浅议惩罚性赔偿制度在侵权责任法中的立法完善.doc

浅议惩罚性赔偿制度在侵权责任法中的立法完善【内容提要】惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是与补偿性损害赔偿制度相对应的赔偿制度。它是指在被告承担补偿性赔偿责任的基础上，为惩罚具有主观故意的或重大过失的侵权或违约行为，并遏制类似行为再度发生，由法院根据被告的主观过错程度及损害结果判令其额外承担的赔偿责任。我国侵权责任法第47条关于惩罚性赔偿金的规定既有进步意义，也存在一定问题。合理适用惩罚性赔偿，明确其适用条件，特别是对赔偿金数额标准的合理确定关系着惩罚性赔偿制度的功能与价值的充分实现。【关键词】惩罚性赔偿 侵权责任法 立法完善全文共17578字【以下正文】惩罚性赔偿制度肇始于古代,有着悠久的历史渊源,近现代以来在英美法系国家得到广泛的应用,适用范围不断扩大。随着两大法系之间逐渐的交流和融合,大陆法系国家也在逐渐接受惩罚性赔偿,并付诸实践。尽管对惩罚性赔偿存在的合理性多有争议,但不可否认的是,这项制度己经存在了几百年,并且仍处在一个积极的发展态势之中。令人可喜的是，2010年7月1日起实施的侵权责任法明确以法律条文的形式规定了惩罚性赔偿。该法第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条文的规定对于完善我国产品责任法律制度具有重大意义，特别是对我国惩罚性赔偿制度的建立具有划时代意义。但是，不可否认的是，侵权责任法对惩罚性赔偿的规定明显存在不足，如适用范围过窄，构成要件不明确，惩罚性赔偿金数额缺乏具体标准等。笔者试从惩罚性赔偿的功能、两大法系国家对惩罚性赔偿制度的相关规定、惩罚性赔偿在侵权领域适用的争议等方面分析，并就惩罚性赔偿在侵权责任法的适用范围扩展、构成要件、数额的确定标准等方面提些浅见，以期为惩罚性赔偿制度在侵权责任领域的完善提供一定的参考。一、惩罚性赔偿的功能惩罚性赔偿是对民事补偿原则的补充民事责任具有补偿性是民法的主要特征。民事责任以一方当事人补偿对另一方当事人的损害为主要目的，一般不具有惩罚性。相应的，损害赔偿作为民事责任的主要形式之一，一直以来，尊奉“赔偿被害人所受之损害，稗于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。” 曾世雄著：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2001年第1版，第17页。“损害一救济”是一个权利回复的过程，其赔偿范围应当与受害人的损失相一致，不能超过损失的范围，也不能不及损失的范围。但补偿原则在理论上存在以下缺陷：首先，不能满足公平正义的实质需要。在商品经济社会中，人们处于一种平等的地位，如果一方侵害另一方的权益，另一方会维护自己的权益，且维护成本低。但随着社会化大生产的到来，人们对技术、知识、资源的占有越来越不均衡，社会的大部分财富积在少数人手中，普通人维权的成本极大提高，甚至望而生畏。这时，社会对正义的要求己经改变，补偿性原则也不再能满足实现法律公平正义的要求。而惩罚性赔偿的产生发展则弥补了这个缺陷。其次，补偿性赔偿的补偿功能较弱。因为现实中存在侵权人逃避被严格追究责任的机会因素,所以补偿性赔偿没有产生有损害必有赔偿的效果,这些没有得到赔偿的损害并不是受害人自愿放弃的结果。这些常见因素有:其一，并非每一个受害人都知道其权利受到了侵害。比如买了缺斤少两的商品；其二，知道其权利受到了侵害,但不知道谁是加害人。比如,汽车撞人逃逸；其三，并非每一个知道其权利受到侵害的人都会寻求救济。如在损害相对较小或预期救济成本过大时,当事人往往选择忍气吞声；其四，并非每一个寻求救济的人都能实现其预期的目的；其五，时效问题。各种类型的时效制度(包括取得时效、消灭时效以及类似消灭时效的除斥期间)为侵权人逃避侵权责任又提供了新的机会,这将导致权利得不到正常的司法保护,导致受害人就其权利受侵害而从侵权人处获得完全赔偿的预期落空。因此,在侵权案件中,也许从个案上看,损害与赔偿一致了,但跳出个案来看,则加害者付出的赔偿小于其给社会造成的损失。因此,为了使损害全部得到赔偿,必须对加害者施加惩罚性赔偿。再次，补偿性赔偿一定程度上放纵了侵权。一是补偿性赔偿助长了侵权人的投机心理。损害和赔偿差距越大,加害人越怀有侥幸心理,而惩罚性赔偿有助于克服侵权人的机会主义冲动；二是补偿性赔偿将等价交换的原则引入侵权领域,将侵害能力与财富划等号。损害发生后的赔偿在侵权人眼中,变成了事前的交易,财富多的人购买能力强,则侵权能力强,道德低下的加害人就会到处花钱购买侵害权。在这种情形下,补偿性赔偿容易纵容侵权的发生。三是侵权人在补偿后仍然有利可图。由于许多侵权人是经营者,侵权行为往往是其经营行为的伴生物。当非法获利大于给受害人造成的损害时,即使受害人得到充分赔偿,侵权人从其侵害行为中仍有大量获利,根据“任何人都不能从自己的错误行为中获利”的原则,如仅有补偿性赔偿责任,无异于怂恿侵权人继续侵权。惩罚性赔偿的功能1、惩罚功能。