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第一章法学基础理论任何一次大考都是一次重大的社会化过程，任何一次考试也是一次或大或小的战争。所以，兵法上的好多原理都非常适用于考试。兵法云，“知己知彼，百战不殆”。这就说明，在应付任何一次考试、任何一个考试品种来说，都要首先了解这个考试的特点，然后对症下药，采取有效的措施。企业法律顾问的特点：第一，难度不是很大，重在基础。强调它难度不大主要是与国家司法考试相比，难度不大。强调它重在基础是指对于基础知识的把握要求还是比较高的，想拿到一个比较理想的分数，必须抓住基本知识，打好基本功。第二，题型只有单选、多选和案例分析，没有自考的名词、简答和论述。所以，对于知识的把握要以灵活运用为主，而不是大面积的背诵。当然，这不是说不需要记忆知识，而是说要在记忆的基础上灵活运用一下，而不是死记硬背。第三，企业法律顾问考试的终极目的是给各种企业在运行过程中出现的问题提供解答和顾问。所以，企业法律顾问考试对此也会有所侧重，那么，大家复习的时候最好将自己的经验与知识结合起来进行学习。比较今年法学基础理论和去年法学基础理论几乎没有变化，基本与去年相同，所以命题风格应该非常稳定。 第一节法律概述一、法、法律的概念（一）法的概念单选法是统治阶级意志的体现（单选），是由国家制定或认可（多选），并由国家强制力保证实施（单选）的行为规范的总称。法的内容是由该社会的物质生活条件决定的（单选），它通过规定特定社会关系主体的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。【例题单选题】法是由国家强制力保证实施的行为规范的总称，决定其内容的是（）（2003）A.该社会生产力发展水平B.该社会的物质生活条件C.该社会的基本矛盾D.该社会关系主体的权利和义务正确答案B上一段的具体化，一般和特殊的关系：我国社会主义的法体现着由社会主义不同发展阶段的物质生活条件所决定的我国工人阶级为领导的广大人民的共同意志和利益，它用规定法律上的权利和义务的方法，确认、保护和发展有利于生产力解放和发展、人民生活水平提高、综合国力增强的社会主义社会关系和社会秩序，是实现人民当家作主和建设中国特色社会主义的重要工具。（二）法律的概念。从形式上讲，法律有广义和狭义之分。广义的法律与“法”的含义相同，即指“法”的整体，泛指国家的全部规范性文件。狭义的法律仅指法的一种表现形式，在我国仅指全国人民代表大会及其常务委员会（单 选）所制定的规范性文件。狭义上的法律既不包括国家最高行政机关及其所属机关制定的规范性文件,也不包括地方各级国家机关制定的规范性文件。二、法律的基本特征（一）法律是一种行为规范系统。（了解）法律作为一种行为规范系统具有如下两个基本特征：（多选）第一， 具有规范性和普遍性。法律的规范性是指法律规范是一种一般的、抽象的行为规则，不针对具体事或具体人，而是为人们规定一种行为模式或行为方案，在相同的条件下可以反复适用。法律的普遍性是指法律规范在国家权力所及的范围（单选）内具有普遍的约束力，对社会全体成员有效，人人必须遵守。第二， 具有严格的结构和层次。每一个法律规范在逻辑上都由假定、处理和制裁（多选）三个部分组成。不同等级的规范性文件之间有严格的效力从属关系。（二）法律是由国家制定或认可（多选）的行为规范。制定或认可是国家创制法律规范的两种基本形式。制定，（了解）是指由国家机关在其职权范围内按照法定的程序创制规范性法律文件的活动，一般是指成文法创制的过程。从无到有的过程。认可（了解）是指国家承认某些社会上已有的行为规则具有法律效力。从普通社会规范到国家法律的过程。国家认可的法律主要指判例法、习惯法和其他不成文法。（多选）不论是制定或认可的法律，都与国家权力有不可分割的联系，体现了法的国家意志的属性。（单选）（三）法律是由国家强制力保证实施（单选）的具有普遍约束力的行为规范。国家强制力包括军队、警察、监狱、法庭等国家暴力机关。（多选）这种约束力不仅对敌对阶级存在，而且在本阶级内部也存在。当然，并非法律的每一个实施过程都必须借助于国家强制力，国家强制力常常是“备而不用”。但是，法律如果失去了国家强制力，就无异于“一纸空文”，也就失去了法的属性。（单选）（四）法律是以规定人们的权利义务作为主要调整手段的行为规范系统。法律所规定的权利与义务，不仅是指公民、社会组织、国家的权利和义务，而且包括国家机关及其公职人员的职权和职责。（单选）【例题多选题】下列关于法的概念与特征的表述，错误的是（）。（2008）A.法的内容是由社会的物质生活条件决定的B.法确认、保护和发展对全社会有利的社会秩序和社会关系C.广义的法律与“法”含义相同，泛指国家的全部规范性文件D.狭义的法律包括地方各级国家机关制定的规范性文件正确答案BD 三、法律的作用法律的作用是指法对社会生活的影响，包括法律调整的影响和法的思想影响。（多选）法律的作用可以分为法律的规范作用和法律的社会作用。（多选）（一）法律的规范作用法律的规范作用是指法律作为一种特殊的行为规范，对主体的意志行为发生影响，从而对主体的行为具有指引、评价、预测、强制和教育的作用。（多选）1.法律的指引作用是指法律通过规定主体在法律上的权利和义务以及违反这些规定的制裁，来指引人们的行为。