土地承包经营权出资入股的若干法律问题.doc

土地承包经营权出资入股的若干法律问题2009年第l0期法治研究地承包经营权出资入股的着千法律问题王宗正摘要:我国法律并不禁止农户以农村土地承包经营权出资设立经济组织.相反,土地承包经营权出资有其现实的正当意义与依据.但是,土地承包经营权出资也引发了一些法律冲突.为此,应当对土地承包经营权出资加以必要的法律规制.要鼓励土地承包经营权出资于农民专业合作社.限制出资于公司,禁止出资于个人独资企业与合伙企业.同时,要对土地承包经营权出资登记,经营期限延长和破产,清算加以规制关键词:土地承包经营权出资农民专业合作社农村土地承包经营权是指农户或其它农村组织在法律规定或合同约定的范围内对于集体所有的或者国家所有由集体使用的土地,森林等享有的占有,使用,收益以及有限的处分权利.农村土地承包经营权能否以人股的方式进行流转.我国立法并没有统一的规定,学界也是处于不断的争议之中.本文试图探讨土地承包经营权出资人股的可行性与存在的法律问题,在此基础上建立土地承包经营权出资的相关规则.一,农村土地承包经营权出资入股的法律依据中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定提出,农户在承包期内可依法,自愿,作者简介:王宗正,温州大学法政学院副教授.l2有偿流转土地承包经营权,完善流转办法.逐步发展适度规模经营.农村土地承包法第10条规定,国家保护承包方依法,自愿,有偿地进行土地承包经营权流转.但是.流转方式是否包括人股,即能否以农村土地承包经营权出资设立经济组织,如个人独资企业,合伙企业,公司以及农民专业合作社,我国有关的法律与政策文件并没有统一明确的规定.而是有区别地加以了规定(一)以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社有其法律依据农村土地承包法第42条规定,承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权人股,从事农业合作生产.农民专业合作社作为农业合作生产的一种主要组织形式.应当属于允许以土地承包经营权出资人股的范围之列.而我国第一个农民专业合土地承包经营权出资入股的若干法律问题作社的地方性法规浙江省农民专业合作社条例第13条第4款规定,社员认购股金可以货币出资.也可以实物,技术,土地承包经营权等作价出资.这就为土地承包经营权出资入股农民专业合作社明确了法律依据.虽然这一创举并没有为农民专业合作社法所吸收,但是依然可以从农村土地承包法第42条的规定中找到法律依据.而浙江省工商行政管理局.,省农业厅更是专门发布了浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法(以下简称登记暂行办法)规范农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社的登记工作.需要指出的是,登记暂行办法第1条规定了其法律依据,即根据农村土地承包法,农民专业合作社登记管理条例,浙江省实施(农村土地承包法)办法及有关规定.虽然从浙江省实施(农村土地承包法>办法中可以发现其依据,如第2l条规定,通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包,出租,互换,转让方式流转,也可以采取入股等其他方式流转第24条规定.承包方可以自愿将土地承包经营权入股从事农业合作生产.合作各方的权利义务由协议约定.但是,明确规定农村土地承包经营权可以出资人股农民专业合作社的只有浙江省农民专业合作社条例,因此登记暂行办法除了以上依据外,其直接依据应该是浙江省农民专业合作社条例,即使浙江省农民专业合作社条例与农民专业合作社法存在不一致的地方.(二)我国相关法律并没有禁止土地承包经营权向农业公司出资入股公司法规定的股东出资方式中虽然有土地使用权.但是.按照学者的一般解释,用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权.农村土地承包法第32条规定.通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包,出租,互换,转让或者其他方式流转.第49条规定,通过招标,拍卖,公开协商等方式承包农村土地.经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的.其土地承包经营权可以依法采取转让,出租,人股,抵押或者其他方式流转.据此,通过招标,拍卖,公开协商等方式取得的农村土地承包经营权可以出资人股.