法制史、法理、宪法论述题.doc

法制史论述一、 中国国家和法起源于夏朝的依据P3251、 夏启是中国历史上第一个凌驾于社会之上的世袭专制帝王。2、 夏朝已开始按地域划分统治区域3、 夏已建立了完善的国家机器4、 夏朝还形成了以国家强制力为直接后盾的法律制度二、 中国法律起源的特点：（刑始于兵，礼源于祭祀）P325-3261、 浓厚的宗法氏族血缘色彩（旧氏族组织与新国家形态融为一体）2、 以家长制的集权统治为基本统治方式。（家国相通，亲贵合一的统治方式）3、 法律与道德相结合，界限不清，互为表里4、 刑事法规相对发达，民事法规落后。（自然经济为主，商品经济未发展/用刑罚稳定政权）三、 试述夏商时期奴隶制“五刑”的内容和影响P327-328 奴隶制五刑，是指中国奴隶制时代长期存在的墨、劓、剕、宫、大辟 五种法定刑，这五刑由轻至重，构成中国早期法律中完备的刑罚体系。 （简述五刑内容） 源于有苗氏部落，自夏以后商、周、春秋一直被作为主体刑而广泛使用，影响整个奴隶制及封建制前期经秦汉的刑罚变革，直到南北朝后期，才逐渐被封建制五刑取代。在历史上延续数千年。四、 试述西周礼刑关系P329-3311、 礼及其内容 （1） 礼的概念，所谓“礼”是中国古代社会长期存在的，维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则及言行规范的总称。其精神核心是“亲亲”“尊尊”（2） 礼的渊源与发展。（礼源于祭祀）（3） 礼的内容：两层含义，一是抽象的精神原则，二是具体的礼仪形式抽象精神原则：“亲亲”“尊尊”两大方面，亲亲父为首，尊尊军为首两大原则之下有形成 忠、孝、节、义等具体精神规范比较而言忠高于孝，国重于家。具体礼仪形式：“五礼”即吉、凶、军、宾、嘉（4） 周礼的性质和作用：西周时期礼已具备法的性质。A.周礼完全具有法的三个基本特征，即规范性，国家意志性和强制性。B。周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际调整作用。2、 礼与刑的关系：贯穿古代法律史，特别在西周，互为表里、相辅相成共同构成西周法制体系 (1)“出礼入刑”“礼之所去，刑之所取。”西周礼与刑的一般关系。不可分割的两个部分，礼是积极的规范，刑是消极规范， （2）“礼不下庶人，刑不上大夫”强调百姓与贵族官僚的不平等，和官僚的法律特权五、宗法制度P331 以血缘关系为纽带，家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。宗法制从氏族社会父系家长制发展起来，经夏商两朝达到完备程度周天子诸侯卿大夫士西周宗法制度三个基本原则：1实行嫡长子继承制 2、小宗服从大宗 3、各级诸侯、卿、士即使家族组织又是国家政权，向周天子负责。宗法制度构成西周基本政治结构，家族组织与国家制度合二为一。六西周时期的婚姻制度P333-334 婚姻缔结的三个原则1、一夫一妻 2、同姓不婚3、父母之命媒妁之言 婚姻的“六礼”程序：1纳采 （提亲）2、问名3、纳吉4、纳征5、请期6、亲迎 婚姻关系的解除1、七出（不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃、）2、三不去（有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵）七公布成文法的历史意义P336 标志奴隶制法体走向瓦解，封建制法律体系逐步形成1对传统（观念、制度、社会秩序）的否定2在客观上为封建制度进一步发展提供条件3标志法律观念和法律技术的发展进步4为战国及以后封建法律的发展与完善积累了经验 八、战国时期立法指导思想 （法家代表 李悝 吴起 商鞅） 1一断于法 治国基本手段。国家制定法律作为社会的基本准则；应依法办理各种事项；以法律作为唯一的舍取标准 2.刑无等级 “刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”3.轻罪重罚 4法布于众九法经的内容和历史地位 1、法经是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上作用重要 2内容：六篇A、盗法、贼法：关于惩罚危害国家安全，危害他人及侵犯财产的法规。“王者之政莫急于盗贼”，法典之首B、网法：（囚法）囚禁、审判罪犯C、捕法：追捕盗贼D、杂法：六禁 淫、狡、城、嬉、徙、金E、具法：定罪量刑（刑法总则） 3、基本特征：维护封建专制政权保护地主私有财产，反应新兴地主阶级意志和利益 4、历史地位：体例为秦汉律所沿用，内容大都被后世封禁法典继承和发展十、商鞅变法的内容和历史意义商鞅 原姓公孙 卫国人 秦孝公封于商地1、 改法为律，扩充法律内容。强调普遍性2、 连做法：临伍连坐、军事连坐、职务连坐、家庭连坐，互有告奸举盗责任3、 分户令：民有二男以上不分异者，倍其赋历史意义：为秦一统六国，建立第一个中央集权封建王朝提供条件十一、汉律六十篇汉律六十篇（傍章律-叔孙通礼仪制度18篇，越宫律-张汤 宫廷警卫制度27篇，朝律-赵禹 朝见皇帝6篇，九章律-萧何参照秦律六篇（盗、贼、网、捕、杂、具+户、兴、厮律）=60篇 汉律框架形成十二、论述汉朝文景时期的刑制改革原因：1秦二世而亡，肉刑不利于封建政权稳固2、文帝即位后，社会相对稳定3、齐太仓小女缇萦上书，替父赎罪内容：1文帝：墨刑改为髡钳城旦舂（去发系铁圈服役5年）2劓改为笞三百3斩左趾（砍右脚）改弃市 景帝：劓改笞三百改二百 2斩左趾笞五百改三百 3，颁布垂令规定刑具尺寸用刑意义：顺应历史发展，结束奴隶制肉刑建立封建刑罚制度奠定基础 尽管有缺陷，但是具重要意义。十三、汉代刑法适用原则（汉律的儒家化）1上请 汉高祖时期下诏规定，请示皇上给有罪贵族官僚优待。