一般有三种指引方式：（多选）第一，规定积极行为的义务必须这样做，如子女有赡养父母的义务；第二，授予主体权利可以这样做，也可以不这样做公民有宗教信仰的自由，既可以信仰宗教，也可以不信仰宗教；第三，禁止主体为一定的行为必须不能做，如公民不得危害国家安全和公共安全等。2.法律的评价作用是指法是一种带有价值判断的行为规则，是衡量人们行为是否合法的标准。既可以评价他人的行为，也可以评价本人的行为。（单选）【例题单选题】法律（）是指法律作为一种行为规则，具有判断和衡量人们行为是否合法的作用。A.指引作用B.评价作用C.预测作用D.教育作用正确答案B答案解析本题所考查的考点是法律的作用。法律的作用是指法对社会生活的影响，包括法律调整的影响和法的思想影响。法律的作用可以分为法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用是指法律作为一种特殊的行为规则，对主体的意志行为发生影响，从而对主体的行为具有指引、评价、预测、强制和教育的作用。其中，法律的评价作用是指法律作为一种行为规则，具有判断和衡量人们行为合法或不合法的作用。法律通过评价作用来影响人们的价值观念和是非选择，从而达到指引人们行为的效果。正确答案是B。 【例题单选题】判断和衡量人们行为是否合法，是法律的（）作用。（2008）A.指引B.评价C.预测D.教育正确答案B 3.法律的预测作用是指根据法律规范人们可以预测即将作出的行为的后果，即主体可以事先预计自己或他人的行为及其法律后果，也可以预知国家对某种行为的态度。（多选，判断）4.法律的强制作用是指法对各种违法行为（单选）可以实施制裁，以达到预防违法犯罪的目的。5.法律的教育作用是指法律通过自身的存在及运作实施，产生广泛的社会影响，从而督促、引导、教育人们弃恶从善、正当行为的作用。【例题多选题】法律作为一种特殊的行为规则，对主体的行为不仅具有强制和教育的作用，而且具有（）的作用。（2005）A.指引B.预测C.评价D.禁止正确答案ABC答案解析本题所考查的考点是法律的作用。法律的作用可以分为法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用是指法律作为一种特殊的行为规则，对主体的意志行为发生影响，从而对主体的行为具有指引、评价、预测、强制和教育的作用。正确答案是ABC。 （二）法律的社会作用法律的社会作用是指法律具有维护一定阶级统治和执行一定社会公共事务（多选）的作用。第一，法律在政治方面的作用。（多选）即：确认和维护统治阶级在政治上、经济上的统治地位，镇压被统治阶级的反抗，使其活动控制在统治秩序所允许的范围内；调整和解决统治阶级内部的矛盾和纠纷以及与同盟者的关系；保护主体的合法行为和合法权益；制裁一切违法犯罪行为；根据统治阶级的需要，开展与世界各国的交往。第二，法律在经济方面的作用。（多选）即：确立和维护有利于统治阶级的基本经济制度，为巩固和发展这种经济基础服务；保护合法的财产所有权和财产流转关系，调整和解决各种财产纠纷，维护社会经济秩序；促进社会生产力的发展。法律对社会生产力的促进作用是有条件的，这个条件就是统治阶级的利益、意志与社会发展的客观要求一致，以及立法者能够正确认识和运用客观规律。（单选）第三，法律在执行社会公共事务方面的作用。即：对一切有关全社会的公共事务进行管理，从而保证人类共同体的存在和发展。主要作用有：（多选）发展生产；管理和发展文化、教育、科学、技术、人口、公共卫生等事业；保护环境，利用和保护自然资源等。法律执行社会公共事务方面的作用不仅是统治阶级的需要，而且是社会存在和发展的需要。（单选）第四，法律的阶级统治作用与法律的社会作用具有内在的统一性。即：法律阶级统治作用以社会作用为基础，法律的社会作用的执行又必须服从阶级统治的需要。（单选）（四）法律的分类对法律进行分类可以依据不同的标准。依法律调整的社会关系的类别和调整方法，可以把法律区分为不同的部门法；依法律赖以建立的经济基础和社会阶级本质，可以划分为不同历史类型的法等等。根据法律的外部形式和结构等方面的特点进行的一般分类有：（一）成文法和不成文法。成文法是由特定国家机关制定颁布、以不同效力等级的规范性文件形式表现出来的法，故又称“制定法”。不成文法是由国家机关以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的规范性文件形式的法，一般指习惯法。（单选）英美法系的判例法也归入不成文法。（单选）（二）实体法和程序法实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律；实体法的规定直接来自人们在生产和生活中形成的要求。程序法主要是规定保证实体权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律；程序法规定的权利和义务是派生的，其作用在于保证法律关系主体在实体法上的权利和义务得以实现。因此，实体法被称为主法，程序法被称为助法。（单选）（三）根本法和普通法在采用成文宪法的国家，根本法是指宪法，其在国家法律体系中享有最高的法律地位和法律效力。（单选）宪法的内容和制定、修改的程序都不同于其他法律。普通法是指宪法以外的其他法律。普通法的内容一般只涉及社会生活的某一方面，其法律效力低于宪法。