针对那些不法性和道德上应受谴责性的行为实施惩罚是惩罚性赔偿的最重要功能。补偿性赔偿制度对经济实力殷实的富人难以起到制裁作用，而惩罚性赔偿则大大加重了违法者的违法成本，有助于通过高昂的经济负担制裁不法行为。很自然地，当侵权成本与侵权收益相当时，侵权人有可能无所顾忌地实施侵权行为。唯有引入惩罚性赔偿制度，提高违法成本，才能体现法律责任的惩罚功能。 徐海燕著：我国导入惩罚性赔偿制度的法学思考，杭州师范学院学报（社科版），2004年第2期。另外，惩罚性赔偿制度的适用对象一般是主观上恶性较大（故意或严重过失，尚未构成犯罪）的“有资产者”，赔偿的“惩罚性”而非“补偿性”能有效地避免“有钱就可实施不法行为”的不合理状况。2、遏制功能。“损害的预防胜于损害的补偿”， 王泽鉴著：侵权行为法，中国政法大学出版社2001年第1版，第10页。惩罚性赔偿存在的很重要理由就是能够预防损害，遏制功能通过制裁功能发挥作用。如果说填补损害是基于公平正义的理念，那么遏制侵权则主要是基于功利主义的目的。遏制功能考虑的范围不限于受害人遭受的损失和加害人道德上的邪恶，主要考虑社会的秩序和安全。制裁和赔偿是指向过去的，遏制功能则着眼于未来，从侵权行为的社会控制角度来，遏制是最高的目的，在补偿性赔偿机制下，如果行为人因具有足够的财产而对赔偿数额并不在意，则无法预防损害的再次发生。惩罚性赔偿虽名为“惩罚”，然而惩罚却不是该制度的主旨所在，换句话说，惩罚性赔偿制度并不是为了惩罚而惩罚，其运用惩罚乃在于达到遏制违法行为再发生的目的。换而言之，遏制功能才是惩罚性赔偿的主要功能。可以说,源于英美法系的惩罚性赔偿之所以能够在英美法系国家，乃至于大陆法系国家产生重要的影响，就在于其具有明显而有效的遏制功能。3、补偿功能。补偿是惩罚性赔偿的基本功能之一，在考虑补偿功能时，其着眼点旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。按照一般的补偿性损害赔偿，受害人其实只有部分损害得到了赔偿，因为有些损害由于种种原因实际上并没有被纳入法律制度调整的范围内，如医患纠纷中对患者的身体损伤，虽然相关的医疗费用可以确定，但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。受害人可能遭受内在生理机能的损害或潜在损害而不能发现等；有的损害虽然发生但难以证明，如心理痛苦、名誉侵害等精神损害；有的损失无法纳入损害的范围，如诉讼费用、律师费用等。这些损失在补偿性赔偿制度下，即使是由加害人恶意侵权造成的，也得不到赔偿。安徽阜阳“大头婴儿”事件令国人震惊，各地不法厂家生产的劣质奶粉导致数十名婴儿因并发症死亡，除了追究责任人的刑事、行政责任外，只有为数不多的婴儿家属得到了赔偿，金额在1至3万元不等。案例表明，大多数案件的受害人并没有得到充分的赔偿。而公正的法律是丝毫不能容忍这种结果的,因此应以惩罚性赔偿来弥补补偿性赔偿的不足。很多学者认为,惩罚性赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得完全的全部的补偿。4、激励功能。不告不理是通行的民事诉讼原则，而当事人在启动这一程序时也会考虑自身的利益取舍。虽说我们每个人都会通过法律保护自已的合法权益，但人也有理性的一面，如果维权成本过高，受害人就很难选择通过法律途径来维护权益，这也是我国上访这种人治式的维权活动大量存在的原因之一。从经济学的角度来看，一个理性的受害人在决定是否起诉前会考虑起诉成本和法律诉讼的预期价值，当起诉的预期净收益为正时，理性的受害人才会提起诉讼。 美罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学，施少华译，上海财经大学出版社2002年版，第325页。但在司法实践中，有些案件中的起诉成本，如时间成本、人力成本、诉讼费、律师费等费用加起来往往要超过胜诉后得到的赔偿金，此时人们认为诉讼成本太高而放弃诉讼。正是由于上述原因，国内民众并不喜欢打官司，以至于被误解为法律意识淡薄。而惩罚性赔偿的赔偿与行政罚款、刑事罚金不同，赔偿金是赔偿给原告的。这可使当事人获得额外的利益，无形中为人民群众参与法律活动提供了动力，从而促使权利人积极诉讼，这一点对当今之中国尤为重要。由于惩罚性赔偿能充分补偿受害人的损失, 包括损害发生后的维权成本，其为受害者提供了一个依法维护自己权益的动力,让消费者可以摆脱 “赢了官司赔了钱”的顾虑, 因此受害者的维权积极性较高。我国消费者权益保护法第49条规定双倍赔偿的目的就是鼓励消费者同经营者的欺诈行为作斗争。而“王海打假”的行为正从一个侧面反应这一制度的积极功效。5、鼓励交易功能。经济分析法学派认为惩罚性赔偿之所以能鼓励市场交易,原因在于它使侵权人认识到交易比侵权合算,激励侵权人进行交易。举个例子以说明惩罚性赔偿对交易的影响。一糖果制造商（甲）和一诊所（乙）相邻，甲的机器发出的噪声和震动妨碍乙的医生使用听诊器以检查病人肺部疾病，于是起诉，法院发出停止甲使用机器的禁令。 