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公益诉讼：业主维权的新途径试论业主公益诉讼制度的构建姓名：余永吉 学号：2011102020212【摘要】公益诉讼制度的优越性就在于公益诉讼目的的公益性、诉讼范围的广泛性、诉讼功能的预防性。新出台的民事诉讼法第55条对公益诉讼制度作了明确规定，法律规定的机关和组织可以向人民法院提起诉讼。在中国，自1996年1月出现第一起公益诉讼目前的公益诉讼既包括涉及侵害公民的平等权、受教育权、环境基本权等类型的行政公益诉讼，也包括消费者维权、环境侵权等民事公益诉讼(参见中国社会科学院法学所公益法研究中心，中国公益诉讼发展状况报告，载第三届东方公益诉讼论坛文集公益诉讼的本土化,2006年8月)。如消费者知情案、三毛钱入厕案、郝劲松/发票0系列案、松花江环境污染案、银联卡跨行查询收费案等。至今，公益诉讼在中国发展已有十几年，其触角已经延伸到了公共生活的各个领域，2012年江苏无锡滨湖区消委会就通过启动无锡市消费者权益保护救助基金，为7位业主免费提起了公益诉讼，敲开了业主公益诉讼的大门。本文针对黄石市业主公益诉讼维权的调查，从黄石市公益诉讼发展现状及其特点、业主公益诉讼制度设计等方面进行细致研究，以期在业主公益诉讼维权方面有所突破。【关键词】公益诉讼，业主维权，制度设计 随着社会主义市场经济的深刻变革，我国房地产行业迎来了快速发展的黄金时期。与此同时，相关物业产权及合同等法律制度也在不断完善，各种民间业主维权组织也如雨后春笋般不断涌现。作为消费者重要维权途径的消委会所处的内外环境也发生了深刻变化，这既为消委会提供了新的发展机遇，也提出一系列的挑战。去年，江苏无锡滨湖区消委会通过启动无锡市消费者权益保护救助基金，为7位业主免费提起公益诉讼，不仅有效维护了消费者的合法权益，增强了消委会的公信力及威信，也使消委会更加理直气壮为民维权，更重要的是促进了消委会与司法部门的诉调对接诉调对接，矛盾纠纷调处中心诉调对接，指矛盾纠纷调处中的诉讼方式与非诉讼方式相衔接，起源于江苏南通的2003年的大调解机制。建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的主要目标是：充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式，维护社会和谐稳定，促进经济社会又好又快发展。，合力维权。消委会要发挥其职能作用，就必须对自身进行调整，创新工作思路，寻求新的工作机制，其中，公益诉讼是消委会抓住机遇，迎接挑战，发挥其职能作用的新的尝试、新的有效途径。一、调查方法概述本次调查分为三大部分，分别为查阅制作、问卷调查、访谈研究。查阅制作：鉴于课题本身现实研究较少的特殊性，在活动开展前，全组成员通过分工安排，对国内外公益诉讼制度概况、我国房地产产权备案状况、业主权益现状、消委会的现实作用以及传统法律在业主维权方面的规定，各自查阅大量文献与资料，文献调查所查阅来源为中国期刊网等权威网站。并收集了我国相关公益诉讼维权的典型案例，最后进行整合分析，拟定全面细致的调查维度，并据此制作出相应调查问卷与访谈提纲。问卷调查：小组问卷调查主要通过实地发放和网上调研两种方式进行，首先小组成员通过提前预约向黄石港区法院、黄石市中级人民法院等法院共发放问卷26份，其次通过走访部分检察院和律师事务所以及本学院法学教师共发放问卷21份，最后全组成员以黄石港区为例深入各个社区共发放问卷66份，以了解各类人群对公益诉讼的了解现状和期待，以此提出在黄石市建立业主公益诉讼制度所存在的问题与其发展途径。访谈研究：通过对我校政法学院几位优秀法律职业老师以及法院、检察院等领导老师的访谈调查，更深层次的了解了公益诉讼的理论基础，以及在黄石市建立业主公益诉讼制度实质性障碍与可行的解决途径。