（四）一般法和特别法一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即针对一般主体、一般事项，在较长时期内，在全国范围内普遍有效的法。特别法是指对特定主体、特定事项，或在特定地域、特定时间有效的法。如特别行政区法。重点区别第三种分类和第四种分类（五）国内法和国际法。国内法是在一国主权范围内，由该国的国家机关制定或认可并保障其实施的法律。国内法的法律关系主体一般是个人和组织，在特定法律关系中也包括国家机关。（单选）国际法是参与国际关系的国家之间通过协议制定或认可（多选）的法律规范，通常表现为多国参与的国际条约、两个以上国家间的协议和被认可的国际惯例。（多选）国际法律关系的主体主要是国家，也包括有关的国际组织。（单选）（六）公法和私法。凡是以保护国家利益和社会公共利益为目的，（单选）具有管理与服从性质，以国家或具有管理公共事务职能的组织为法律关系主体一方或双方的法律，即为公法。如：行政法等。凡是以保护私人利益为目的、具有平等的性质，（单选）以地位平等的公民、法人和其他组织为法律关系主体双方的法律，即为私法。如民法等。【例题单选题】下列不同性质的法律中，属于公法的是（）。（2006）A.民法B.证券法C.行政法D.婚姻法正确答案C 【例题多选题】42.按照法律的一般分类标准，中华人民共和国教师法属于（）。 （2004）A.一般法B.国内法C.特别法D.实体法正确答案ABD 第二节法律的要素法律的要素包括法律规范、法律概念和法律原则（多选）。一、法律规范一国的法，就是该国全部法律规范的总和。法律规范和法的关系，是部分与整体的关系。（一）法律规范的结构法律规范的结构通常是指一个法律规范由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范的结构可以从不同层次上认识，即分为法律规范的内在逻辑结构和形式结构。1.完整的法律规范逻辑性规范的内在结构法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全（形式和内容）的规范，一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成，即“假定”、“处理”和“制裁”。（多选）重点（1）假定假定又称行为条件。（单选）是法律规范中规定适用该规范的条件的部分，它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。它首先包括行为主体的条件，比如行为人是自然人还是组织，应具有何种行为能力或责任能力，是普通身份还是特定身份，等等。其次包括法律规则的适用条件，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用，在什么情况下法律规范对人的行为有约束力等。举例：贪污罪的主体条件，国家工作人员。故意杀人的主体条件：年龄和智力情况。（2）处理又称行为模式（单选）。是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，包括权利和义务、权力和责任，它指明人们可以做什么，应该做什么，不能做什么，以此指导和衡量主体的行为，包括作为和不作为。根据行为要求的内容和性质不同，法律规范中的行为模式分为三种：可为模式，即在假定条件下，人们“可以和有权如何行为”的模式；应为模式，即在假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式；勿为模式，即在假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。一般说来，可为模式是授权性规定，而应为模式和勿为模式往往是义务性规定。举例：正当防卫。在满足假定条件之下，就可以正当防卫（3）制裁，又称法律后果（单选）。制裁是法律规范中规定主体的行为违反法律要求时应当承担何种法律责任或引起何种国家强制措施的部分。但是法律后果还包括规定人们在做出符合行为模式要求的行为时所应承担的相应的法律结果，它表明了法律规范对人们某种特定行为的态度。所以，法律后果可以分为两种：合法后果，又称肯定式的法律后果，是当人们按照行为模式的要求采取行动而在法律上得到的肯定性后果。它表现为法律规范对人们行为的保护、许可或奖励。违法后果，又称否定性的法律后果，是人们不按照行为模式的要求行为而在法律上获得的否定性后果，它表现为法律规范对人们行为的制裁、撤销、拒绝认可，或要求恢复、补偿等。法律规范的三个要素是具有内在联系的统一整体，任何一个完整的法律规范都必须具备上述三个要素。正因为如此，可以将这种完整体现法律调整内在因果联系特点的规范称为逻辑性规范。【例题多选题】一个完整的法律规范在结构上由特定的要素构成，主要包括（）。（2006）A.条件假定，行为条件B.行为C.处理行为模式D.法律后果制裁正确答案ACD 2005年【例题单选题】法律规范是一种特殊的、在逻辑上周延的规范，一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成，即（）。A.行为、处理和制裁B.假定、处理和执行C.条件、行为模式和法律后果D.条件、行为模式和法律裁决正确答案C 2.