美R科斯、A阿尔钦、D诺斯等著：财产权利与制度变迁产权学派与新制度学派论文集，上海三联书店、上海人民出版社1994第1版，第12页。科斯认为不能只考虑制止甲的行为，因为虽避免了甲给乙带来的损害，但同时也会给甲遭受损害。要使当事人所遭受的损失都尽可能小，可以考虑是允许甲损害乙，还是乙损害甲？科斯认为不管初始权利如何规定，双方都可以通过交易减少损失，实现资源的最优配置。假如乙有权制止甲。甲如果从机器的使用中可以赢利 500，因此给乙造成损失100，在实行补偿性赔偿情况下，甲预计赔偿乙损失 100，还赢利 400，甲会选择侵权，而不选择与乙交易。如法律规定惩罚性赔偿为 500，甲预期乙主张赔偿 500元，甲则会在使用机器前，选择与乙谈判，比如出 400 元，让乙迁走，若乙同意迁走，因迁移带来的损失 100 元，乙补偿损失后还可赢利 300 元，而甲和侵权后的损害赔偿相比，仍可赢利 100 元；若乙拒绝交易，非主张惩罚性赔偿 500 元不可，甲预期无利可图，只好关门或迁走，甲损失 100 元，乙则得不到这 300 元，双方都有损失，而选择交易，双方都减少损失，因此，惩罚性赔偿起到鼓励交易的作用。二、英美法系国家的惩罚性赔偿制度虽然惩罚性赔偿制度起源于古代法，但严格意义上的惩罚性赔偿制度产生于中世纪英国。首次运用惩罚性赔偿制度的是Huckle v.Money一案中的判决。该案原告是一名印刷工人，他在官府对北布瑞顿的一次搜查中被错误的拘禁了 6 个小时。虽然，原告在拘禁期间受到非常礼貌地的待遇，但是陪审团认为如果只考虑其人身伤害，20 英镑的赔偿也许就足够了，但官府以靠末署名的检查证进入私宅去取得证据比西班牙追查异端有过之而无不及。没有哪个英国人愿在这种法律统治下生活，哪怕是一个小时，这是对公民的自由最明目张胆的侵犯。 英丹宁勋爵著：法律的未来，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999版，第227页。美国的法律继承了英国判例中所确立的惩罚性损害赔偿制度，并使该制度在美国获得了丰富和发展。学界认为，美国最早的惩罚性损害赔偿案例是1784年的Gennay v.Norris案, 崔明峰、欧山著：英美法上惩罚性赔偿制度研究，河北法学，2000年第3期。被告是一名医师,因与原告发生纠纷,两人决定以枪战解决问题,后来被告提出饮酒来和解,但被告在原告的酒中掺进了干燥剂,导致原告剧烈疼痛，并在与被告的决斗中遭受重伤。为此，法院在本案中判决被告承担惩罚性赔偿责任，以制止他人实施类似行为。在17-18世纪,“惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。” 王利明著：美国惩罚性赔偿制度研究，比较法研究，2003年第5期。到19世纪中叶,美国法院己经普遍采纳了惩罚性损害赔偿,它不仅适用于侵权领域,也适用于合同领域,其主要目的是惩罚不法行为,这一制度逐渐成为美国侵权法的组成部分。自20世纪以来，大公司和大企业蓬勃兴起，其制造的各种不合格产品对消费者造成了严重的损害。为遏制不合格商品的泛滥，阻止企业生产危险商品，保护广大消费者的利益，惩罚性损害赔偿制度在美国得到了广泛适用。至 1935 年为止，除了路易斯安娜州等四个州之外,其他各州都以某种途径确认了惩罚性损害赔偿制度。 崔明峰、欧山著：英美法上惩罚性赔偿制度研究，河北法学，2000年第3期。而且，20 世纪以来，美国立法中增加了许多有关惩罚性损害赔偿的规定，许多联邦成文法律明确规定对于特定的违法行为给予惩罚性救济。在美国，惩罚性赔偿主要适用于侵权案件,且惩罚性赔偿在适用类型、构成要件、赔偿数额上都受到较严格的限制。具体来说：在适用类型上，惩罚性赔偿主要在四种情形下适用：公务员违反法律明定义务的侵权行为，侵权人为获利多次重复实施的侵权行为，故意实施的侵害行为或者是对原告权利极度的不尊重的侵权行为，成文法有特别规定的情形; 在构成要件上，适用惩罚性损害赔偿要求侵权行为人“主观上必须具有恶意、不顾后果、邪恶以及罪恶。” 刘荣军著：惩罚性损害赔偿与消费者保护，现代法学，1996年第5期。除此之外 ,侵权人的过失如果达到了极端严重的程度 ,或严重违反了其应负的一个合理、谨慎之人的责任 ,即重大过失 ,是否可适用惩罚性赔偿？对此，美国有40多个州承认惩罚性赔偿制度。其中14个州要求被告行为须具有恶意而伤害被害人；个别的州要求被告行为不必基于恶意，但要求被告有意漠不关心、鲁莽而轻率不尊重他人的权利；另外8个州仅要求被告具有重大过失就可判决惩罚性赔偿金，即被告对于可能造成他人损害的结果，显然没有尽注意义务。如1999年，美国弗罗里达州是这样规定的：被告要承担惩罚性赔偿的责任，只有基于这样的事实及明确而有说服力的证据，被告有故意的不法行为和重大过失。并对这两种主观要件作了详细规定：故意的不法行为是指被告已经知道行为的不法性以及由此很可能给原告带来的伤害，尽管知道这个伤害，仍然故意从事这个行为，追求带来的人身伤害或者其他伤害；重大过失是指被告的行为是无情的、不道德的，它构成了对生命、安全、个人权利有意识的漠视和忽视。