2012年司法考试真题解析三国法部分.doc

2012年司法考试真题解析三国法部分杨帆一、单项选择题32甲乙丙3国均为维也纳外交关系公约缔约国。甲国汤姆长期旅居乙国，结识甲国驻乙国大使馆参赞杰克，2人在乙国与丙国汉斯发生争执并互殴，汉斯被打成重伤。后，杰克将汤姆秘匿于使馆休息室。关于事件的处理，下列哪一选项是正确的？A杰克行为已超出职务范围，乙国可对其进行逮捕B该使馆休息室并非使馆工作专用部分，乙国警察有权进入逮捕汤姆C如该案件在乙国涉及刑事诉讼，杰克无作证义务D因该案发生在乙国，丙国法院无权对此进行管辖答案：C解析：外交人员人身不得侵犯，选项A错误；使馆馆舍非经馆长许可，接受国人员不得进入，选项B错误；外交人员完全免除作证义务，选项C正确；本案被害人是丙国人，因此丙国有权行使保护性管辖权，选项D错误。本题的核心考点是国家管辖权和外交人员的特权与豁免，是2012年度各阶段课程重点讲解的内容，与海天冲刺班讲义国际公法部分第16题考点基本一致。33甲、乙是联合国会员国。甲作出了接受联合国国际法院强制管辖的声明，乙未作出接受联合国国际法院强制管辖的声明。甲、乙也是联合国海洋法公约的当事国，现对相邻海域中某岛屿归属产生争议。关于该争议的处理，下列哪一选项是不符合国际法的？A甲、乙可达成协议将争议提交联合国国际法院B甲、乙可自愿选择将争议提交联合国国际法院或国际海洋法庭C甲可单方将争议提交联合国国际法院D甲、乙可自行协商解决争议答案：（B）C解析：国际法院和国际海洋法庭的管辖权以争端双方的同意为条件，选项A符合国际法、C不符合国际法；国际争端除了采用法院解决方式，还可以采用协商等政治性解决途径，选项D符合国际法。本题的核心考点是国际法院的管辖权，是2012年各阶段课程均重点讲解的内容，与海天冲刺班讲义国际公法部分第8和第21题的考点一致。本题的争议点是B项，根据联合国海洋法公约第部分“争端的解决”第298条第1款（）项：“任何争端如果必要涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序（即国际海洋法法庭审理）”，国际海洋法法庭对岛屿主权（归属）争端是没有管辖权的，因此严格意义讲B选项也是错误的。34甲、乙国发生战争，丙国发表声明表示恪守战时中立义务。对此，下列哪一做法不符合战争法？A甲、乙战争开始后，除条约另有规定外，二国间商务条约停止效力B甲、乙不得对其境内敌国人民的私产予以没收C甲、乙交战期间，丙可与其任一方保持正常外交和商务关系D甲、乙交战期间，丙同意甲通过自己的领土过境运输军用装备答案：D解析：根据战争法规则，战争开始，交战国之间一般政治和经济条约除非另有规定，停止效力，选项A符合国际法；战争开始，交战国对于其境内的敌国人民的财产可予以限制，但不得没收，选项B符合国际法；战时中立国的基本义务是不作为、防止和容忍，选项C属于中立国的权利，符合国际法；选项D违反了中立国的不作为和防止义务，不符合国际法。本题核心考点是战争开始的法律后果和中立国的义务，后者与海天冲刺班讲义国际公法部分第22题考点一致。35甲国公民琼斯的经常居住地在乙国，其在中国居留期间，因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼。关于琼斯的民事能力的法律适用，下列哪一选项是正确的？A民事权利能力适用甲国法B民事权利能力适用中国法C民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法D依照乙国法琼斯为无民事行为能力，依照中国法为有民事行为能力的，其民事行为能力适用中国法答案：D解析：法律适用法第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”依此规定，琼斯的民事权利能力应适用乙国法，选项AB错误；第12条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”据此，选项C错误、D正确。本题的核心考点是自然人的权利能力和行为能力，与海天冲刺班讲义国际私法部分第3题考点完全一致。36某甲国公民经常居住地在甲国，在中国收养了长期居住于北京的中国儿童，并将其带回甲国生活。根据中国关于收养关系法律适用的规定，下列哪一选项是正确的？A收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法B收养的条件和手续符合中国法即可C收养效力纠纷诉至中国法院的，应适用中国法D收养关系解除的纠纷诉至中国法院的，应适用甲国法答案:A解析：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律，选项A正确、B错误；收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律，本案应为甲国法，选项C错误；收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律，本案应适用中国法，选项D错误。