而通过家庭承包取得的土地承包经营权是否可以出资人股是不明确的.而浙江省实施<农村土地承包法)办法第21条则规定,通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包,出租,互换,转让方式流转,也可以采取入股等其他方式流转.这一规定并不否定以土地承包经营权向公司出资.(三)以土地承包经营权向公司出资入股的正当性1.发展土地承包经营权入股农业公司具有重要意义.土地承包经营权入股农业公司.使得作为农业生产重要载体的土地.由固定的实物形态转化成了流动的价值形态.由单纯的生产要素变为了可以增值的资产股份.由只能取得土地经营收益转化成了可以随企业经营状况获取相应的股利收益.这有利于聚集各种生产经营要素.实现集体经济组织或单个承包经营者难以从事的土地开发性经营:有利于土地承包经营者涉足股份制农业企业和城乡非农产业.增强自身的经济实力.2.土地承包经营权符合公司法关于出资形式规定的要求.公司法规定,股东可以用货币出资,也可以用实物,知识产权,土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资.但是.法律,行政法规规定不得作为出资的财产除外.如前述,根据一般理解.此条中的土地使用权并不包括土地承包经营权.但是即使如此.土地承包经营权也符合用货币估价并可以依法转让的条件.第一,土地承包经营权是可以用货币估价的.根据重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权人股设立公司注册登记有关问题的通知,用作出资韵农村土地承包经营权应经具备资格的机构进行资产评估.而登记暂行办法第7条规定,以农村土地承包经营权作价出资的.由全体社员评估作价.这表明了土地承包经营权的可评估性.实践中早已经出现了类似的评估.如2001年浙江省德清县钟管镇沈介墩村的328户村民把承包甲倒包给了村委,再由村委统一租给养殖户经营.原来的农民承包户不稼不穑每亩可得550元.而浙江省目前一亩土地一年以50o元评估出资.第二,土地承包经营权可以依法转让,虽然受到一定的限制,但是从农村土地承包法第32条,第49条的规定看.法律是允许其转让的.3.以土地承包经营权向公司出资的现实依据以土地承包经营权人股的方式目前在我国一些经济发达地区的农村,如广东,山东,浙江,上海等地都在进行广泛的试验探索.2007年7月1日.重庆市工商行政管理局更是发布了关于全面贯彻落实市第二次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见.这份文件规定:经区县人民政府批准,在条件成熟的地区13土地承包经营权出资入股的若干法律问题开展农村土地承包经营权出资人股设立有限责任公司和独资,合伙等企业的试点工作.虽然以工商行政管理部门的意见形式规定土地承包经营权出资人股设立公司存在越权的嫌疑.但是这也反映了土地承包经营权出资人股设立公司的现实合理性.二,土地承包经营权出资入股引发的法律冲突虽然说以农村土地承包经营权出资有其现实意义与依据,但是,我们必须看到,这也不可避免导致了一些法律上的冲突(一)公司,合作社破产,清算与债权人保护的冲突公司法第184条规定,公司因本法第181条第1项,第2项,第4项,第5项规定而解散的.应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组,开始清算.第191条则规定.公司被依法宣告破产的.依照有关企业破产的法律实施破产清算.农民专业合作社法第41条第2款规定,因前款第1项,第2项,第4项原因解散的.应当在解散事由出现之日起15日内由成员大会推举成员组成清算组.开始解散清算第48条规定.农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定.据此,当公司,合作社破产的时候,以土地承包经营权入股的农户,土地承包经营权可否作为公司,合作社的资产用来偿还债务则成了问题考虑到我国农村土地从来就具有社会保障的功能.承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利.土地承包经营权入股设立的公司破产.如果农民股东所承受的债务超过了土地入股后的收益.可能会导致农民土地承包经营权的丧失.农村土地承包经营权流转管理办法第l9条要求股份合作解散时人股土地应当退回原承包农户.既然社员出资的土地承包经营权可以以退回原承包农户的方式抽逃出资.那么合作社作为法人.其社员以出资额为限对合作社债务承担有限责任如何体现?社员的生活保障权得到了维护.债权人的债权又如何保护?有学者认为.