法律规范的形式结构命令性规范的结构法律规范不同于法律条文或规范性文件，其三个要素既可以同时规定在一个法律条文或规范性文件中，也可以分别规定在不同的法律条文或规范性法律文件中，但是这三个要素是任何法律规范在逻辑上都必须具备的。在立法实践中，包含假定、处理、制裁三因素的逻辑性规范是通过具体的国家命令表现出来的。当我们考察这些作为法律规范表现形式的国家命令的结构时，就会发现一个具体的法律条文中实际上通常只包含两个构成要素，即“如果则”。前者指明适用规范的事实情况，后者规定该事实将导致的法律后果，而且这些命令本身也已构成一定的行为规则或模式。为区别于前述逻辑上完整地法律规范起见，可以将它们称为命令性规范。实际上，当我们说某个“宪法规范”或“刑法规范”时，就是指的这种命令性规范，而不是逻辑性规范，（单选）因为这些“规范”在结构上往往并不包含完整的逻辑性规范的三个必备要素。（单选）命令性规范在功能上可以分为两类：一类命令规范合法行为的模式，其结构为假定（正常的法律事实）处理（权利或义务、权力或责任）；另一类命令则规定违法行为及其否定式法律后果，其结构为假定（非正常的法律事实，即违法构成）制裁（法律责任）。这两类规则在法律调整中执行着不同的功能。前者为主体规定在一定场合的权利和义务，旨在建立一种正常的法律秩序，执行法律确认和调整正常社会关系的职能；后者则规定了对违法行为的制裁措施，执行法律保护合法的社会关系的职能，旨在维护正常的法律秩序，或者使被破坏的社会秩序得到恢复。（二）法律规范在立法中的表达方式1.逻辑性规范的表达方式在立法实践中，将一个逻辑性规范的三个构成要素规定在一个法律条文中的现象为数极少（单选）。最常见的情况是将假定、处理规定为一个条文，制裁措施却规定在另外的条文中。在我国的立法中，法律条文与逻辑性规范的关系有如下几种表现形式：一是假定、处理和制裁规定在同一法律条文当中，这种情况很少。二是一个逻辑性规范的三要素规定于同一规范性文件的不同条文中，如中华人民共和国民法通则对于法律责任的规定集中于“民事责任”一章中。三是逻辑性规范的三要素分别规定于不同部门法的规范性文件当中，（单选）其中最典型的就是中华人民共和国刑法分则的内容几乎全部是刑事制裁措施，而逻辑性规范中的假定和处理，也即关于合法行为的模式却规定在其他部门法的规范性文件中。2.命令性规范的表达方式与逻辑性规范相比，命令性规范与法律条文之间有着明显的对应关系，在许多情况下，一个规范中的“如果则”这两个要素都表现在一个条文当中，一个条文就是一项指令。因此，命令性规范和法律条文是内容和形式的关系。在立法中往往将命令性规范结构要素中的相同内容集中起来，规定于一些条文中，比较常见的情况是将多个命令性规范中的“假定”部分或者“制裁”部分集中表述。（单选）例如，刑法分则条文规定的是犯罪行为的性状及制裁措施，但绝大多数“假定”部分都没有作为犯罪构成所必须的有关犯罪主体责任年龄和责任能力的规定，而是将这些有关这两方面的规定集中于刑法总则中，以几个专门条文加以规定。再如，法典化的法律文件中“罚则”部分规定的不少制裁措施都可以适用于多种违法行为。如我国刑法第一百零一条规定：“本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。”此外，立法者为了防止法律条文过于繁琐，有时还可能对法律规范中的某些要素（如假定）予以省略。（单选）例如，中华人民共和国婚姻法规定：父母有抚养教育子女的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。这里的前一个“子女”显然是指未成年或不能独立生活的子女，而后一个“子女”则是指已经成年，有独立生活能力的子女。（三）法律规范的种类按照不同的标准可以对法律规范进行不同的分类：l.按照法律规范调整对象（单选）的不同，可以将法律规范分为不同的部门法规范。如刑事法律规范、民事法律规范等。2.按照法律规范本身的性质，（单选）可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范、权义复合性规范【例题单选题】按照法律规范本身的性质，可以将法律规范分为（）规范。（2006）A.授权性、义务性和权义复合性B.刑事法律、行政法律和民事法律C.确定性、准用性和委托性D.强制性、义务性和任意性正确答案A （1）授权性规范是规定主体享有进行某种积极行为的权利的法律规范。根据这类规范，主体既可以行使权利，也可以放弃权利。【例题单选题】我国行政诉讼法第29条第1款规定：“当事人、法定代理人，可以委托1至2人代为诉讼。”从法律规范性质的角度分析，上述规范属于（）。（2004） A.义务性规范 B.授权性规范 C.权利义务复合规范 D.强制性规范 正确答案B （2）义务性规范是规定主体必须做出某种积极行为的法律规范。根据这类规范，主体必须履行自己的责任。成年子女有赡养父母的义务。授权性规范、义务性规范、权义复合性规范之间存在着不同形态的联系。首先，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。立法者在规定义务人的义务时，必须考虑到是否为其设定了相应的权利；反之亦然。当然，这并不意味着同一主体在任何一个法律关系中都既享有权利，又承担义务。