二、调查数据统计与分析（一）统计与分析方法与过程简述小组成员将本次调研将所有采集到的数据进行统一录入，然后根据SPSS软件分析得出相关有价值的数据资料，其科学性与真实性毋庸置疑。据下图可知，本次接受调研对象绝大多数为大中专文化以上受教育程度，能够更容易的适应专业性较强的调研，同时也注意到其它各个层次的文化程度对象。（二）黄石市公益诉讼发展障碍的普遍心理认为1、诉讼主体难以确定。就适格原告而言，目前在法律和理论界达成共识的主体包含有国家机关、相关团体和组织，以及公民个人。我国民事诉讼法第108条规定：“起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织、社会团体，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。”但在真正的法律实践中，由于各种各样的现实障碍和问题，诉讼主体往往全部集中于检察机构，社会团体和个人几乎在法律实践中丧失了环境公益诉讼的主体资格。 2、举证困难，诉讼成本巨大。众所周知，诉讼的成败是靠证据说话的。而诉讼中的原告由于资金、技术、弱势地位等多种原因，再加上有些诉讼案件还涉及当地政府、社会的各种利益，很难全面收集证据。在我国，由于未确立明确的公益诉讼体制，对于此类案件通常采取过错责任和无过错责任相结合的原则。这些规定对于将来确定业主公益诉讼制度是有缺陷的，不利于其发展和完善。就我国现实来看，公民个人和社会团体力量很薄弱，而专门维权组织团体的设立并不容易且数量极少，很难承担此重大责任。3、市民法律诉讼意识低，法律宣传力度不大。民众法律制度有效落实的重要中坚力量，这决定了市民法律诉讼意识需要与时俱进。从黄石市对于公益诉讼的调查可知，黄石市市民对于公益诉讼的了解程度并不高，这也直接影响了其城市业主公益诉讼制度实行与发展的进程。虽然当今社会宣传方式多种多样，但要有效利用于法律宣传上，仍然需要时间逐步完善。将法律意识、公益诉讼意识深刻地落实到民众内心深处，以有效促进法制化建设事业的发展，这对于黄石市来说，意义自然不言而喻。三、公益诉讼是业主有效维权的新途径、新尝试公益诉讼是法定的主体( 包括国家机关、社会组织、和个人)依据法律的规定， 对违反法律、法规， 侵犯国家利益、社会利益和不特定多数人的利益的行为，向法院起诉， 由法院追究相关人法律责任的活动，公益诉讼是一种新型的诉讼，区别传统的以保护个人利益的私益诉讼（包括刑事自诉、民事诉讼、行政诉讼）。关于公益诉讼的定义，一种认为是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。这种观点可以称为“救济对象广义说”。“广义说”中的另一种观点认为所谓他人利益是指“不特定的他人利益”。与广义说相对应，有人认为公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。这种观点可以称为“救济对象狭义说”。梁慧星教授认为：公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益，因而与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼。根据公益诉讼在世界各国的实践看, 许多国家通过立法和判例赋予社会团体提起公益诉讼的资格, 即使是在原告资格比较保守的大陆法系国家也赋予社会团体的原告资格，例如法国、德国。法国法律赋予一定团体以团体的名义起诉的权利，能够成为原告的团体通常是工会、禁酒同盟、家庭团体的全国性组织和地方支部，以及为取消种族歧视、卖淫而设立的团体。