2、亲亲得相守匿 亲眷守匿可不罪，卑幼匿尊长无罪，尊长匿卑幼，可上请宽待。来源“父为子隐，子为父隐，直在其中”十四、春秋决狱1、以春秋“微言大义”作为疑难案件的审判根据，2、“论心定罪”原则。十五、唐律的特点与历史地位特点：1礼法合一 2、科条简要、宽简适中 3、用刑持平 4、语言精练明确、立法技术高历史地位：1、对封建法律的影响（继往开来）2、对东亚各国影响 十六、宋代民事法制发展的内容1、契约制度：典卖契约;买卖契约（决卖、赊卖）;租赁契约;租佃契约；借贷契约（无息负债，付息出举）2、继承制度：立继、命继十七、试述明朝“重其所重，轻其所轻”的刑法原则1、对于贼盗及有关钱粮等事，明律较唐律处罚为重2、对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，明律处罚轻于唐律十八、秋审制度：是最重要的死刑复审制度，在秋季执行得名。对象是全国上报斩、绞监候案件，每年8月天安门金水桥 由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。1、情实：罪情属实、罪名恰当、执行死刑。2缓决：案情属实、危害性不大，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候。十九、清末钦定宪法大纲实质1、第一个宪法性文件 2、共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”3、第一部分规定君主各方面权利4、第二部分规定了臣民的诸项义务和限制。5、特点：皇帝专权，人民无权。实质：给封建君主专制披上“宪法”的外衣。二十、试述清末修律中的礼法之争清末变法修律（大清新刑律）中“法理派”（张之洞、劳乃宣）与“礼教派”（沈家本）之争1、法理派：大幅引进西方。礼教派：“礼教民情”遵循传统 2焦点问题：a、“干名犯义”条款存废问题。（子孙控告父母、祖父母）b、“留存养亲”（犯人父母老病，可申请存留奉亲）c、“无夫奸”及“亲属相奸”（与孀妇、在室女相奸）d、子孙违犯教令e、卑亲属的正当防卫权。3、结果：暂行章程：规定了无夫通奸罪，对尊亲属有犯不得适用正当防卫，加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤等罪的刑罚，减轻尊亲属对幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚。反映了顽固中华法系与近代资本主义法系的抗争。二十一、清末修律的特点及意义特点：1立法指导思想：中体西用。2内容上：封建专制传统与西方资本主义法学成果奇怪混合3、法典编纂形式上：改“诸法合体”，明确实体法、程序法差别，制定（宪、刑、民、商、诉讼、法院组织等法典，形成近代法体雏形 4、为维护摇摇欲坠统治而行，既不反应人民需求，也无真正民主。意义：1中华法系走向瓦解2、为近代法律奠定基础 3、一定程度引进西方近现代法律学说 4、客观上推动中国资本主义经济的发展和教育制度近代化。二十二、试述临时约法内容、特点、历史意义内容：1是辛亥革命的直接产物，以孙中山民权主义为指导思想。2确立立资产阶级民主共和国的国家制度3肯定了资产阶级民主共和国政治体制和组织原则4体现资产阶级宪法中一般民主自由原则、规定公民基本权利 5确立保护私有财产特点;对袁世凯加以限制和防范（1国家政权体制，总统制为责任内阁制2权力关系上，扩大参议员权利以抗衡袁 3规定特别程序）历史意义：中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件二十三、“六法全书“国民党政权的法律制度 层次：1基本法典（宪法、行政法、民法、刑罚、民事诉讼法、刑事诉讼法）2关系法规：围绕基本法典而治定的低位阶法规3判例、解释例（最高法院做出判例，司法院大法理论述题1、法律的社会作用 141、维护社会秩序与和平2、推进社会变迁3、保障社会整合4、控制、解决社会纠纷、争端5、存进社会价值目标的实现2、论述当代世界两大法系 70-73（可能性较大）英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系的特点：(1)以英国为中心，以英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的“诉讼中心主义”。大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系的特点：(1)全面继承罗马法，吸收了许多罗马私法的原则、制度。 (2)实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。两大法系的区别。(1)法的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。(2)法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。(3)法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。(4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。3、法律的秩序价值74-75 （09年论述题，可能性相对小）1、建立和维持社会政治秩序2、维护权利运行秩序3、建立和维持社会经济秩序4、维护社会生活秩序4、法律对利益关系的处理利77-78 1、公共利益和私人利益关系2、短期和长期3、物质利益和精神利益4、整体和局部5、人权 78-81（可能性比第二节大，有可能出论述）7、法律与正义的关系 84-86 （可能性较大）(1)法律的正义价值。 