（单选）但某一法律关系中的义务人，却可以成为另一法律关系中的权利人。比如父子孙关系。也就是说，任何主体的权利和义务都应当在整体法律关系的系统中达到大体平衡。其次，重视权利并不等于主体的每一项具体权利都必须在规范性法律文件中加以明确规定。（单选）例如，在私权利方面，现代立法一般都采用一般允许和个别禁止相结合的原则，即“凡是法律不禁止的，就是允许的。” 以保护私权利。（单选）而公权力则正好相反，“凡是法律没有授权的，就是禁止的。” 以限制公权力。（单选）理解，能选出来即可。此外，从立法技术的角度看，在相对法律关系中，多数情况下义务人积极义务的内容同时也就是权利人的权利内容，只要法律规定了义务人的义务，权利人的权利也就不言自明了。比如说债权。但在绝对法律关系中，义务人的义务只表现为消极的不作为，对其义务的规定并不能说明权利人权利的具体内容究竟是什么，在这种情况下，法律除了规定义务人的消极义务以外，还必须明确规定权利人的权利。比如说所有权。3.按照法律规范的确定性程度，（单选）可以将法律规范分为确定性规范和非确定性规范确定性规范有绝对确定的规范和相对确定的规范之分。绝对确定的规范是指具体地和全面地规定主体的行为方式，适用法律的机关没有自由裁量余地的法律规范。（单选）如刑法第57条第1款规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”这一规定就属于绝对确定的规范。相对确定的规范是指没有详细地、具体地规定主体的行为条件和法律制裁的内容，而是给予适用法的机关以一定自由裁量权的法律规范。相对确定的规范依照适用法的机关自由裁量的限度，又可以分为：（1）情况性规范，即规定完全由适用法的机关按照具体情况进行自由裁量的规范。如中华人民共和国民事诉讼法第76条规定： “当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”这一规定就属于情况性规范。【例题单选题】“当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”这一规定属于（）。（2005）A.情况性规范B.非确定性规范C.强行性规范D.准用性规范正确答案A （2）必择其一的规范，即规定应当选择法律列举的若干种方案中的一种方案进行适用的法律规范。例如， 中华人民共和国刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据这一规定，应当在上述三类量刑中选择一种进行处罚。（3）任选的规范，即法律列举了若干种方案，甚至在基本方案以外还有可供选择的方案，规定可以选择其中一种或几种方案进行适用的法律规范。例如，我国刑法第37条规定： “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”根据这一规定，可以在上述各类各种法律制裁中，任选一种或几种进行处罚。准用性规范也属于确定性规范，（单选）但是它不直接规定规范的内容，而是规定须参照其他规范的条款进行适用的法律规范，它所参照的其他条款必须是已有的现行（单选）法律规范，其目的在于避免条文上的重复。如中华人民共和国刑事诉讼法第195条规定：“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”这一规定就属于准用性规范。非确定性规范主要是指委任性规范，（单选）它是不直接规定规范的内容，而是规定应由某一国家机关加以具体规定的法律规范。（单选）如中华人民共和国注册会计师法第43条规定： “在审计事务所工作的注册会计师，经认定为具有注册会计师资格的，可以执行本法规定的业务，其资格认定和对其监督、指导管理的办法由国务院另行规定。”这一规定就属于委任性规范。确定性与非确定规范的区别在于适用的规范是否已经存在。准用性规范与委任性规范的区别就在于此。4.按照法律规范对人们行为的规定和限度的范围、程度的不同，（单选）可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范（1）强行性规范是指规定的内容具有强制性质，人们只能无条件地遵守，不能随意加以更改的法律规范。否则，其法律行为属于无效。一般说，禁止性规范、义务性规范大都属于强行性规范。（2）任意性规范是指规定的内容具有任意性质，允许人们在法律规定的限度内自行选择或者协商确定行为方式或权利与义务的法律规范。一般说，授权性规范大都属于任意性规范。但是，任意性规范并不等于就是授权性规范。（单选）也有规定义务的。比如，可以选择履行义务的方式。举例: 可以恢复原状,也可以赔偿损失从实践看，赋予国家机关及其工作人员职权的授权性规范，同时也就规定了其职责和义务，因此带有强行性，不属于任意性规范。5.专门化规范。除了直接规定法律关系参加者具体权利和义务的法律规范以外，还有另外一些内容，主要包括有关立法宗旨和依据的说明、一般法律原则的阐述、法律概念和术语的解释、法的效力范围的说明、授权一定国家机关制定实施细则的规定等。这些内容没有规定被调整的法律关系主体的具体行为模式，因此有些学者也将其称为“非规范性内容”，它们具有不可替代的特殊规范功能，是正确理解和适用具体法律规范所必需的，实际上是随着法律调整和立法技术的发展而逐步从具体规范中分离出来的一种“专门化规范”。