为了防止滥用诉权, 法国法律通常对团体诉讼的资格进行限制，有关法律为确保一个团体的宗旨目标和一定实际行为能力，都要对这些团体进行筛选，只有那些确为公共利益服务的，并且具备实际行动能力的团体或集团才有资格。在德国，有检察官提起的诉讼和团体诉讼，团体诉讼包括禁止之诉和为团体成员提起的损害赔偿之诉。而在公益诉讼比较发达的英美国家, 其公益诉讼的原告资格不仅赋予给检察机关、社会团体, 也赋予给个人，美国把提起公益诉讼的资格广泛赋予给公共福利社团。当然，在我国、印度印度是亚洲第一个引入公益诉讼制度的国家，并在其特定的社会和经济背景下融入了自身的特点。印度的最高法院通过激进的变革的方式，放松了对诉讼主体资格的限制，任何个人和民间团体都有权提起公益诉讼，而不必证明其与案件有直接的利害关系。印度还独创了书信管辖权制度。、韩国韩国主要的公益组织，包括“民辩” (MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society)、“共感”组织(Gong Gam，non-profitpublic interest lawyersgroup)、参与连带组织(PSPD，the Peoples Solidarity for ParticipatoryDemocr)等东方国家，根据本国的特殊国情, 借鉴西方国家公益诉讼的有益经验, 形成了有特色的维护弱势群体的公益诉讼制度,其公益诉讼主要目的是为了解决基本权利受到政府行为侵害的下层社会成员的司法救济权。 目前,从黄石的房产市场来看,在一定意义上,该领域不是一种行政运作,也不是单纯的市场法律运作,而是一种复合式的政治经济运作。政治经济运作是指物业管理不仅涉及到市场法律的问题，还涉及到行政和利益集团的问题。 因此，业主与房地产开发商之间合同关系有时并非真正公平的契约关系,而是一种不完全契约关系,即一般业主只能在具有相对垄断性的房地产市场选择自己的商品房。由于信息不对称、专业技术的限制以及组织化程度不高等,业主往往处于劣势地位,而房地产开发商的强势使得业主在购买商品房时很有可能遭遇合同陷阱等房产欺诈和侵权行为。但是由于业主个人自身条件的限制，很难与房地产开发商相抗衡，合法利益时常遭受侵害并难以得到救济。在此情况，就需要相关社会团体（消费者协会）的介入和支持。社会团体具有很强的专业性, 能够提供科技、法律等方面的专业知识和技术, 因而发挥一个组织、集团的这些优势, 保障各种社会集团的参与, 为维护公共利益发挥着不可或缺的作用。同时通过公益诉讼不仅能切实保障受害者的利益, 而且通过团体诉讼的胜诉判决及于成员, 从而减少诉讼环节、诉讼成本, 发挥巨大的社会效益。四、业主公益诉讼相关制度的设计（一）受案范围限定。对当前业主权益受侵害比较严重，如产权证延交、购房合同欺诈等可以先纳入受案范围, 对业主的事后救济、权利扩大等则可以根据我国法治进程的情况逐步纳入，这样比较稳妥，符合人们对事物的认识规律，符合我国经济社会发展状况，符合我国法治和人权发展的进程，具有可行性。（三）原告资格制度规定。就适格原告而言，目前在法律和理论界达成共识的主体包含有国家机关、相关团体和组织，以及公民个人。我国民事诉讼法第108条规定：“起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织、社会团体，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。”但在真正的法律实践中，由于各种各样的现实障碍和问题，诉讼主体往往全部集中于检察机构，社会团体和个人几乎在法律实践中丧失了公益诉讼的主体资格。因此，在业主公益诉讼制度设计上必须要避免原告资格一元化即只能由直接利害关系人提起诉讼。，而要追求多元化。从本次调查来看，大多数人认为除检察机关以外，业主委员会、消费者协会等社会团体和个人都应该具有提起公益诉讼主体资格。