本题的核心考点是涉外收养的法律适用，与海天冲刺班讲义国际私法部分第16题考点基本相同。37居住于我国台湾地区的当事人张某在大陆某法院参与民事诉讼。关于该案，下列哪一选项是不正确的？A张某与大陆当事人有同等诉讼权利和义务B确定应适用台湾地区民事法律的，受案的法院予以适用C如张某在大陆，民事诉讼文书可以直接送达D如张某在台湾地区地址明确，可以邮寄送达，但必须在送达回证上签收答案：D解析：港澳台当事人在大陆地区诉讼，与大陆当事人有同等诉讼权利和义务，选项A正确；2011年1月1日生效的最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定第1条规定：“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。”选项B正确；若受送达人本人在内地出现，人民法院可直接向其送达司法文书，选项C正确；涉台可以采用邮寄方式送达，但能否签收不是送达的条件，选项D错误。本题的核心考点是涉台司法协助，与海天冲刺班讲义国际私法第26题考点基本相同。38某外国公民阮某因合同纠纷在中国法院起诉中国公民张某。关于该民事诉讼，下列哪一选项是正确的？A阮某可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人B受阮某委托，某该国驻华使馆官员可以以个人名义担任诉讼代理人，并在诉讼中享有外交特权和豁免权C阮某和张某可用明示方式选择与争议有实际联系的地点的法院管辖D中国法院和外国法院对该案都有管辖权的，如张某向外国法院起诉，阮某向中国法院起诉，中国法院不能受理答案：A解析：涉外民事诉讼的当事人，可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，选项A正确；外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有特权与豁免权，选项B错误；涉外合同纠纷当事人可以协议选择与纠纷有实际联系地点的法院管辖，但必须采用书面形式，选项C不准确；如果中国法院对该案有管辖权，当事人在国外的起诉并不影响我国法院管辖权的行使，选项D错误。本题的核心考点是外国人的诉讼权利和涉外民事案件的管辖权，后者与海天冲刺班讲义国际私法第21题考点一致。39当事人欲将某外国法院作出的民事判决申请中国法院承认和执行。根据中国法律，下列哪一选项是错误的？A该判决应向中国有管辖权的法院申请承认和执行B该判决应是外国法院作出的发生法律效力的判决C承认和执行该判决的请求须由该外国法院向中国法院提出，不能由当事人向中国法院提出D如该判决违反中国的公共利益，中国法院不予承认和执行答案：C解析：外国法院作出的发生效力的判决、裁决，需要我国法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求我国法院承认和执行。选项AB正确、C错误；如果外国法院判决违反我国法律的基本准则或者国家主权、安全、社会公共利益的，我国法院不予承认和执行，选项D正确。本题的考点是外国法院判决的承认与执行，与海天冲刺班讲义国际私法第22题基本一致。40服务贸易总协定规定了服务贸易的方式，下列哪一选项不属于协定规定的服务贸易？A中国某运动员应聘到美国担任体育教练B中国某旅行公司组团到泰国旅游C加拿大某银行在中国设立分支机构D中国政府援助非洲某国一笔资金答案：D解析：本题A属于服务贸易总协定所称自然人存在，B属于境外消费，C属于商业存在，均属于国际服务贸易；选项D属于一国政府对另一国政府的资金援助，不是服务贸易的范畴。服务贸易总协定作为司考的空白点，是2012年度任何阶段上课时讲解的重点，本题与海天冲刺班讲义国际经济法部分第17题考点一致。41部分中国企业向商务部提出反倾销调查申请，要求对原产于某国的某化工原材料进口产品进行相关调查。经查，商务部终局裁定确定倾销成立，决定征收反倾销税。根据我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？A构成倾销的前提是进口产品对我国化工原材料产业造成了实质损害，或者产生实质损害威胁B对不同出口经营者应该征收同一标准的反倾销税税额C征收反倾销税，由国务院关税税则委员会做出决定，商务部予以执行D与反倾销调查有关的对外磋商、通知和争端事宜由外交部负责答案：A解析：损害是反倾销措施适用的条件，而损害是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍，本题A项表述虽然不严谨，但在本题四个选项中为最优，当选；反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度，分别确定，选项B错误；征收反倾销税，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行，选项C错误；商务部负责与反倾销有关的对外磋商、通知和争端解决事宜，选项D错误。