根据它们在法律调整中的不同功能，大体上可以将其分为原则性规范、定义性规范、业务性规范和冲突性规范。（多选）（1）原则性规范的功能在于确定法律调整的指导思想、目的、任务或基本价值取向。原则性规范在形式上并不具备法律规范所必需的假定、处理、制裁的结构要素，也没有提供明确具体的行为模式，而只是提出立法者对于某一类行为的倾向性要求。原则性规范的这种高度抽象和概括的性质使它比具体的法律规范更具有稳定性，适用的范围也更广泛。我国宪法和许多部门法典中都有原则性规范。例如宪法中关于中华人民共和国公民在法律面前一律平等的规定；刑法中关于罪刑法定、罪刑相适应的规定；民法中关于民事活动遵守平等、自愿、等价、有偿和诚实信用原则的规定等。（2）定义性规范的功能是确定和解释法律概念的特定含义。与日常生活中的语言不同，法律语言主要不是用来交流一般信息或情感的，而是传达国家制定或认可的行为规范的。因此，对法律语言的理解，直接关系到法律关系主体的切身利益和国家机关适用法律的准确性。这就要求作为“明确的、普遍的、肯定的”规范，对其含义进行表述的法律语言必须十分清晰，应尽量减少歧义。因而，我国各个基本部门法中都包含定义性规范，如刑法中的“故意犯罪”和“过失犯罪”、“正当防卫”和“紧急避险”，民法中的“法人”、“不当得利”，诉讼法中的“证据”、“期间”等等的规定，都是通过专门的法律条文来进行定义的。（3）业务性规范是指专门规定法律规范的效力范围的规范。法律规范的效力范围包括时间效力、空间效力、对人的效力几个方面。不同法律规范的效力范围有所不同，因此各规范性文件中一般都以专门条文明确规定其效力范围。例如专利法第69条规定：“本法自1985年4月1日起施行。”又如。民事诉讼法第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”（4）冲突性规范又称“法律选择规范”、“抵触规范”或“间接规范”等，是指在法律、条约或国际惯例中规定的，在处理国际民商事案件过程中，当有关国家的法律规定相互抵触时，应当适用哪一国法律的规范。冲突性规范的特点在于它在调整国际民商事关系时，并不直接规定当事人的权利和义务，而是指出在某类民事关系中应当适用哪一个国家的法律。冲突性规范的功能实际上也在于规定法律的效力范围，但与一般的业务性规范相比，它又具有明显的特殊性。例如，它只调整特定的社会关系，即国际民商事关系；它不仅指出在发生法律冲突时本国法的适用范围，而且还明确指出在何种情况下应当适用外国法等。从我国立法的形式结构来看，冲突性规范虽然构成国际私法中的主要规范。却并未制定专门的部门法典，其有关规定散见于相关国内各部门法和单行法规、国际条约以及国际惯例当中。在国内法中，比较集中进行规定的有民法通则第八章、民事诉讼法第四编，此外还有一些单行法规。从立法内容上看，冲突性规范的指向应当是双向的，即除了指出在何种情况下应当适用中国法，而且应当明确指出在何种情况下可以适用外国法。而且，冲突性规范对于国际民商事关系的法律适用规定，除了一般性规定如遵守国际条约和协定以外，对于不同种类的法律关系，应当有具体的规定。例如，民法通则第143149条对于定居在外国的我国公民的民事行为能力问题、各方主体问的不动产所有权纠纷、涉外民事合同纠纷、侵权行为、离婚问题以及继承问题等分别应当适用哪一国法律，都一一作出了明确的规定。综上所述，与调整性、保护性规范等规定主体具体权利义务的规范不同，专门化规范不是关于主体具体权利义务的规范，而是一种“关于规范的规范”（单选）。其中原则性规范和定义性规范是关于具体规范内容的规范，前者规定具体规范的价值目标或基本精神，后者规定具体规范中关键术语的准确含义。业务性规范和冲突性规范是关于规范效力范围的规范，前者侧重规定具体规范自身的效力范围，后者则规定在发生特定领域法律冲突的情况下，不同规范之间的效力关系问题。二、法律原则法律原则是指在一国法律体系中对各种法律制度起指导作用的思想,以及具有基础或本源意义的稳定的法律原理和准则（单选）。法律原则集中地体现了一国法律体系的基本性质、内容和价值取向。（单选）（一）法律原则与法律规范的区别（1）从规范的内容和文字的表述（单选）来看，法律规范是明确具体（单选）的，并且有着较为严格的内部逻辑结构。如“凡进行不动产转让，必须缔结书面契约”等规范，法律的意图就非常明确，法律的要求也很清晰，操作性很高，人们可以通过阅读法律文本较为准确地了解它的涵义。但是，法律原则往往比较抽象（单选），不具备法律规范的逻辑结构，它不预先设定具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，只对人的行为设定一些概括性的要求或标准。例如，“罪刑法定原则”就是由简约文字表达的法律理念，需要通过阅读法律文本，准确掌握该原则的涵义和要求。（2）在具体的法律适用中，法律规范的适用表现为“非此即彼”或“全有或全无”（单选）的模式。也就是说，对一个具体的案件，如果经过推理和论证，认为应当适用A规范，那就不能适用B规范，否则就会出现法律适用上的错误。而法律原则在适用过程中，两个甚至多个原则可以在同一个案件中同时适用而不构成冲突和矛盾，也就是说，某个案件可以同时依据A原则和B原则进行裁决，只不过可能对一个原则的考虑多一些，对另一个原则的考虑少一些而已。