讼理论，诉讼管辖的分类。 答：（ 1）、法定管辖和裁定管辖；（ 2）、专属管辖和协议管辖；（ 3）、共同管辖和合并管辖 6诉讼代表人与共同诉讼人的区别。 答：首先，代表 人诉讼中，只要推选诉讼代表人，其他共同诉讼人可不必亲自参加诉讼，而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。其次，诉讼代表人实施的诉讼行为，除法律规定必须经过被代表人同意才对其发生效力以外，原则上对当事人全体有效，但是共同诉讼中一人的诉讼行为，在必要共同诉讼中，原则上只有经过其他当事人的承认，才对其他当事人生效。在普通共同诉讼中，对其他共同诉讼人不生效。 7有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的异同。 答：（ 1）、参加诉讼的根据不同；（ 2）、诉讼地位不同；（ 3）、享有的诉讼权利不同；（ 4）基本原则、参加诉讼的方式 不同。 8、民事诉讼证据必须具备的条件。 答：（ 1）证据必须是客观存在的事实；（ 2）必须是与案情有内在联系的客观事 实；（ 3）必须是法律允许作为诉讼证据的客观事实；（ 4）必须是依照法定程序取得的客观事实。 9民事诉讼证据的理论分类。 答：（ 1）按照证据的来源，可以把证据分为原始证据和派生证据；（ 2）按照证据与待证事实的关系，证据可以分为直接证据和间接证据；（ 3）按照证据是否由负有举证责任的当事人提出及其所能证明的事实，证据可以分为本证和反证。 10民事诉讼证据的法定种类。 答： 1、书证； 2、物证； 3、 视听资料； 4、证人证言； 5、当事人陈述； 6、鉴定结论；7、勘验笔录。 11根据若干规定的解释，“新的证据”是指哪些情形。 答：（ 1）一审程序中新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（ 2）二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；（ 3）民事诉讼法第 179 条第 1 款第 1项规定的“新的证 据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。 12起诉的要件。 答：根据民事诉讼法第 107条、第 108条和第 109 的规定，起诉的要件可以分为形式要件和实质要件两种。（ 1）形式要件：必须提交起诉状；必须交纳诉讼费用。（ 2）实质要件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。 13、根据最高人民法院有关司法解释的规定，哪些案件可以适用简易程序。 答：（ 1）结婚时间较短，财产争议不大的离婚案件，或者当事人婚前就患有法律规定不准结婚的疾病的人离婚案件；（ 2）权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的赡养费案件，扶养费案件和抚育费案件；（ 3）确认和变更收养关系、子女抚养关系，双方争议不大的案件；（ 4）借贷关系明确，证据充分，金额不大的债务案件；（ 5）遗产和继承人范围明确，争议遗产数额不大的继承案件；（ 6）事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的损害赔偿案件；（ 7）事实清楚，案情简单，是非分明，争议焦点明确，诉争金额不大的其他案件。 14第二审程序与第一 审程序区别 答：区别： 1、程序发生的原因不同； 2、审理的对象不同； 3、适用程序不同； 4、裁判的效力不同。 15上诉的概念和法定条件。 答：上诉，是指当事人不服第一审人民法院作出的未生效裁判，在法宝期间，要求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用，进行审理的行为。 条件：（ 1）上诉的实质要件；（ 2）上诉的形式要件 16抗诉的概念和特征。 答：抗诉是人民检察院对人民法院已生效的民事判决、裁定，认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。 特征：（ 1）抗诉的主体是具有法律监督职能 的人民法院；（ 2）抗诉的客体是人民法院已生效的判决、裁定；（ 3）抗诉依法定程序进行；（ 4）抗诉的案件应当再审。 17法院调解的法律效力。 答：（ 1）确定权利义务关系；（ 2）结束诉讼程序；（ 3）不得对调解书提出上诉；（ 4）具有强制执行的效力。 18、执行的概念和条件。 : 答：执行，又叫强制执行，指人民法院依照法定程序，运用国家强制力，强制义务人履行义务，以实现生效法律文书的诉讼活动。 条件： 1、执行必须以生效法律文书为依据； 2、作为执行依据的法律文书必须具有给付内容； 3、必须是义务人拒不履行义务的。 19作为执行根据的法律文书有哪些？ 