论侵权责任法的惩罚性赔偿制度的适用，浩明论文发表网，/D/1104/1301719806_1.html美国在移植了英国法上的惩罚性赔偿后 ,除了在适用范围上比英国有所扩大外 ,另一个典型的特征就是其判决的惩罚性赔偿数额较大 ,且在大多数案件中,被告应当承担多少惩罚性赔偿并没有准确的标准。因此,不少人曾主张废除惩罚性赔偿制度。由此,美国近年来对惩罚性赔偿制度进行了改革,而改革的重点之一就是对惩罚性赔偿的数额进行限制。其主要做法有:确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系;对惩罚性赔偿的最高额作出限制;对原告获得惩罚性赔偿作出限制,如对惩罚性赔偿金进行征税等。除此之外 ,美国联邦最高法院、美国律师协会以及由美国法律统一委员会通过的惩罚性赔偿示范法案都试图对确立惩罚性赔偿数额的标准加以确定。三、惩罚性赔偿在侵权领域适用的争议惩罚性赔偿是否违背了损害赔偿的补偿性原则在大陆法系国家，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，其基本的功能，就是补偿受害人因侵权行为或违约行为所遭受的财产损失。这种补偿，一方面不能小于损失的数额，否则损害就没有得到完全的救济；另一方面也不能超过损失的数额，否则就会给受害人带来不当利益。在大陆法系看来，无论怎样，惩罚性赔偿金都是不可理解的和不足取的。因为惩罚性赔偿金就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私法的补偿性质是不相容的；如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限。在实践中，补偿性赔偿所谓的等值赔偿理论只是一种理想状态的设想。在实务中，相当多的原告的诉讼请求常常不能得以实现，其原因在于原告未能提供足以让法庭信赖的证据或没有相应的法律依据。对此，我们绝不能简单地认为这是证据制度的不完善。众所周知，我国在赔偿方面所采用的是补偿性赔偿的损害赔偿原则。在这种原则之下，损害赔偿是以填补受害人的实际损失为目的的,赔偿的范围也只是受害人的实际损失或以可预见损失为限。但这既不足以起到对加害人足够的惩戒作用,也妨害了受害人得到合理公平的救济。这种内在的缺陷使它不能很好地维护当事人的合法权益,打击和遏制不法行为,反而影响了法律的权威性和公信力,导致一些社会不良现象愈演愈烈。可以看到,在交易领域,社会信用体系受到严重侵害,欺诈盛行、恶意违约的情形比比皆是。这些都反映出我国现有民事责任制度的不足。而作为公法和私法的混合体，惩罚性赔偿制度不仅可以遏制不法行为，也给受害人提供了合理公平的救济机会。惩罚性赔偿是否会妨碍社会经济的发展有人认为惩罚性赔偿对社会经济发展不利，甚至会造成重大的损害。其理由为：惩罚性赔偿将会使生产者因此而背负深重的负担，减少对新产品的开发，甚至会导致这些企业破产。惩罚性赔偿不能真正解决产品的安全问题。高额的惩罚性赔偿金会引发赔偿责任相关的保险危机，会使生产商提高产品成本，最终把惩罚性赔偿金转嫁到广大消费者身上。对此，我们认为这些观点是值得商榷的。产品有其优胜劣汰的过程，产品的更新升级是历史的必然，惩罚赔偿制度不可能对此产生根本性影响。而引发保险危机的原因是多方面的，也不能简单归责于惩罚性赔偿。至于有学者担心，商家会不会把高额的保险费加在产品成本里面，从而“转嫁”给消费者呢？我们确实有理由担心，因为实践中有些商家也正是这样做的。不过，法律完全没有必要去干预厂商的具体经营行为，也无从禁止。产品的价格问题完全可以通过市场机制去解决。尽管提高产品价格或降低产品质量是商家自由经营上的选择。但在市场经济规则的约束下，理智的商家不可能不考虑其产品的价格与质量、供应与需求等市场因素而任意行为，否则他只能是自取灭亡，终究会在市场经济的游戏中被淘汰出局。 邢海宝、余浩著：论惩罚性赔偿制度的确立与适用，河南省政法管理干部学院学报，2005年第2期。此外，在产品责任中适用惩罚性赔偿，可以有效地提高产品的质量，防止危险产品投入市场，保护消费者的安全。如在Ford pinto一案中，福特公司知道pinto的排气缸是危险的而未改造，法庭判决其承担惩罚性赔偿。自此案件后，有学者调查，针对福特产品责任的诉讼大大减少。如果没有惩罚性赔偿，福特公司是不会主动地改进排气缸设计的，这将导致未来可能发生更多、更大的产品安全事故，对消费者的人身安全将会造成更大的伤害。可见，惩罚性损害赔偿对经济的积极功能是明显的，有利于提高产品的安全性，增强产品的竞争性。尤其应当看到，在普通法的历史上，惩罚性赔偿可以针对欺诈等行为，而惩罚欺诈有利于维护交易秩序，促使生产者充分考虑消费者的利益，保护交易的安全。惩罚性赔偿是否违背公平原则首先，补偿性赔偿金仅是对价于受害人遭受的损失,而并未考虑不法行为人从中所得的不法收益以及其主观过错等因素,因此有时会造成这样的后果,即不法行为所造成的损害小于不法行为人从中所获得的利益,这样不法行为人在对受害人按补偿性赔偿的原则做出赔偿后,还会有剩余的利益。