1)正义表现为一种法律的价值目标。2)正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准。3)正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新。(2)通过法律实现正义。1)通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义。 2)通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现。 3)通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失，以恢复正义。8、 依法治国十六字方针 ：（有法可依、有法必依、执法必严、违法必究） 89-919、 法治的五个层次 91-921、宏观治国方略2、理性办事原则3、民主法治模式4、文明的法的精神5、理性的社会状态和理想的社会秩序10、 社会主义法治观念93-96(记框架，可能性相对小)答：（1）依法治国是社会主义法治的核心内容。（2）执法为民是社会主义法治的本质要求。这是党全心全意为人民服务的根本宗旨和立党为公、执政为民的执政理念在政法工作上的体现。（3）公平正义是社会主义法治的价值追求。（4）服务大局是社会主义法治的重要使命。社会主义法治的重要使命就是保障和服务建设富强民主文明的社会主义国家这一根本目标。（5）党的领导是社会主义法治的根本保证。11、 正当程序的作用与意义 127-129（可能性较大）1法律程序对法律行为的调整（抑制、导向、缓解、分工、感染）2、法律程序对于法律适用的作用（a约束适用权力者的重要机制b、理性选择的有效措施c、法律适用结论妥当性的前提）3、法律程序的意义（权利平等前提、权力制衡机制、解决纠纷效率的保障、权利实现的手段、法律权威的保障）12、 当代中国的法律解释体系133-137（可能性较大）答：法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制。相应地，法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种形式。（1）立法解释。“立法解释”它是国家最高立法机关即全国人民代表大会的常务委员会对法律的解释。全国人大常委会进行立法解释的主要任务是：第一，阐明法律实施中产生的疑义，即对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚明确，但实施者不了解立法精神因而需要进一步说明的。第二，适应社会发展，赋予法律规定以新的含义。当法律已经落后于社会发展时在尚未对原有法律作出修改、补充或废止之前，可以通过立法解释赋予法律规定以新含义。第三，解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。有时法条之间会发生冲突，当不能以法条竞合的一般规则解决时，就需要进行立法解释。此外，当最高人民法院和最高人民检察院的解释之间有冲突时，也需要报请全国人大常委会作出具有最高效力的立法解释。在我国，立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。（2）行政解释。行政解释指由国家行政机关对不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。这种解释包括：国务院和各主管部门对法律、法规的解释；省级人民政府、省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府对法规的解释。此外，国家军事机关的法律解释、若干国家行政机关联合进行的解释和国家行政机关与非国家机关联合进行的解释，也可归入行政解释。（3）司法解释。司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、。最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。13.法律与政治 141-145（可能有论述）答：法与政治都属于上层建筑，都受一定的经济关系制约并反作用于一定的经济关系。但二者仍有不同：(1)政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形式使经济关系作制度化；(2)政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性；(3)政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现法通过对主体权利义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。法与政治相互关系更为重要的方面是二者的相互作用：1政治对法的作用。一般认为，由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治，政治活动和政治关系的发展变化必然在一定程度或意义上影响法律的内容或价值追求发展变化。2法对政治的作用。法作为上层建筑相对独立的部分，对政治并非无所作为。特别是在近现代，可以说，法在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法，法对政治具有确认、调整和影响作用。具体表现为：(1)法与政治体制。政治体制指政治权力的结构形式和运行方式。