答：（ 1）人民法院制作的民事判决书、裁定书、调解书、支付令；（ 2）人民法院制作的行政判决书、裁定书；（ 3）人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书和调解书；（ 4）人民法院承认和执行的外国法院判决，外国仲裁机构裁决的裁定书；（ 5）人民法院制作的承认和执行特别行政区法院判决、裁定和仲裁裁决书；（ 6）仲裁机构制作的裁决书、调解书，仲裁机构提交人民法院作出的财产保全裁定书；（ 7）公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书；（ 8）行政机关制作的依法由人民法院执行的行政处罚决定书 和行政处理决定书 20当事人申请执行的法律规定。 答：申请执行应在法定期限内提出 ,逾期不申请的 ,将承担不予执行的风险。申请执行人在申请执行时，应提供被执行人的准确下落或被执行财产的确切线索，否则将承担执行可能被中止的风险。被申请人没有财产或没有足够财产可供执行的，申请人将承担财产权益无法实现或不能完全实现的风险。当事人不履行裁判文书确定的相应义务，可能要承担支付延迟履行期间的债务利息或迟延履行金，被罚款、拘留等强制措施以及被依法追究刑事责任的风险。 21如何执行动产。 答： 1、查封、冻结、划拨被执行人的 存款；2、扣留、提取被执行人的收入； 3、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；4、搜查被执行人隐匿的财产。 22涉港澳民事案件的范围。 答：（ 1）人民法院受理的经济纠纷，凡具有下列情况之一的，属于涉港澳经济纠纷案件：当事人一方或双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织；经济纠纷争议的标的物在香港、澳门地区的；经济关系的发生，变更或者消灭在香港、澳门地区的。（ 2）居住在香港、澳门地区的外国人或者港澳同胞在外国登记成立的企业、其他经济组织之间的经济纠纷案件，不属于涉港澳经济纠 纷案件，而是涉外经济纠纷案件；（ 3）港澳同胞或者港澳地区企业，其他经济组织在内地成立的独资企业或者投资兴办的合资经营企业，合作经营企业为内地的企业其他经济组织之间的经济纠纷案件，也不属于涉港澳经济纠纷案件，而是国内经济纠纷案件。 23涉外民事诉讼审理的基本原则。 答：（ 1）适用我国民事诉讼法的原则；（ 2）国家主权原则；（ 3）适用有关国际条约的原则；（ 4）司法豁免权原则。 六、案例分析题 （一）、 甲与乙分别出资 60万元和 240万元共同设立初晓开发有限公司 (下称初晓公司 )，由乙任执行董事并负责公司经营 管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的西南有限责任公司 (下称西南公司 )的总经理，该公司欠大地公司货款 50万元未还。乙与大地公司达成协议约定：若 3 个月后仍不能还款，乙将其在初晓公司的股权转让20给大地公司，并表示愿就此设质，并到工商行政管理部门进行登记。届期，西南公司未还款，大地公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，大地公司遂拟通过诉讼来解决问题。 西南公司需要租用仓库，乙擅自决定将初晓公司的一处房屋以低廉的价格出租给西南公 司。 乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。 乙以初晓公司的名义向该银行出具了一 份保函，允诺若到期丙不能还款则由初晓公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。 甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。 公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。 甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。 问题： 1大地公司如想通过诉讼解决与西南公司之间的纠纷，应提出哪些诉讼请求 ? 2大地公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实 ? 3针对乙将初晓公司的房屋低价出租给西南公司的行为，甲可以采取什么法律措施 ? 4乙以初晓公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何 ?为什么 ? 答案： 1 (1)请求西南公司清偿货款本金与利息； (2)请求西南公司承担违约责任； (3)请求行使股权质权 (或权利质权 )。 2 (1)证明其与乙签订了股权质押合同； (2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。 3甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生 (代表 )诉讼。 4该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。 （二）、甲市夏天贸易公司与乙市天厦公司在丙市签订了一份空调买卖合同。按合同的约定，天厦公司于合同签订之日向夏天公司交付定金 10万元，夏天公司于合同签订之日 15日内发货，由夏天公司送货上门，交货地点为天厦公司在丁市的仓库。双方还在合同中约定，如果发生纠纷，由合同签订地或原告住所地或交货地人民法院管辖。后由