而在不法行为人是故意或有严重过失的情况下,这种从侵权行为中获益的事实,无论于情于理都是说不通的,它有违法律的公平原则。另外,补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上类似于是一种交易,等于以同样的财产交换损失,在客观上会出现以一定的价格即买得损害他人的权利的问题。补偿性赔偿没有考虑到贫富悬殊的现实,使得补偿性赔偿制度对经济实力雄厚的富人难以起到制裁作用。而惩罚性赔偿是在补偿性赔偿基础上适用的,并同时衡量行为人实施不法行为可能获得的利益以及其主观过错的大小、财产状况等来最终确定赔偿额。因此,惩罚性赔偿大大加重了违法者的违法成本,有多大过错,就给多大惩罚。因此,从这个角度看,惩罚性赔偿是打破了一般补偿性赔偿的形式公平,而更趋向于追求公平的实质内涵。其次，惩罚性赔偿金全部归于提起诉讼的受害人,也并非不当得利。这是因为：其一，所谓不当得利是没有合法依据而获得的收益。如果在法律尚无明文规定的情形下，受害人获得惩罚性赔偿没有法律依据，但在被法律认可以后，其获得的惩罚性赔偿金便有充足的法律依据。在我国现行立法中，如消费者权益保护法第49条对此已有明确的规定。其二，在某些情况下,补偿性赔偿很难完全补偿受害人的全部损失。如生命权、身体健康权的损害，这些损失是难以用金钱评价的。这时的惩罚性赔偿金实际上更是对受害人的一种补偿和安慰。对于这些无价之权利，赔偿多少也不为之过。从这个意义上说，受害人获得惩罚性赔偿完全是得到了其应该获得的赔偿。惩罚性损害赔偿是否会诱使受害人滥用诉权笔者认为惩罚性损害赔偿的适用，不会导致诉权被滥用，也不会增加诉讼压力和浪费司法资源。理由如下：第一，惩罚性赔偿是法律激励受害人积极提请保护从而有效地惩罚、预防不法行为的一种特殊机制。在某些情况下,被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的,而其给受害人所造成的损失是难以证明的,或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼,甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险,从而不愿意提起诉讼。在此情况下,通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼,揭露不法行为并对不法行为予以遏制。 王利明著：惩罚性赔偿研究，中国社会科学，2000年第4期。第二，提起惩罚性赔偿诉讼也是需要成本的，且该成本随着标的额的增大会呈增加趋势。受害人在提起诉讼时会权衡利弊。第三，由于惩罚性赔偿制度突破了传统的民事赔偿制度的界限，其目的是通过惩罚主观恶性程度较强的加害行为来遏制此类不法行为再次发生。所以法律对受害人提起惩罚性赔偿的诉讼程序及其构成要件作了较严格的限制，并对受害人的举证责任作了较高的要求。惩罚性赔偿制度的设立只是赋予受害人一项请求的权利，受害人是否最终获得惩罚性赔偿需要通过人民法院作出裁决。而且受害者提请惩罚性赔偿，阻滞的多是不正当的交易。而不正当的交易被阻滞，可给正当的交易一个更广阔的公平竞争的空间，从总体和长远来看,也是有利于市场经济良性秩序的建设的。四、惩罚性赔偿在侵权责任法适用范围的扩展始于2008年6月的三鹿毒奶粉事件相信对于很多人来讲，仍然记忆犹新，也给人们带来了立法上的思考。2009年，食品安全法、侵权责任法先后制定并颁布。食品安全法第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”侵权责任法第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”上述惩罚性赔偿的规定，对于加重诸如毒奶粉事件中生产者、销售者的法律责任，使被侵权人获得更多赔偿将起到积极作用。应当说，侵权责任法在借鉴大陆法系和英美法系侵权法的立法经验上是成功的，一方面坚持了大陆法系侵权损害赔偿的填补损害原则，同时也有条件地吸收英美侵权法的惩罚性赔偿金制度，形成了有特色的中国侵权法的损害赔偿责任制度。但按照侵权责任法第四十七条规定规定，惩罚性损害赔偿制度的适用，被限定于产品责任范围内，产品责任之外的侵权行为，不得适用惩罚性损害赔偿，其立法目的值得重视。其实，在我国侵权责任法立法起草过程中，一种意见是在侵权责任法的总则性规定中规定惩罚性赔偿。如中国社会科学院主持起草的中国民法典侵权行为法编建议稿第91条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。”另一种意见是在特殊侵权责任的类型中规定惩罚性赔偿。如王利明教授主持起草的中国民法典侵权行为法编草案建议稿第96条规定：“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”王利明著：中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编，北京，法律出版社2005版，第232页。而侵权责任法采取的则是后一种意见。 