以农村土地承包经营权入股的公司破产还会出现如下问题.第一,如果进入破产程序.公司的所有产权(包括农民的股权.即农村土地承包经营权)将被拍卖,取得农村土地承包经营权的将是法人或者非农民自然人.这就与农村土地承包法的规定相冲突,因为取得农村土地承包经营权的只有村集14体经济组织或者村民委员会的村民.其二.以土地承包经营权人股的公司破产.土地经营权作为股权被他人拍卖取得.下一轮农村土地承包经营就无法正常进行,农民已经丧失了农村土地承包经营权.笔者以为,这种理解有些偏差.第一,农村土地承包法第l5条仅规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户.而不宜采取家庭承包方式的荒山,荒沟,荒丘,荒滩等农村土地,通过招标,拍卖,公开协商等方式承包的,承包方并不限于本集体经济组织的农户.更何况在土地承包经营权的流转问题上.法律只要求受让方须有农业经营能力,而农村土地承包经营权流转管理办法规定,农村土地承包经营权流转的受让方可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人.第二,即使土地承包经营权被他人拍卖取得,也不会影响下一轮的土地承包问题.因为以土地承包经营权出资时.出资的期限不得超过承包期的剩余期限.也就是说受让方取得的承包经营权期限只是该轮土地承包剩余的年限.而不是土地的永久经营权.因此该轮承包期一到.受让方的权利也就结束了.并不会影响下一轮的土地承包.(二)土地承包经营权出资期限的限制与公司存续的冲突农村土地承包经营权流转管理办法第3条规定.农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途,流转期限不得超过承包期的剩余期限.不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益.因此,以土地承包经营权出资是有期限限制的.当然.公司章程可以规定以土地承包期的剩余期限为公司的存续期间.虽然看上去这两者并不存在刚性的法律矛盾与冲突.但是解散公司毕竟不是一个好的解决办法.如果仅仅是由于土地承包经营权的到期而选择解散公司的话.但是.有学者提出.由此衍生出的问题是,限制乃至剥夺了部分农民土地入股的权利.因为土地承包期剩余期限存在不同.对于剩余期限相对较短的农户而言.无疑限制了他们人股的机会或是限制了他们入股后的收益多数投资人必然会在同等条件下选择剩余期限较长的农户合作投资.即使选择剩余期限较短农户合作投资.也极可能通过降低农户分红比例以弥补其由于公司存续期限短而减少的投资收益.农户由于立法的客观限制而失去了潜在的投资机会,既不符合农户利益,也不符合公平正义原则.因此,该学者提出,应当通过立法予以纠正.笔者以为土地承包经营权出资入股的若干法律问题确实有必要解决土地承包经营权出资期限的限制与公司存续的冲突.哪怕这是个柔性冲突.但是.对于由此导致的所谓衍生问题.一则,这基本上属于理论臆想的结果.因为根据我国的实际情况,开展土地承包与续包的时间是大致相同的,特别是在一个相对较小的区域.如村集体.而且土地承包经营的期限也是相同的.因此不太可能出现剩余期限区别很大的情形.二则即使产生剩余期限的差别.并由此导致收益存在区别的情形.也是完全公平合理的.因为从企业角度看.收益分配原则上就是应当根据出资额的大小来进行的.(三)关于出资转让的法律冲突有学者提出,公司法第72条第2款规定,经股东同意转让的股权.在同等条件下,其他股东有优先购买权.而农村土地承包法第33条规定,土地承包经营权流转应当遵循以下原则:(五)在同等条件下.本集体经济组织成员享有优先权.农村土地承包经营权流转管理办法也规定,农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户.也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人.在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权.公司法与农村土地承包法两者之间存在明显的冲突.笔者以为.这是对法律的误读,股权的转让并不导致用以出资的土地承包经营权的流转.此时土地承包经营权还是属于公司所拥有,既然如此,就不存在集体经济组织成员的优先权了.因而.股东行使优先购买权的方式和顺序由公司章程约定,章程未约定的,按照公司法第72条第3款的有关规定执行.由于股权的转让并不导致土地承包经营权的流转,因此也无需在立法上对股权转让作出特别的限制.三,对土地承包经营权出资入股的法律规制(一)土地承包经营权出资入股的基本原则土地承包经营权出资入股必须遵循以下基本原则:1.