如右图所示：各主体所占比例图。因此，可以尝试从以下模式出发确定原告资格。1、由检察机关代表国家提起公益诉讼。自现代检察制度产生以来, 检察机关就以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现。随着社会的发展和时代的进步，检察机关公诉权的行使已不再局限于刑事诉讼领域。在最早产生现代检察制度的西方法治国家，其检察机关就某些民事、行政案件享有公诉权与参诉权，已有相当之历史。而我国检察机关从建立依始与行政机关即是一种各自独立、互不隶属的平行关系，为保护人权，维护法制统一、维护国家利益和社会公共利益，监督行政机关依法行政，由其对部分民事案件，尤其是以行政机关为被告的民事案件和部分以行政机关为被告的行政案件拥有公诉权和参诉权，即检察机关有权提起民事、行政公益之诉或客观之诉，这不仅合乎法理，而且在我国人大统一领导下的一府两院制这种政治体制之下，则更为必要。检察机关提起民事公益诉讼的范围，除应该在检察院组织法和民事诉讼法中做出上述概括性规定外，还应在相关实体法中予以列举。检察机关发动民事公益诉讼的程序应在国家利益和社会公共利益遭受不法侵害, 受害人没有提起诉讼或很难确定受害人的情况下提起。2、由个人以自己的名义提起诉讼。为鼓励个人提起公益诉讼，鼓励更多的律师从事业主公益诉讼，应实行胜诉奖励制度，应该给公共利益而提起的私人诉讼或民众诉讼而最终胜诉的人除了原告所请求的赔偿外，并从违法者的经济制裁中抽取一定的比例作为奖励。但另一方面, 为了避免法院受更多案件所累及防止公民滥用诉权滥用民事诉权行为在表现形式上具有一定特殊性，但实质仍为一般侵权行为，故应适用过错归责原则。一般而言，审判实践中对其进行认定时应考虑以下四个要件：（1）行为人实施了滥用诉权的行为。按照侵权法的一般理论，加害行为有积极加害行为和消极加害行为之分。滥用民事诉权的行为当属积极加害行为，一般不会是消极加害行为，比如行为人为了达到自己非法目的，滥用起诉权，使对方当事人成为被告，将其卷入诉讼。（2）行为人主观上具有过错。过错是一般侵权行为的归责原则。而作为基于过错责任原则而认定的侵权行为构成要件的过错，是指行为人可归责的主观心理状态，它通常以行为人的不法行为表现出来。民法基本理论上存在故意和过失两种过错形式。笔者认为，基于滥诉行为是一种积极加害行为,具有较强的目的性,所以其过错形式应以故意为判断标准。（3）滥用民事诉权行为给相对方造成损失。有损害事实的发生是一般侵权行为一个重要的构成要件。这种损害应包括财产性损失和非财产性损失，前者如金钱等的损失，后者如商誉降低、个人信誉贬损等。（4）相对方的损失与行为人的违法行为之间具有因果关系。法律上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，在滥用民事诉权引起的诉讼中，笔者认为，受损害的结果应与滥诉行为人的滥用民事诉权行为具有直接因果关系，是一种引起与被引起的必然关系。，可对公民做如下的限制：无直接利害关系的当事人向法院提起公益诉讼前应先向有关机关举报或投诉，行政机关不依法处理或逾期而不处理的可以向法院提起诉讼；原告向法院提起诉讼时，应当提供有关证据。证据包括：原告因被告违法行为而遭受的损失或者被告的违法行为侵犯了国家或社会公共利益的证据等；实行保证金制度。3、由业委会等社会团体提起公益诉讼。业委会在维护业主权益的公益诉讼中应发挥主导作用，业委会是业主利益的合法代言人，是业主的喉舌，是业主利益表达的主渠道，其应把业主满意作为其生存基础和存在价值的唯一判断标准，把维护业主权益作为其立身之本，但是业委会怎样适应新形势业主对其的需求，以真正代表业主的利益，就要创新思想和机制。