笔者赞同侵权责任法关于产品责任中适用惩罚性赔偿的规定，但惩罚性赔偿不应仅限于产品侵权责任。诚然，我国损害赔偿制度是以填补损害原则为基本原则，以惩罚性赔偿为个别适用，从而构成了我国特有的损害赔偿责任规则。亦因此，惩罚性赔偿不能作为一般性规则予以规定，而只能在例外情况下适用。在司法实践中，对于故意或重大过失侵犯他人人格或财产的案件、侵害知识产权、环境污染侵权等案件，如果不给予高度关注，那么这些侵权类型不但直接会侵害单个民事主体的权益，还对社会不特定的多数人造成直接或间接的损害。由于这些多属于侵害社会公共利益的非法行为，社会危害性很大，仅仅依靠传统的补偿性规则往往无法完全的保护受害者的利益，不能完全的弥补受害者所受的损失，更不能够修复被这些行为破坏的社会秩序和公共利益。因此在我们以后的立法完善中完全可以考虑把惩罚性赔偿作为这些侵权行为的一种责任承担方式。因此，侵权责任法作为基本法，还应当为侵权法领域适用惩罚性赔偿留有余地。侵权责任法不可能规定各种情形下的侵权责任，除产品侵权责任外，不能排除在其他侵权法律关系中根据具体情形规定惩罚性赔偿的可能和需要。在人们法律意识观念不强、很少用法律手段来维护自身利益的时，只有对加害人实施惩罚性赔偿，通过利益驱动激励人们进行诉讼，才能提高人们的法律意识。但是惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的一种补充性责任，只要补偿性赔偿能很好的修复被被告破坏的社会利益和秩序就不需要适用惩罚性赔偿，因此其适用的范围也应该严格界定在那些较为严重侵权行为或者说具有较高道德责难性的令社会不特定人感到不安的行为，例如使用暴力、重复侵害他人权利等。同时，按照“任何人不得从其恶行中得利”的原则，对侵害知识产权、故意排放污染物放任损害造成严重后果的污染环境的行为，受害人的损害有时很难予以确定，而相反行为人通过侵权获得了巨大利益。在此情况下，应当可以考虑实行惩罚性赔偿。笔者虽建议可适当扩展用惩罚性赔偿在侵权领域的适用范围，但在适用过程中还是要严格按照适用惩罚性赔偿所要求的构成要件，不能随意适用，以免破坏整个民事责任体系的完整。五、侵权领域惩罚性赔偿的构成要件惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为、损害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力,故通常应严格其适用要件，包括实体法上的构成要件（主体、主观方面、客观方面）和程序法要件。具体到侵权领域，惩罚性赔偿应具备以下构成要件：1、主体是因加害人的不法行为而受到损害的一方。根据惩罚性赔偿的附加性,只有存在实际的损害,才能适用惩罚性赔偿。对于不存在实际损害,或者损失已得到补偿的人不得提出惩罚性赔偿,从而防止诉权被滥用或诉讼主体被无限扩大。2、主观要件必须是故意或重大过失。对于惩罚性赔偿应当以故意为主观要件基本得到学者认可。我国侵权责任法就规定，产品侵权人明知是缺陷产品仍然生产或销售的情形下才适用惩罚性赔偿。这里的“明知”通常理解为“故意”。所谓故意，系指加害人明知其行为有可能引起严重的损害结果，但由于此种行为有可能给其带来巨大的效益或改变此类行为会使其经济上受损，而故意继续或放任此类行为的发生。如，医药制造商明知药品具有副作用，为增加销售量，故意做广告说药品无副作用等等。这里的故意包括但不限于欺诈，还包括胁迫、恣意等严重的过错心理，它不仅有损于受害人的合法权益，更重要的是它的存在极大破坏了正常的交易秩序，具有反社会性和道德上的可归责性。我国两个民法典草案采取的均是这一立场。对于重大过失是否应成为惩罚性赔偿的要件？学界存在较大争议。美国学者库克通过建立经济模型的方式分析后发现，对于过失侵权的受害人最好进行补偿性赔偿，而惩罚性赔偿应当仅适用于故意侵权行为。这主要是因为对故意侵权行为人的责任适用补偿性赔偿会使加害人侵权行为的成本减少。因此，库克建议惩罚性损害赔偿应成为一种对加害人的额外成本，以阻止加害人的行为。我国在起草侵权责任法之时，不少学者认为应当包括重大过失。如王利明主持起草的中国民法典侵权行为法编草案建议稿第96条规定：“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”在杨立新主持起草的中华人民共和国侵权责任法草案建议稿第108条也规定：“生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷，或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失两倍的赔偿金。” 笔者认为，原则上一般性的过失或其他无主观故意的情形不能请求惩罚性赔偿，而应适用补偿性赔偿。但是在一些情况下,侵权行为人主观上虽然不具有故意,但其行为后果之严重、影响之恶劣、应受谴责之程度,同故意行为相比并不逊色,甚至有过之而无不及。现实中大多数产品责任的案件，经营者所持的主观心态往往是为追求利润最大化而极端漠视他人的权利。