本题的核心考点是反倾销措施，与海天冲刺班讲义国际经济法部分第12题考点基本一致。42甲、乙均为世界贸易组织成员国。乙称甲关于影像制品的进口管制违反国民待遇原则，为此向世界贸易组织提出申诉，并经专家组和上诉机构审理。对此，下列哪一选项是正确的？A甲、乙磋商阶段达成的谅解协议，可被用于后续争端解决审理B专家组可对未在申请书中指明的诉求予以审查C上诉机构可将案件发回专家组重审D上诉案件由上诉机构7名成员中3人组成上诉庭审理答案：D解析：磋商若达成谅解协议，双方承担保密的义务，不能用于后续争端审查的对象，选项A错误；对争端方没有提出的主张，专家组不能作出裁定，即使相关专家提出了这样的主张，选项B错误；上诉机构无权将案件发回专家组重审，选项C错误；上诉机构是常设机构，上诉案件由上诉机构7名成员中3人组成上诉庭审理，选项D正确。本题核心考点是WTO争端解决机制，与海天冲刺班讲义国际经济法部分第15题考点一致。43甲、乙均为解决国家和他国公民间投资争端公约缔约国。甲国A公司拟将与乙的争端提交根据该公约成立的解决国际投资争端中心。对此，下列哪一选项是不正确的？A该中心可根据A公司的单方申请对该争端行使管辖权B该中心对该争端行使管辖权，须以A公司和乙书面同意为条件C如乙没有特别规定，该中心对争端享有管辖权不以用尽当地救济为条件D该中心对该争端行使管辖权后，可依争端双方同意的法律规则作出裁决答案：A解析：解决国际投资争端中心管辖需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件为条件，本题A错误，B正确；除非另有声明，提交“中心”仲裁应视为双方同意排除其他任何救济方法，但是东道国可以要求投资者用尽当地的各种行政或司法的救济手段，作为它同意提交“中心”仲裁的条件，选项C正确；中心仲裁庭应依争端双方同意的法律规则对争端作出裁决，选项D正确。本题的核心考点是解决国家和他国国民之间投资争端公约的管辖权，属于各个阶段授课均强调的内容之一。44关于中国与世界贸易组织的相关表述，下列哪一选项是不正确的？A世界贸易组织成员包括加入世界贸易组织的各国政府和单独关税区政府，中国香港、澳门和台湾是世界贸易组织的成员B政府采购协议属于世界贸易组织法律体系中诸边贸易协议，该协议对于中国在内的所有成员均有约束力C中国加入世界贸易组织议定书中特别规定了针对中国产品的特定产品的过渡性保障措施机制D关于争端解决规则与程序的谅解在世界贸易组织框架下建立了统一的多边贸易争端解决机制答案：B解析：世界贸易组织的成员包括各国政府和单独关税区政府，选项A正确；政府采购协议属于四个诸边贸易协定之一，其只适用于特别表示接受其约束的世界贸易组织成员，对不接受的成员则不具有约束力，选项B错误；C项表述属于中国特保承诺，正确；世界贸易组织的争端解决机制是统一的，其以构成世界贸易组织多边贸易制度一部分的关于争端解决规则与程序的谅解（DSU）为基础，选项D正确。本题涉及WTO法律制度的多个知识点，是各阶段讲课均重点讲解的内容。二、多项选择题74中国参与某项民商事司法协助多边条约的谈判并签署了该条约，下列哪些表述是正确的？A中国签署该条约后有义务批准该条约B该条约须由全国人大常委会决定批准C对该条约规定禁止保留的条款，中国在批准时不得保留D如该条约获得批准，对于该条约与国内法有不同规定的部分，在中国国内可以直接适用，但中国声明保留的条款除外答案：BCD解析：签署和批准条约均为国家权利而非国家义务，选项A错误；关于条约的批准，中华人民共和国缔结条约程序法第7条规定：“条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。”选项B正确；如果条约禁止保留，缔约国不得提出保留，选项C正确；民商事条约在中国具有直接并优先适用的效力，选项D正确。本题的核心考点是条约在中国的适用，属于各阶段授课的重点内容之一。75外国公民雅力克持旅游签证来到中国，我国公安机关查验证件时发现，其在签证已经过期的情况下，涂改证照，居留中国并临时工作。关于雅力克的出入境和居留，下列哪些表述符合中国法律规定？A在雅力克旅游签证有效期内，其前往不对外国人开放的地区旅行，不再需要向当地公安机关申请旅行证件B对雅力克的行为县级以上公安机关可拘留审查C对雅力克的行为县级以上公安机关可依法予以处罚D如雅力克持涂改的出境证件出境，中国边防检查机关有权阻止其出境答案：BCD解析：外国人出入境管理法第21条：“外国人前往不对国外人开放的地区旅行，必须向当地公安机关申请旅行证件。”选项A错误；第28条：“县级以上公安机关外事民警在执行任务时，有权查验外国人的护照和其他证件。”