在集权型权力结构中，法的被需要还只是作为人治这种权力运行方式的点缀或辅助，而在分权型权力结构中，权力的配置和行使都须以法为依据。(2)法与政治功能。政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系，对社会资源进行权威性分配和整合。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且将利益和各种社会资源的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性。(3)法与政治角色的行为。法对于国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活动的程序性和规范性控制，以及20世纪初期开始的政党法治化趋势，都表明了法对重要政治角色行为控制、调整的必然性和必要性。(4)法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中政治生活的民主化(如政治过程的透明、公民政治参与的途径等)和政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。14. 法律与国家答：(一)国家是法律存在的基础首先，法律是由国家制定或认可的，没有国家就没有法律。其次，法的实现以国家政权的运行为必要条件。法的实现有三种基本的途径。即行政执法、司法和守法(法的遵守)，这三种途径的运用都是以国家政权的存在和运行为基础的。最后，国家的政权组织形式和结构形式，影响着法的形式。(二)法律保障国家职能的实现法律与国家相互作用、相互制约关系的另二方面，是法律促进国家职能的实现，保障和规范国家政权的正常行使。这又可以从下列三个方面作进一步说明。1法律确认和宣告国家权力的合法性，组织和完善国家权力机构体系。2法律促进国家职能的实现。国家的社会管理职能和阶级统治职能，对内职能和对外职能，都必须借助法律来实现。3法律制约和监督国家权力的运行。法律对国家权力的规范和制约，主要有两种方式。其一是用法律明确规定各级、各类国家机关及其工作人员的分工和权限。其二是明确规定各项权力行使的具体程序，通过程序来防止权力腐败和恣意。15法律与构建和谐社会(1)和谐社会是理性法律制度的构建。 实现社会和谐，应当确立理性的法律调整机制。理性的法律调整机制，就是以人为本、科学发展观为基石的法律调整机制。它首先意味着有法律调整机制赖以存在的法律制度。近代以来，法律已经成为社会调整的主要手段，可以说，无法律则无和谐社会。但对社会的制度性调整，除国家制定的法律和政策等正式制度外，道德和习惯等非正式制度，主要依靠社会舆论和社会强制来对社会关系进行调整。虽然这种非正式制度的调整方式，没有国家强制力，但对于构建和谐社会同样是不可或缺的。法律制度对社会调整的有效性基础，存在于社会，存在于非正式制度调整的机制中。和谐社会是制度理性调整的产物，法律调整是主要手段，但却不能忘记非正式制度的协同和补充作用。 和谐社会的构建重在制度的改造和重建。这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建，只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能促进和谐社会的构建。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会主义的理性法律统治。这样的社会，理性、社会正义和法律统治，是法治的精神和实质。三者的有机联系体现为新阶段科学的法治精神。 (2)创新法律调整社会机制，保障社会和谐。 稳定与发展的关系是改革开放、社会转型时期社会发展中的重大问题。经济高速发展中出现的突出社会问题和社会矛盾，是社会安定的关键因素，处理不好有碍和谐社会的构建。历史的经验告诉我们，尽管解决社会矛盾的方法是多种多样的，有经济的、行政的和法律的手段等，但依靠法律来协调利益、排除纠纷、维护秩序是主要的手段。具体要求如下：1)确立新思维、创新社会主义法律体系；2)完善以宪法为核心的，体现社会正义的法律调整社会机制；3)加强行政法制建设，完善社会管理，建立健全整合平衡机制，逐步形成法治政府和法治社会的新型社会管理模式；4)完善利益调控的法律机制，建立社会公平保障体系；5)加强社会治安综合治理机制，维护社会秩序良好，推进和谐社会构建。 宪法论述题1、 宪法的本质 156-1571.宪法是民主制度化、法律化的基本形式 2、宪法是各种政治力量对比关系的集中体现 （a、宪法是阶级斗争的产物b、规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系 c、随着阶级力量对比关系的变化而变化）2、 人民主权原则在我国宪法中的主要体现 1671、宪法明确确认人民主权原则2、宪法规定了人民主权原则实现的基本途径和方式 3、宪法规定了公民的基本权利和自由3、 权利制约和监督原则在我国宪法中的体现 170-1711、人民对国家权力的监督 2、公民对国家机关和国家工作人员的监督 3.国家机关内部自上而下的监督4、 我国人民民主专政的特点 194-1961、我国人民民主专政经历了新民主主义革命和社会主义革命两个历史阶段2.人民民主专政有着广泛的阶级基础3.人民民主专政对象是反对社会主义革命和敌视、破坏社会主义建设的社会势力和社会集团5、 “三个文明”政治、精神、物质文明的关系 2051物质文明为政治文明精神文明提供物质基础2.政治为精神、物质提供制度保障 3.精神为物质、政治提供精神动力和智力支持6、 如何推动“三个文明”协调发展 205-2061、树立全面、协调和可持续的科学发展观2.注重经济、政治、文化的协调发展 3.坚持可持续发展道路（a、正确处