比如在我国屡有发生的情节恶劣的医疗事故中，将未对毒副作用进行测试的治疗皮肤病的新药推向市场，致使用药患者染上白血病，就很难说生产者是出于故意，可能仅是重大过失。再如，产品生产者制造的产品，在投放市场后才发现产品存在严重缺陷，可能危及消费者人身或财产安全，就不做出任何改进措施，在此种情况下，虽然生产者不存在故意侵权行为，但是存在漠视消费者安全的重大过失。如果在这种情形下仅仅让生产者承担补偿性赔偿，一方面,难以补偿受害者肉体和精神上所受的损害,无法平静受害者的不满情绪,另一方面显然正符合生产者的意愿，但是却不能很好的弥补其侵害的社会利益，也不能防止以后类似的行为。中国近几年发生的外国公司拒绝召回其投放中国市场具有缺陷的产品最好说明了这种情况。其实，在产品责任中，很少产品的瑕疵是因为制造者的故意所造成的。可以这样认为，重大过失的过错程度相当于故意和放任。“将故意的法律后果扩大到重大过失，即罗马法著名的原则重过失等同于故意。” 丁玫著：罗马法契约责任，中国政法大学出版社1998版，第131页。因此，把惩罚性赔偿的适用仅限于故意，事实上会排除惩罚性赔偿在医疗事故和产品责任上的适用。鉴于此，笔者认为，惩罚性赔偿的主观要件不应仅限于故意，即对“明知”应作广义解释，即包括故意，亦包括重大过失。当然，鉴于我国惩罚性赔偿的发展尚不成熟，在重大过失领域应谨慎适用，笔者认为应当限于特殊领域，比如，专家责任领域，双方社会地位和经济实力存在悬殊的领域等，专门职业人员例如医生、医院、律师业务上如有不适当时，也可课以惩罚性赔偿责任。在重大过失的具体界定上，笔者认为，如果行为人因其所处地位和职责只要尽到轻微注意即可预见到，然而由于懈怠而未予注意或预见，致使损害发生，或者如果所要采取的预防措施是非常简单的，即连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能轻易采取的措施，而没有采取致损害发生，则无论如何也是不可原谅的，应认定属于重大过失。此外，由于惩罚性赔偿制度设置的目的主要是为了惩罚侵权人对他人生命价值的不尊重，因此，对于一般单纯的过失行为，不适用惩罚性赔偿制度。因为一般过失，行为人主观上并没有侵犯他人权益的恶意，对其适用惩罚性赔偿会造成预防过度，不利于社会发展。3、客体是法律明文规定可适用惩罚性赔偿的不法侵害行为。惩罚性赔偿的法定性决定了只有法律明文规定的领域和行为可适用惩罚性赔偿。对于不法行为，从一般意义上讲，是指行为人违法实施的侵害人身或财产的作为与不作为。相对于惩罚性赔偿而言，不法行为有以下三种情形最为典型：一是欺诈。对于“欺诈行为”，消费者权益保护法并无明文解释，国内学界一般准用最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”在“欺诈行为”须以故意这一点上，学理解释和最高人民法院的解释都是一致的，即消费者权益保护法中的欺诈必须有“故意”的主观要件，即使是重大过失也不构成欺诈行为。二是压制。压制指漠视他人的权利而以残忍或者不公正的残酷方式支配他人。它是一种具有恶意的权利滥用行为。禁止权利滥用是现代法上的一项基本原则，因此，如果行为人滥用权利，即具有可处罚性，符合惩罚性赔偿的实质要件。当被告居于对原告享有权利或具有影响力的地位，而滥用此地位损害原告利益时，原告可以请求惩罚性赔偿。三是属于应惩罚心态或行为，具体指故意、不怀好意地、轻率或有意识地漠视他人的权利。美国有23个州规定“只要被告侵权的心理状态为故意地、轻率地或有意识地不断地不顾他人权利，即可判处惩罚性赔偿。” 李志明著：惩罚性赔偿制度研究，湖南师范大学2004年硕士学位论文。 4、适用惩罚性赔偿的客观要件是受损害方受有损害。侵权责任法规定惩罚性赔偿金只适用于因产品缺陷致人死亡或者严重损害健康的情形，但对于财产损失则不适用惩罚性赔偿金。笔者认为此规定缺乏合理性。我们先看一下美国产品责任的惩罚性赔偿条款是如何规定的。美国商务部制定的统一产品责任法范本第120条规定：“原告通过明显的令人信服的证据表明，由于销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭受损害，原告可以得到惩罚性损害赔偿。”这里的损害标准只是原告“遭受损害”。在美国新墨西哥州麦当劳公司惩罚性赔偿一案中，65岁的美国妇女史特拉，一次带着外孙出去逛街。吃午饭的时候，她在麦当劳买了一些食物带到汽车上。史特拉拿出一杯热咖啡，正要喝的时候，她的孙子因打不开汉堡的包装纸吵闹，史特拉只好放下咖啡帮忙。因为车里没有什么平的地方可以放咖啡杯，史特拉只好把杯子放在两腿之间夹住，以腾出双手来帮自己的小孙子。意外的是，咖啡的温度相当高，结果咖啡不慎洒出将老太太烫伤。老太太将麦当劳告上法庭。经审理，麦当劳的咖啡温度为82度，比同行业其他商家的高出十多度，但没有在店堂或杯子上注明“咖啡是热的”的警示标语，导致老太太受伤。考虑到老太太自己的失误，法官判决麦当劳承担80%的责任，赔偿老太太16万美元。审理结束后，法庭在整理以往判决案例时，发现麦当劳在过去10年间发生过700多起类似事件，而没有采取任何防范措施。