选项B正确；第29条：“对违反本法规定，非法入境、出境的，在中国境内非法居留或者停留的，未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行的，伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的，县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十日以下拘留处罚。”选项C正确；第24条：“有下列情形之一的外国人，边防检查机关有权阻止出境，并依法处理：（1）持用无效出境证件的；（2）持用他人出境证件的；（3）持用伪造或者涂改的出境证件的。”选项D正确。76甲国公民彼得，在中国境内杀害一中国公民和一乙国在华留学生，被中国警方控制。乙国以彼得杀害本国公民为由，向中国申请引渡，中国和乙国间无引渡条约。关于引渡事项，下列哪些选项是正确的？A中国对乙国无引渡义务B乙国的引渡请求应通过外交途径联系，联系机关为外交部C应由中国最高法院对乙国的引渡请求进行审查，并作出裁定D在收到引渡请求时，中国司法机关正在对引渡所指的犯罪进行刑事诉讼，故应当拒绝引渡答案：AB解析：引渡是国家权利而非国家义务，除非有引渡条约的约束，选项A正确；外交部是引渡的联系机构，选项B正确；中国引渡法第16条：“最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合我国引渡法规定的引渡条件等进行审查并作出裁定，最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。”选项C错误；在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的，应当拒绝引渡，但正在进行刑事诉讼不是拒绝的理由，选项D错误。本题的核心考点是引出，与海天冲刺班国际公法部分第15题考点基本一致。77甲国公民玛丽与中国公民王某经常居住地均在中国，2人在乙国结婚。关于双方婚姻关系的法律适用，下列哪些选项是正确的？A结婚手续只能适用中国法B结婚手续符合甲国法、中国法和乙国法中的任何一个，即为有效C结婚条件应适用乙国法D结婚条件应适用中国法答案：BD解析：法律适用法第22条明确：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”选项A错误、B正确；第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律，”题干表明中国为当事人共同经常居所地，因此结婚条件应适用中国法，选项C错误、D正确。本题的核心考点是结婚的法律适用，是2012年各阶段授课的重点内容之一，与海天冲刺班国际私法部分第14题考点基本一致。78中国A公司与甲国B公司签订货物买卖合同，约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁，仲裁地在中国，但对仲裁条款应适用的法律未作约定。后因货物质量问题双方发生纠纷，中国A公司依仲裁条款向C仲裁委提起仲裁，但B公司主张仲裁条款无效。根据我国相关法律规定，关于本案仲裁条款的效力审查问题，下列哪些判断是正确的？A对本案仲裁条款的效力，C仲裁委无权认定，只有中国法院有权审查B对本案仲裁条款的效力，如A公司请求C仲裁委作出决定，B公司请求中国法院作出裁定的，由中国法院裁定C对本案仲裁条款效力的审查，应适用中国法D对本案仲裁条款效力的审查，应适用甲国法答案：BC解析：仲裁法第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”选项A错误，B正确；法律适用法第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”，本题的仲裁机构所在地和仲裁地均为中国，选项C正确、D错误。与海天冲刺班讲义国际私法第19题完全相同。79甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国，双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？A如侵权行为发生后双方达成口头协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律B如侵权行为发生后双方达成书面协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律C如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用丙国法D如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用中国法答案：ABD解析：侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议，该协议采用口头还是书面方式不限，选项AB正确；如果侵权行为发生后，当事人未达成法律适用意思自治，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。