农户自愿任何组织和个人不得强迫作为承包方的农户以农村土地承包经营权向农民专业合作社或者公司作价出资土地承包经营权人股只有在尊重农民意愿的前提下进行.才能真正维护人股农民的利益.而根据登记暂行办法第4条第1项规定,任何组织和个人不得强迫或阻碍承包方依法以土地承包经营权向农民专业合作社作价出资.但是,农村土地承包法第37条规定,采取转让方式流转的,应当经发包方同意.笔者以为,对于以人股方式流转的,也应当经发包方同意.2.不改变土地用途.在允许土地承包经营权入股的同时.必须确保公司,合作社的运营严格遵守土地用途管制.不得擅自改变土地用途.如擅自改变土地用途.将土地用于非农项目的,应依据有关法律追究责任根据国家土地利用总体规划可以依法转为非农用地时.必须经依法办理相关手续后才能实施.3.公司,农民专业合作社的经营期限不得超过该轮农村土地承包的剩余期限如果农户用于出资的土地承包经营权剩余期限有不同的.公司,农民专业合作社的存续期限以最短的为准.(二)得以土地承包经营权设立的经济组织形态之限制是否允许土地承包经营权出资于各种经济组织.对此.笔者认为:1.应鼓励以土地承包经营权出资于农民专业合作社.在我国目前的法律制度里,以土地承包经营权出资于农民专业合作社并没有任何的法律障碍.在农民专业合作社成为组织农民进行农业生产的主要经济组织形式的情形下.应当鼓励农民以土地承包经营权进行出资,从事规模化,集约化的合作生产.农民专业合作社法作为我国最重要的农村经济组织法律制度.应当为土地承包经营权出资于农民专业合作社提供法律保障,遗憾的是,农民专业合作社法缺乏类似的规定,应有必要加以弥补.2.限制土地承包经营权向公司出资.如前述,我国相关法律并没有禁止以土地承包经营权向公司出资,相反,土地承包经营权出资于公司有其合理性,因此应当允许以土地承包经营权向公司出资.但是,有必要作出一定的限制.(1)公司形式须限于有限责任公司,应排斥向股份有限公司出资.(2)该公司须有农业经营能力,也就是说其经营范围是农业.考虑到农业生产经营的特点,农村土地承包经营权的特点以及我国农村的具体情况和我国农业产业化和农业现代化的特点,立法有必要对此类公司适用公司法作出特别规定.对通过农村土地承包经营权入股形式组成的农业公司的设立,章程,治理结构,资本及破产等方面作特殊的规定3.禁止土地承包经营权出资于个人独资企业,合伙企业.重庆市工商行政管理局关于全面贯彻落实15土地承包经营权出资入股的若干法律问题市第二次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见第l6条规定,农地人股可以设立独资企业,合伙企业.笔者以为此种规定并无必要,或者说,农民并没有必要以土地承包经营权投资设立个人独资企业,合伙企业.主要理由是:(1)在我国,农村承包经营户本身就有权在法律允许的范围内.按照承包合同规定从事商品经营.因此没有必要设立从事农业生产的个人独资企业与合伙企业.(2)我国对于个人独资企业与合伙企业的设立并没有最低出资要求.客观上对土地承包经营权出资于个人独资企业,合伙企业没有需求.(3)以土地承包经营权出资设立个人独资企业,合伙企业的风险过大(三)农村土地承包经营权出资登记的规制对于农村土地承包经营权出资于公司,农民专业合作社的,应注意以下几点:1.出资的农村土地承包经营权应进行资产评估用作出资的农村土地承包经营权应经具备资格的机构进行资产评估,并根据资产评估结果进行验资,资产评估报告中的评估目的应当明确为股权投资,全体股东,社员应当对评估结果予以确认.2.提交财产权转移的证明文件的表现形式应将农村土地承包经营权证(证明承包人名义已经变更为公司,农民专业合作社)作为财产权转移的证明文件向登记机关提交3.出资登记的特别规定以农村土地承包经营权作价出资的,登记机关应当在农民专业合作社,公司营业执照的成员出资总额后加注农村土地承包经营权作价出资料万元这一规定意在明示资本构成情况,保障市场交易安全.在不能改变用途的情况下,土地承包经营权对金融机构和债权人就毫无价值或者价值不大.债权人面临债务悬空的风险.加注农村土地承包经营权作价出资料万元字样.是对农民专业合作社,公司资本构成状况和偿债能力的公示,能够较大程度地保障债权人和交易对象的权益.维护稳定的市场交易秩序(四)公司,农民专业合作社经营期限延长的规制公司法第181条第1项规定,公司可以因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现而解散.对于以土地承包经营权出资的公司而言.通常情况下公司营业期限是由土地承包经营权的剩余期限决定的.而土