比如,罪刑法定原则,法律面前人人平等原则。（3）与上一个差异相联系，法律规范的适用范围较为狭窄（单选）。法律规范由于内容具体明确，因此只适用于某一类型的行为。例如，关于盗窃的规定就不能用于抢劫。法律原则的适用范围则相对要广泛得多，因为法律原则是从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，所以其适用范围要比法律规则宽广。比如法律面前人人平等原则，就是一切法律活动都不可回避的基本准则。（4）从法律内容的性质和稳定性方面来看，法律规范主要是规范性的，是针对具体的事项提出具体要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现，较容易为立法者设计或改变（单选）。而法律原则主要是价值性或道德性的，在大多数情况下，法律原则往往就是道德原则（单选）；如诚实信用原则，就是在长期的社会生活中逐步形成和积淀下来的。因此，法律原则具有相对的稳定性和权威性（单选）。（二）法律原则的功能（多选）正是因为法律原则和法律规范存在上述区别，所以在实际应用中，它们所发挥的作用或功能也存在差异。法律原则的功能则主要表现为下列几个方面：1.法律原则对制定法律具有指导意义法律原则尤其是某一法律部门中的基本原则，是经过长期的社会生活的发展形成的根本性规范，是该法律领域的基础性真理或原理。对于立法者而言，这些基本法律原则是必须遵守的标准。不论是在某一制度的设计时，在权利义务的分配时，还是对某个法律概念界定时，都不能忽视该法域中的基本原则，更不能与该原则形成矛盾和冲突。也就是说，具体的立法内容是否和该法域的基本原则相冲突，是衡量该法律是否“合法”的一个重要标准。-具体的法律规则不能与法律原则相冲突。2.法律原则对于法律适用具有指导意义在具体案件审判中，当人们对法律规范和法律概念进行理解和解释时，法律原则具有积极的指导意义。法律是需要解释的，法律的真实意义只有在解释中才能被发掘和呈现，即使是特别明确的法律规范或法律概念，在和具体案件相结合从而推出裁决结果的过程中，也需要司法人员正确合理地解释其含义以及在本案中适用的理由。在很多情况下，尤其是面对较为概括的规则和较为复杂的案件时，人们往往会得出多种理解和多种解释结果，在这种情况下，法律原则就起了衡量标尺的作用。正如前面已指出的，对法律规范的制定是以法律原则为指导的，所有的法律规范在理想状态下应与法律原则的要求和精神一致；因此，在对具体规范进行解释时，也应坚持起码应不与法律原则的要求相冲突的标准。这种利用法律原则判断对法律规范的解释是否正确的方法，在法律解释理论中有时候被称之为目的解释。3.法律原则有时可以直接作为判案的依据（单选）在法律规范存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案的依据，起到纠正规范错误和填补法律漏洞的作用。尽管现代的立法技术和经验十分发达和丰富，但是并不能完全避免在成文法典中出现两个规范矛盾以及对某种问题法无明文规定的情形，或者是出现某种规范在个案中适用的结果无法令人接受的情况。在这种可以称之为“规则谬误”或“规则不足”的情况下，法律原则可以直接作为案件审判的根据，从而对规则起到补充和补救的作用，在一定程度上弥补成文法的不足。但是，必须特别强调的是，尽管我们说法律原则在某些情况下可以直接成为司法审判的依据，然而对这个问题却必须保持谨慎的态度。法律原则不可以轻易地成为判案的直接依据，（单选）这是由法律原则表述简约、内涵抽象、可操作性差等特点所决定的。一般说来，法律原则直接作为判案依据往往只出现在下列的情形中，或者说它的适用要满足如下的条件，遵循如下的规则（多选）：（1）案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件，而不是清晰的简单案件；（2）没有明确的法律规范作为依据，即法律存在漏洞；或者是存在法律规范，但两个或两个以上的规范存在冲突，无法判定何者适用；或者是存在一个规范，但该规范适用于本案得出的结果显而易见无法使人接受，即法律存在谬误；如著名的遗产继承中杀害被继承人案件。（3）法律原则的直接引用必须具备充分的理由。（三）法律原则的种类按不同的标准可以对法律原则做出不同的分类：1.按法律原则产生的基础不同，可分为政策性法律原则和公理性法律原则（单选）政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而采取的方略，如关于经济、政治、文化、社会等的发展。例如，我国宪法的规定：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。这就是一项政策性原则。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则（单选），这是严格意义上的法律原则（单选）。例如，各国宪法规定的平等原则和人权原则，各国刑法规定的罪刑法定原则，我国民法规定的诚实信用原则等。2.按法律原则的覆盖面不同，可分为基本法律原则和具体法律原则（单选）基本原则是指体现法的根本价值的法律原则，其体现了法律的基本精神，在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广，是整个法律活动的指导思想和出发点。