“禁止”与“不得”立法技术的考察与评论.doc

“禁止”与“不得”立法技术的考察与评论 摘要：“禁止”与“不得”都是禁止性的法律规范词，二者在法律条文中的使用存在很大的模糊性，作者以辞海的解释和合同法272条出发，试着重分析出二者的区别，呼吁法律用词的准确性。 关键词：禁止 不得 立法 逻辑 程度 一、“禁止”与“不得”立法技术的比较 （一）“禁止”与“不得”二者的相同之处 根据两词在辞海中的理解，“禁止”一词的解释是“以禁令制止；遇禁令则止息”； “不得”一词的解释是“不能、不可。”从中可看出，两词均有不得为之的意思。 法条中，二者最明显的相同之处在于其性质相同，均属于禁止性的法律规范词。禁止性的法律规范词体现了立法者的否定性评价，当事人违反了法律的禁止性规定必然产生不利的法律后果。 （二）“禁止”与“不得”二者的区别所在 虽然“禁止”与“不得”二词在很大程度上有相似之处，甚至有时在法律的用法可以互通，但是细推敲之，二者在辞海的解释中以及立法技术的运用中仍然有所区别，笔者认为主要是 “禁止”的否定强制程度比“不得”重。 “禁止”一词的解释在辞海中的解释是以禁令制止；遇禁令则止息,而“不得”是不能，不可。虽然都有不得为之之意，但“禁止”强调了“禁令”，体现了“不得为之”的强制性，也体现了此强制的颁布主体是公权利，其效力程度明显大于概括说来的“不能、不可”。当二者出现在法条中时，均属于禁令，但在这个时候，也可推知“禁止”的否定和强制程度大于“不得”。 “禁止”侧重于立法机关对行为人的一种绝对禁止性的强制，而“不得”则侧重于立法机关对该行为的否定性评价和发挥法律的引导作用。 涉及“禁止”和“不得”的法律条文数不胜数，其中具有代表性的是合同法272条，一个发条中出现两个“禁止”与两个“不得”，由此可作为判断“禁止”与“不得”区别的示例。 合同法第272条是关于总包与分包的规定。第一款中规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。第二款中规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。笔者认为，分析这两款法条，可以看出立法者对“禁止”行为的否定评价大于“不得”行为。 为了对比两“不得”与两“禁止”法律条文涉及的行为性质的区别，我们必须明晰其具体条文款项的立法理由。 首先，第一个“不得”的立法理由是，如果发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程肢解成若干部分发包给几个承包单位，就可能使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，造成施工现场秩序的混乱、责任不清，影响工程建设质量。从实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。 第二个“不得”的立法理由是本条明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。这是因为：1在实践中，转包行为具有危害性。2承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。 本条第三款规定中的第一个“禁止”是“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。根据本款规定，工程的分包人必须具备相应的资质条件，承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人，该分包合同无效。 第二个“禁止”的立法理由是为避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程费用减少的问题。分包人不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。 综上所述经分析，首先笔者认为第一个“禁止”的否定行为是无疑受到严明禁止的。一个不具有相应资质条件的单位实施的工程很难得到一系列保障，它的危害行为可以说绝对大于转包和肢解发包行为，所以得出第一个“禁止”指向的行为在性质和程度上是恶于两个“不得”的结论。另一方面对比第二个“禁止”和两个“不得”。假设发包方与承包方之间的关系是第一层关系，承包法的转包行为和直接发包行为是第二层关系，再分包行为是第三层关系。那么转包和全部肢解的违法行为都发生在承包人一方，法律否定的是特定的第二层关系，而分包单位将其承包的工程再分包，这已经是第三层关系。当第三层关系出现问题，无疑施工现场秩序会更加混乱，责任更加不清，更严重影响工程建设质量，也更难找到相应责任者。第三层关系可能出现的危害后果是包含第二层关系可能出现的危害结果并多余第二层关系可能出现的危害后果的，所以得出第二个“禁止”指向的行为在性质和程度上是恶于两个“不得”的结论。 由此可以证明二者的区别是“禁止”的否定强制程度比“不得”重。 二、结语 在现实法律规范中，很多用词也存在极大的模糊性，特别是像“禁止”与“不得”这样的相同性质的规范用词。法律条文的精确还需要立法者谨慎的逻辑思辨与用语的反复斟酌认真选择，让受众对法律的逻辑与用词有更精准的理解，减少因词语模糊性导致的判罚误差；以此为中国立法与执法带来正面与积极的影响。 作者简介： 祝靖，女，1987，四川成都，汉，四川大学法