本题题干表明中国为原被告的共同经常居所地，选项C错误、D正确。本题的考点是侵权法律适用，是各阶段讲课的重点。80甲公司的营业所在甲国，乙公司的营业所在中国，甲国和中国均为联合国国际货物销售合同公约的当事国。甲公司将一批货物卖给乙公司，该批货物通过海运运输。货物运输途中，乙公司将货物转卖给了中国丙公司。根据该公约，下列哪些选项是正确的？A甲公司出售的货物，必须是第三方依中国知识产权不能主张任何权利的货物B甲公司出售的货物，必须是第三方依中国或者甲国知识产权均不能主张任何权利的货物C乙公司转售的货物，自双方合同成立时风险转移D乙公司转售的货物，自乙公司向丙公司交付时风险转移答案：AC解析：1980年公约要求卖方承担知识产权担保义务仅及于两个地方：买方营业地或合同预期的转售或使用地，不包括卖方营业地，选项A正确、B错误；公约还规定运输途中货物风险原则上自双方订立合同时转移，选项C正确、D错误。本题的考点是1980年公约关于卖方知识产权义务和货物风险转移的规定，属于各阶段授课的重点内容，与海天冲刺班讲义国际经济法部分第5题基本一致。81根据最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定，中国法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但存在除外情形。关于除外情形，下列哪些表述是正确的？A开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款B开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑C保兑行善意地履行了付款义务D议付行善意地进行了议付答案：ABCD解析：信用证止付令颁发的条件之一是信用证下任何相关银行均没有善意的付款或承兑，因此选项ABCD均正确。本题的考点是信用证欺诈例外原则，核心考点是信用证止付令颁发的条件，与海天冲刺班讲义国际经济法部分第11题考点基本一致。82李伍为惯常居所地在甲国的公民，满成为惯常居所地在乙国的公民。甲国不是保护文学艺术作品伯尔尼公约缔约国，乙国和中国是该公约的缔约国。关于作品在中国的国民待遇，下列哪些选项是正确的？A李伍的文章在乙国首次发表，其作品在中国享有国民待遇B李伍的文章无论发表与否，其作品在中国享有国民待遇C满成的文章无论在任何国家首次发表，其作品在中国享有国民待遇D满成的文章无论发表与否，其作品在中国享有国民待遇答案：ACD解析：根据伯尔尼公约有权享有国民待遇的包括：（1）公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇；乙国和中国都是公约缔约国，满城惯常居所在乙国，其文章是否发表，都在中国享有国民待遇，选项CD正确；（2）非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国出版，或者在一个成员国和非成员国同时出版，也应在一切成员国中享有国民待遇。甲国不是公约缔约国，李伍的惯常居所在甲国，其作品在乙国（公约成员国）首次发表，在中国享有国民待遇，选项A正确，B错误。与海天冲刺班国际经济法部分第18题考点部分一致。三、不定项选择题甲国A公司向乙国B公司出口一批货物，双方约定适用2010年国际贸易术语解释通则中CIF术语。该批货物由丙国C公司“乐安”号商船承运，运输途中船舶搁浅，为起浮抛弃了部分货物。船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中。到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失。请回答第97100题。97“乐安”号运送该货物的航行路线要经过丁国的领海和毗连区。根据联合国海洋法公约，下列选项正确的是：A“乐安”号可不经批准穿行丁国领海，并在其间停泊转运货物B“乐安”号在丁国毗连区走私货物，丁国海上执法船可行使紧追权C“乐安”号在丁国毗连区走私货物，丁国海上执法机关可出动飞机行使紧追权D丁国海上执法机关对“乐安”号的紧追权在其进入公海时立即终止答案：BC解析：“安乐”好为商船，在海洋法公约其他缔约国领海享有无害通过权，但无害通过要求连续不停迅速通过，如要下锚停泊均需沿岸国许可，选项A错误；海洋法公约规定沿海国可在毗连区行使下列管制：（1）防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生法律和规章；（