例如，法律面前人人平等原则。具体原则是基本原则的具体化，其以基本原则为基础，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。基本原则与具体原则的划分只有相对的意义（单选），例如，“罪刑法定”相对于“法律面前人人平等”原则而言，就是只适用于犯罪与刑罚领域的具体原则；但是在刑法领域，就是刑法的基本原则。3.按法律原则的内容不同，可分为实体性法律原则和程序性法律原则（单选）实体性法律原则调整实体上的权利和义务关系，例如，罪刑法定原则、诚实信用原则等就是实体性原则。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的原则，例如，诉讼法中的公开原则、回避原则、谁主张谁举证原则等都是程序性原则。2010年真题：2010年新增法律原则，第一道题就考了法律原则。单选1.关于法律原则的说法，错误的是（）。A.法律原则一般不设定具体的行为模式B.法律原则对制定法律具有指导意义C.法律原则对法律适用具有指导意义D.法律原则不能作为法官判案的依据正确答案D答案解析本题考查的是法律原则。法律原则是指在一国法律体系中对各种法律制度起指导作用的思想，以及具有基础或者本源意义的稳定的法律原理和准则。法律原则往往比较抽象，不具备法律规范的逻辑结构，它不预先设定具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，只对人的行为设定一些概括性的要求或标准。法律原则的功能主要表现为下列几个方面：第一，法律原则对制定法律具有指导意义；第二，法律原则对于法律适用具有指导意义；第三，法律原则有时可以直接作为判案的依据。在法律规范存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案的依据，起到纠正规范错误和填补法律漏洞的作用。因此，本题正确答案为D。 三、法律概念（一）法律概念的功能法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的。法律概念与日常生活用语中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围。例如，如果一个人的行为引起了他人死亡，在古代法律中并不区分此行为是属于故意杀人、过失杀人、伤害致死，还是属于意外事件。而在现代法律中，故意杀人、过失杀人、伤害致死等都已成为专门的概念。（二）法律概念的种类对法律概念可以按一定标准对之加以分类。（1）根据其内容，可以分为基本的（原本的）法律概念和非基本的（与法律相关的）法律概念。（单选）前者如合同、正当防卫，后者如放火、杀害。（2）根据其所描述的对象，可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念、涉物概念。举例来说，期间是时间概念，居所和行为地是空间概念，公民、合伙人和当事人是涉人概念，违约和侵权是涉事概念，财产和标的是涉物概念。（3）按照其所涉及的因素可以分为：主体概念，这是用以表达各种法律关系主体的概念，如公民、社团法人、原告人、行政机关等等；关系概念，这是用以表达法律关系主体间权利、义务关系的概念，如所有权、抵押权、交付义务、赔偿责任，等等；客体概念，这是用以表达各种权利、义务所指向的对象的概念，如动产、主物、著作、支票，等等；事实概念，这是用以表达各种事件和行为的概念，如失踪、不可抗力、违约、犯罪中止，等等；其他概念，由于上述四种概念并不能穷尽所有的法律概念，所以还有其他概念，如公平、正当程序、法典、一般条款，等等。（4）按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念，例如权利、义务、责任、规则、原则，等等。部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面比一般法律概念要窄。例如，犯罪、刑罚、合同、债务、行政相对人、行政处罚、开庭、质证，等等，这些法律概念只分别适用于刑法、民法、行政法或诉讼法领域。第三节法律渊源和法律体系一、法律渊源（一）法律渊源的概念法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。法律渊源的概念包括四层含义：第一，法律规范创制机关的性质及级别；第二，法律规范的外部表现形式；第三，法律规范的效力等级；第四，法律规范的地域效力。法律渊源决定于法的本质（单选），但也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统（多选）等因素的影响。因此，本质相同的法也可以有不同的创制方式和外部表现形式（单选）。在世界历史上存在过的法律渊源主要有：习惯法、宗教法、判例法、规范性文件、国际惯例、国际条约（多选）等。法律渊源不包括国家机关做出的非规范性法律文件，（单选）如判决书、逮捕证、结婚证。（只发生法律效力，但不是法律渊源。）（二）法律渊源的分类法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。（多选）1.制定法制定法又称成文法