为防微杜渐，以绝后患，法庭判决麦当劳给老太太48万美元的赔偿。麦当劳上诉被驳回。在该案中，老太太的损害程度是“三度烫伤”，“三度烫伤”的概念就是“不慎将一些热咖啡泼在了腿上”。对比之下，我国产品责任要获得惩罚性赔偿的损害标准竟然是“死亡或者健康严重损害”，这未免太过严苛。其实，即使在产品责任领域，故意侵害他人财产权也并非没有适用惩罚性赔偿的余地，诚如学者所言：“侵权行为无论是侵犯人身权还是财产权，在性质上都是民事违法行为，都需要予以制裁”。 金福海著：惩罚性赔偿纳入我国民法典立法的思考A，中国民法典基本理论问题研究C，人民法院出版社，2004版，第731页。 从惩罚性赔偿金设立的目的及其内容出发，就是要让恶意施加侵害他人权益的行为人负担远远高于其不法行为所致损害或其因该不法行为所获利益的高额赔偿金，让其为此付出高额代价，不敢轻易再犯，从而达到威慑与预防的目的，至于受害人受损的是人身权益还是财产权益都不应影响该惩罚性赔偿制度的适用。因此，笔者认为，适用惩罚性赔偿的客观要件既可以是人身、财产损害，也可以是精神损害。当然其前提是只有“当且仅当”补偿性赔偿不能完全补偿受害人、惩罚被告方并阻止他人类似行为时才可适用。5、受害方受到的损害与行为人的恶意或重大过失行为之间存在因果关系。因果关系是自然现象之间或社会现象之间的一种内在的必然联系。现实世界中的任何现象的出现总是由另一现象引起，引起一种现象的现象称为原因，被引起的现象称作结果，二者之间的关系就是因果关系。只有当不法行为与损害或有造成损害的高度可能性有因果关系时，行为才应承担惩罚性赔偿责任。六、侵权领域惩罚性赔偿金数额的确定目前，我国侵权责任法对惩罚性赔偿金数额缺乏明确标准。只规定“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，而没有限定一个最高额或最低额，导致法官在实务中不好操作。立法这样规定的用意或许是希望法官在具体审理案件中运用自由裁量权来裁量，但我国法官在实务中大多会在赔偿数额认定上趋于保守，这并不利于对受害人的保护。因为合理的赔偿数额有利于充分发挥惩罚性赔偿制度的功能和作用。数额过低,起不到惩戒的作用,也很难发挥其遏制功能而数额过高,则对加害方过于严厉,使加害人背上沉重的经济负担,使判决难以执行,况且在中国的国情下,赔偿额过高会与一般人的观念差距太远,难以被普通民众所接受。美国的惩罚性赔偿动辄几百万美元甚至上亿,这在中国是绝对行不通的。由于我国设立惩罚性损害赔偿制度的终极目的是实现法律的实质公平与正义,在确定赔偿金时要借鉴美国法律的规定,但也应遵循我国民法公平和平等的原则, 在充分考虑我国的经济发展现状以及普通民众的心理承受力的基础上,来确定适合我国国情的惩罚性损害赔偿的数额或标准。这对实现惩罚性赔偿的法律价值,激活其生命力具有重大意义。 首先，是否有必要规定惩罚性赔偿数额的最高限额？笔者注意到，惩罚性赔偿比较完善的美国一般采取以下方式：一是以补偿性的赔偿金为基数，规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍。如佛罗里达州规定，原告如提出明确的证据以证明惩罚性赔偿金额不会过高，则最高金额可以达到补偿性赔偿金额的三倍；二是直接规定具体的最高数额。如维吉尼亚州规定，惩罚性赔偿金不得超过35万美元；三是既规定不得超过惩罚性赔偿金的最高数额，也规定以补偿性的赔偿金为基数不得超过补偿性赔偿金的若干倍。例如，德州规定不得超过2倍财产上的损害额或25万美元，加上低于75万美元的非财产上的损害赔偿。由于我们的立法、司法模式与英美判例法系有很大不同，作为大陆法系国家，对法官的自由裁量权有较多限制，在这样的法律传统影响下，法律中应该明确规定惩罚性赔偿金的上限和下限，以避免法官拥有过大的自由裁量权，同时也为了均衡地体现对当事人双方合法利益的保护。在确定赔偿数额时，应当认识到数额不宜过高，不能与人们的一般观念相差太远，要与我国的国情相符。否则，巨额的赔偿得不到落实，实际上也是对法律的践踏。此外，由于惩罚性赔偿的惩罚功能建立在其高于补偿性数额的赔偿额基础之上,如果赔偿数额过小,则无法起到惩罚和遏制的作用。除了数额的大小,可预见性也是很重要的。如果当事人不能预期得到最低限度的赔偿额,就有可能因担心微小的赔偿金甚至不能偿付诉讼费用和律师费用而放弃诉讼。比如,在我国的消费者权益保护法中,虽然己规定了两倍于商品或服务价款的惩罚性赔偿,但在现实中,消费者的合法权益仍然很难得到保障。很多情况下,消费者可以得到的赔偿实在太有限了,以至于很少有人会为了几元或者几十元的赔偿而去诉诸法院,甚至连找经营者交涉都会担心自己得到的赔偿根本不够交通费和自己所付出的精力。这样的后果便是消费者的合法权益得不到有效保障,不法者的行为得不到应有的惩罚。以日本“丰田跑车事件”为例，丰田公司的跑车因“安全气囊”未能及时弹开致使北京一位用户车毁人伤。但丰田公司对此却“一赖二拖三见官”，拒不承担应负的赔偿责任。虽然受害者最后虽然赢了官司，却只得到了1.4万元赔偿，除去法院立案、调查和判决费用，部分律师