公益诉讼是新形势下业主维权的有效途径，业委会当然要在社会团体提起的公益诉讼中发挥主导作用。为了防止社会团体滥用诉权，国家机关应该对公益诉讼有提起者资格的社会团体的资格进行严格审查、备案、公布，让社会来监督这些团体是否真正的维护社会的公共利益。（三）合理承担费用诉讼。公众提起业主公益诉讼是为了维护社会公共利益，胜诉后，受益人不仅仅限于本人，而是不特定的多数人甚至可能是整个社会。在诉讼中，由于其牵涉众多复杂专业知识与技能，原告即便履行其较轻的举证责任，也需花费极为昂贵的费用，往往为一般组织和个人难以承受。如果所有的诉讼费用都由原告承担，显然有违社会公平原则。因此，在诉讼费用负担和诉讼利益的分配上应当有不同于私益诉讼的规定。我国的立法可规定：当原告败诉时，不但诉讼费用不能完全由原告承担，而且应该适当降低；原告胜诉时，原告为进行本案诉讼所支出的必要费用均应由败诉方承担，此外，经原告申请，人民法院认可，国家可对原告进行适当工作研究研究国家可对原告进行适当的经济补偿。也可以建立公益诉讼基金，建立公益诉讼援助制度，设立公益诉讼律师事务所。（四）设置先行程序。我国人口众多, 为了抑制公民滥用诉权，避免法院受过多诉讼案件所累，从行政权和司法权合理分权出发，可以仿照西方发达国家在公民提起业主公益诉讼之前设立先行程序，即起诉前应向行政主管机关投诉，在合理的期限内行政机关不依法处理或者处理不当的情形下才可以向法院提起公益诉讼。【参考文献】1 张新宝，中国侵权行为法，中国社会科学出版社1998年版，第133页。2 范玉彤，浅谈公益诉讼主体的确定，载广角2012年5月上旬刊。3 廖永安，论检察机关提起民事诉讼J.湘潭大学社会科学学报，2001(2)。4 黄辉明，民事公益诉讼的原告资格与激励机制思考J.法制与经济，2012(12)。5 史蒂文苏本.玛格瑞特伍，美国民事诉讼的真谛，.北京律出版社，2002：226.。6 赵许明，美国民事检察诉讼制度及其价值分析，载人民检察2002年第4期。7 江伟.廖永安,我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判，载中国法学2004年第4期。8 常光玮，公益诉讼在路上今年来我国公益诉讼研究状况综述，载法律文献信息与研究2007 年第1期。9 韩赵庸焕，韩国公益诉讼的成就及其存在的问题，王嫣译，载公益诉讼第二辑，中国检察出版社2006年版。10 宋朝武，论公益诉讼的十大基本问题，中国政法大学学报，2010（1）附件：关于黄石市业主维权新途径发展状况的调查问卷敬爱的读者：您好！我们是湖北师范学院的学生。随着生活环境的快速改善，加上国家法治文化建设大步向前，人们的权利意识不断增强。为了更好的维护您的的合法权益并寻求新的维权途径，为此我们开展了本次有关业主公益诉讼维权状况的互动活动，希望能对您有所帮助。该问卷只作为学术研究用途，采用无记名方式，没有任何政治色彩，也不涉及您的个人隐私，问卷信息绝对保密。您可放心填写，希望能够得到您的理解与支持。 湖北师范学院 二一三年五月请在符合您的实际情况的选项上打“”，除非注明多选，其余都为单选。基本信息性别: 男 女年龄： 1825岁 2635岁 3645岁 46岁以上受教育程度: 小学及以下 初中 高中 大中专文化 大中专文化以上1.您是否遇到过类似物业服务不到位、物业合同履行不完善等情况A.是 B.否2.当遇到以上类似情况时，您更乐于通过以下哪种途径解决问题A.自认倒霉，不了了之B.与物业公司私下和解C.立即向有关部门、机关、企业理论，讨说法D.直接起诉（上法院告状），维护自身合法权益E.其他_（请注明）3.请问您是否愿意通过诉讼的方式维权 A.是 B.否4.请问影响您不太愿意采用诉讼方式维权的最主要原因是 A.事情不是很大，不愿意上法院 B.成本太高，不划算C.个人力量小，难以